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SEZIONE 1 : INTRODUZIONE
Capitolo 1: "Legittimazione e compiti del diritto penale"
1. Teorie della pena e tipi di Stato. Un grande storico del diritto, Rudolf Von Jhering, aveva affermato che la storia della pena è una continua evoluzione. Nel 1700 c'erano ancora pene terribili come la pena di morte eseguita con modalità atroci, le pene corporali come il taglio del naso e della lingua e pene infamanti come la gogna e la berlina; nel corso dei due secoli successivi le sanzioni penali sono diventate meno dure: la pena detentiva ha pian piano sostituito queste pene inumane fino all'abolizione totale in molti paesi della pena di morte; infatti il carcere oggi ha un ruolo centrale nei sistemi penali. La risposta agli interrogativi su "che cosa legittimi il ricorso dello Stato all'arma della pena", cioè quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione deliberata ad un essere umano di una pena e, in particolare, della privazione della libertà personale, è stata data dalle Teorie della pena : la teoria retributiva, la teoria generalpreventiva e la teoria specialpreventiva. Secondo la teoria retributiva la pena è un male inflitto dallo Stato per compensare, cioè retribuire, il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (occhio per occhio, dente per dente). Quindi si punisce perché è giusto non perché la pena sia utile in vista di un qualsiasi scopo. La teoria retributiva è una teoria assoluta, cioè non è interessata agli effetti della pena, è svincolata dalla considerazione di un qualsiasi fine da raggiungere. Invece le teorie preventive sono teorie relative, cioè sono incentrate sugli effetti della pena. Secondo la teoria generalpreventiva la pena è un mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoni destinatari, attraverso: (1 l'intimidazione , associata al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica, cioè che neutralizza le spinte a delinquere dei consociati; (2 l'orientamento culturale , cioè attraverso l'azione pedagogica che viene svolta dalla norma penale nel lungo periodo, che quindi crea nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge. Quest'ultimo effetto piano piano dovrebbe cioè sostituirsi all'obbedienza che viene dettata dal timore della pena. Mentre secondo la teoria specialpreventiva la pena è uno strumento per prevenire che l'autore di un reato possa in futuro commettere altri reati attraverso: (1 la risocializzazione , cioè aiutando il condannato ad inserirsi nella società nel rispetto della legge; (2 se il condannato non vuole o non può essere risocializzato, attraverso l'intimidazione insieme al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica che neutralizza le spinte a delinquere del condannato; (3 se il condannato non è risocializzabile e non si lascia intimidire, attraverso la neutralizzazione , cioè rendendo il condannato inoffensivo, o comunque cercando di rendergli più difficile la commissione di nuovi reati. Non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente sulle altre, perché la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema: in uno Stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso può essere represso come reato e la pena può legittimarsi nella giustizia divina, cioè come retribuzione del male; invece in uno Stato totalitario , dove si esige che il cittadino abbia una fedeltà incondizionata nella legge, si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e quindi la pena ha il compito di ottenere la fedeltà alla legge. I tre principali poteri dello Stato: legislativo, esecutivo, giudiziario, esercitano un potere punitivo: il potere legislativo deve selezionare i comportamenti penalmente rilevanti e deve dettare comandi e divieti e minacciare le pene ai trasgressori; il potere esecutivo riguarda l'esecuzione da parte del giudice delle pene inflitte; il potere giudiziario accerta la violazione delle norme legislative e infliggere pene adeguate nel caso concreto. 2. La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore. Il ricorso della pena da parte del legislatore non può avere fini trascendenti o etici, cioè non può avere come fine la retribuzione del male del reato con un male equivalente e non può reprimere un
comportamento solo perché è ritenuto riprovevole da un codice etico; ma il ricorso della pena da parte del legislatore ha come fine la prevenzione generale che ha come limite la funzione di prevenzione speciale, cioè di rieducazione , che la Costituzione assegna alla pena nello stadio della sua inflizione e esecuzione, prevista dall'articolo 27, 3 comma del codice penale, quindi devono evitare pene che comportano la segregazione a vita del condannato, o che sono tanto severe da non essere sentite come giuste dal loro destinatario, il quale potrebbe quindi rifiutare qualsiasi forma di aiuto per essere reinserito nella società. Da questo punto di vista nel nostro ordinamento risulta un problema la pena dell'ergastolo che, essendo una pena detentiva a vita, non da la possibilità per il condannato di ritornare nella società, tuttavia ciò è stato temperato prevedendo una serie di istituti, come la liberazione condizionale, che danno al condannato prospettive di essere reinserito nella società. I criteri guida per selezionare i fatti penalmente rilevanti, fornendo una risposta alla domanda su quali contenuti possono avere le leggi che prevedono i reati sono: i principi di offensività, di colpevolezza, di proporzione, di sussidiarietà. Secondo il principio di offensività non ci può essere un reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo; cioè il legislatore non può punire nessuno per quello che è o per quello che vuole, ma può punire solo fatti che ledono o pongono in pericolo l'integrità di un bene giuridico. Tutto ciò è stato affermato dalla Corte costituzionale che ha attribuito al principio di offensività un rango costituzionale come vincolo oltre che per il giudice, anche per il legislatore: infatti la Corte ha affermato che il principio di offensive età opera su due piani: come precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprima in astratto un contenuto visivo, e come criterio interpretativo applicativo affidato al giudice nel caso concreto. Secondo il principio di colpevolezza non ci può essere reato se l'offesa al bene giuridico non è personalmente rimproverabile al suo autore, in quanto rientrava nella sua sfera di controllo. Questo principio attraverso il principio di personalità della responsabilità penale prevista dall'articolo 27, 1 comma, della costituzione, è dotato di un rango costituzionale correlato alla funzione general preventiva della pena, infatti se il fine della pena è quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti così ottenuti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell'autore, o può essere da lui evitato con la dovuta diligenza. Secondo il principio di proporzione non ci può essere reato se i vantaggi per la società, che derivano dalla minaccia e dall'applicazione di una pena per un'offesa colpevole ad un bene giuridico, sono superiori ai costi immanenti alla pena stessa, cioè meritano il ricorso alla pena solo le offese sufficientemente gravi, che vengono arrecate colpevolmente a questo o quel bene giuridico, se invece i danni per la società e per l'individuo che derivano dal ricorso alla pena, non sono controbilanciati dalla dannosità sociale, il legislatore dovrà rinunciare ad attribuire a quei fatti rilevanza penale. Secondo il principio di sussidiarietà la pena può essere utilizzato soltanto quando nessun altro strumento a disposizione dello Stato, sia esso sanzionatorio (ad esempio sanzione amministrativa) oppure no (ad esempio interventi di politica sociale) è in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione, cioè oltre che meritata, proporzionata alla gravità del fatto, la pena deve essere necessaria, quindi si può fare ricorso a essa solo come ultima ratio. Nei principi di proporzione è di sussidiarietà il legislatore ha compiuto a partire dal 1967 interventi di depenalizzazione, attraverso varie leggi che hanno trasferito molti reati tra gli illeciti amministrativi, si tratta soprattutto di illeciti non sufficientemente gravi che quindi non facevano apparire proporzionata la sanzione penale (ad esempio le violazioni in materia di circolazione stradale). Sia il principe di proporzione e sia quello di sussidiarietà sono collegate alla costruzione: il principio di proporzionalità è collegato al principio della rieducazione del condannato previsto dall'articolo 27, 3 comma della costituzione che dice che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e
scopo di favorire la rieducazione del condannato per consentire un suo reinserimento nella società, rispettandone le regole. Tuttavia ci sono dei limiti alla funzione rieducativa : in primo luogo affinché sia fatta salva la dignità dell'uomo e la pena rispetti il principio di umanità la rieducazione non può avere la forma della trasformazione coattiva dalla personalità, ma deve avere la forma dell'offerta di aiuto; inoltre se il condannato non è suscettibile né di essere reinserito nella società, né sembra sensibile agli effetti di intimidazione e ammonimento della pena, lo scopo della pena non è più quello della rieducazione ma quello della neutralizzazione del condannato, come accade ad esempio per molti esponenti di spicco della criminalità organizzata, della mafia e delle organizzazioni terroristiche, infatti in questi casi il fine della pena è la difesa della società dal rischio che il detenuto mantenga dal carcere contatti con le organizzazioni criminali di appartenenza e quindi continui a delinquere anche durante l'esecuzione della pena, come previsto dagli articoli 4 bis e 41 bis dell'ordinamento penitenziario.
5. I rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell'ordinamento. La disciplina stabilita dal nostro ordinamento ha previsto una articolata e differenziata efficacia del giudicato penale di condanna nei giudizi extra penali, cioè civili, amministrativi e disciplinari. *Nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato o che sia intervenuto nel processo penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile è pronunciata in seguito al dibattimento e ha efficacia di giudicato riguardo all'accertamento del fatto, della sua liceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, la stessa efficacia ha anche la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata a norma dell'articolo 442, cioè resa nel giudizio abbreviato salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il giudizio abbreviato (come stabilisce l'articolo 651, 1 e 2 commi del codice di procedura penale). Tutto ciò colloca fuori dall'area dell'efficacia del giudicato le sentenze di applicazione della pena su richiesta dell'imputato e del pubblico ministero, perché si tratterebbe di un procedimento speciale caratterizzato da una limitazione delle garanzie della difesa che impedisce l'attuazione degli effetti della sentenza penale nei procedimenti extra penali. *Negli altri giudizi civili e amministrativi la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito al dibattimento ha efficacia di giudicato quando si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali oggetto del giudizio penale, purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa (come stabilisce l'articolo 654 del codice di procedura penale); anche in questo caso sono escluse le sentenze di condanna non pronunciate in esito a un dibattimento. *Nei giudizi disciplinari la sentenze irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità riguardo all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso (come stabilisce l'articolo 653, comma 1 bis del codice di procedura penale); la stessa efficacia nel giudizio per responsabilità disciplinare è stata attribuita anche alla sentenza pronunciata a seguito del patteggiamento, cioè nel caso di applicazione della pena su richiesta dell'imputato e del pubblico ministero (come stabilisce l'articolo 445, 1 comma del codice di procedura penale). I rapporti del diritto penale di altri rami dell'ordinamento riguardano anche l' accessorietà e l' autonomia del diritto penale rispetto alla disciplina extra penale dei fatti che costituiscono le figure di reato. Ci sono due gruppi d'ipotesi: a. Ci sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell'ordinamento che disciplinano materie che sono in parte già previste dal rito civile o amministrativo e alle cui regole il giudice penale dovrà far riferimento, non dovrà solo constatare dei fatti ma dovrà anche applicare quelle regole giuridiche extra penali. E' Il campo occupato dagli elementi normativi della fattispecie legale (ad esempio nel furto l'altruità della cosa indica che la cosa non è di proprietà dell'autore del furto, e il relativo accertamento comporta l'applicazione al caso concreto delle regole civilistiche sui modi di acquisto del diritto di proprietà); b. Invece altre norme
incriminatrici sono caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dell'ordinamento, in primo luogo come autonomia del significato da attribuire a un dato termine, anche se è presente in quegli altri rami. Certe volta è la legge a conferire quel significato autonomo stabilendo che cosa significa questo o quel termine, qualunque sia la norme incriminatrice in cui compaia; altre volte invece è in via di interpretazione che si stabilisce il significato di un dato termine e lo si adatta alle esigenze di tutela dei beni giuridici che caratterizzano una determinata norma incriminatrice (ad esempio la nozione di possesso di una cosa mobile all'interno dell'appropriazione indebita, che viene ricostruita abbracciando rapporti con la cosa, come la custodia, più ampi di quelli compresi sotto quella nozione dal diritto civile. L'autonomia del diritto penale rispetto agli altri rami dell'ordinamento si manifesta anche sotto altri profili : infatti per soddisfare l'esigenza di tutela che è espressa dalle varie norme incriminatrici, viene ampliato in via interpretativa il raggio d'azione reprimendo fatti che non troverebbero tutela in altri rami dell'ordinamento (ad esempio il caso della truffa che viene commessa nell'ambito di un contratto illecito). Anche l' unità dell'ordinamento giuridico riguarda i rapporti tra il diritto penale e gli altri rami del diritto pubblico e privato, e questa unità si esprime nella coerenza che caratterizza l'ordinamento giuridico, al cui interno sono inconcepibili contraddizioni insanabili (ad esempio è inammissibile che uno stesso fatto venga considerato allo stesso tempo lecito e illecito, è normale che possono manifestarsi delle antinomie, ma è lo stesso sistema che deve fornire gli strumenti per eliminarle); il primo compito dell'interprete è di trovare la via per realizzare la coerenza dell'ordinamento. Gli istituti che fanno emergere la connessione tra i vari settori dell'ordinamento e l'unità del sistema sono le cause di giustificazione , cioè doveri e facoltà che derivano da norme situate in ogni settore dell'ordinamento e che, rispettivamente, autorizzano o impongono la commissione di un fatto rendendolo lecito nell'intero ordinamento e che quindi impediscono l'applicazione delle sanzioni previste per quel fatto dai vari settori dell'ordinamento.
6. Diritto penale e problemi probatori. Una regola di rango costituzionale: il principio della presunzione di non colpevolezza fino alla condanna definitiva previsto dall'articolo 27, 2 comma della cost., impone all'accusa l'onere di provare la sussistenza degli elementi costitutivi del reato. Il codice di procedura penale del 1988 ha fissato le regole probatorie sulla cui base va pronunciata la sentenza di assoluzione: non solo quando c'è la prova che il fatto non sussiste, che l'imputato non lo ha commesso, che il fatto non costituisce reato o che non è previsto dalla legge come reato, o che è stato commesso da una persona non imputabile o non punibile per qualche ragione (come stabilisce l'articolo 530, 1 comma del codice di procedura penale), ma anche quando c'è il dubbio che il fatto sussiste, che l'imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona non imputabile, perché manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova (come stabilisce l'articolo 530, 2 comma del codice di procedura penale. Inoltre il giudice può pronunciare una sentenza di assoluzione anche se c'è la prova che il fatto commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa di non punibilità, o se c'è il dubbio sull'esistenza di esse. Questo quadro però è esplicitamente contraddetto dal legislatore che viola le regole probatorie quando elabora le norme incriminatrici che delineano i cosiddetti reati di sospetto , cioè quei reati al cui interno c'è una regola probatoria anomala perché essa solleva la pubblica accusa dal peso di provare la presenza di un elemento costitutivo del reato e trasferisce sul imputato l'onere di provare l'assenza di quell'elemento: la Corte costituzionale ha affermato l'illegittimità costituzionale di questa norme incriminatrici. Esistono anche le violazione delle regole probatorie da parte della giurisprudenza quando essa modifica la struttura del reato sempre per sollevare l'accusa dall'onere probatorio, quindi ricostruisce la fisionomia di un elemento costitutivo per rendere più agevole la prova della sua sussistenza nel caso concreto. Tra i reati di cui viene modificata illegittimamente la struttura c'è innanzitutto il dolo , che è
arbitrari del pubblico ufficiale. Subito dopo la caduta del fascismo e prima ancora della nascita del nuovo Stato repubblicano, il governo provvisorio ha abolito la pena di morte e ripristinato la reazione scriminante agli atti arbitrari, nonché le circostanze attenuanti generiche che serviranno come strumento per mitigare delle pene previste nel codice e nella legislazione speciale. È stata proposta anche la progettazione di un nuovo codice penale, infatti dal 1948 al 2003 ci sono state varie proposte che però non hanno mai avuto successo. Comunque la mancata riforma globale del codice penale non ha impedito di modificare importanti istituti sia dalla parte generale che dalla parte speciale del codice. Per quanto riguarda la parte generale sono state importanti: una legge del 1974 che modifica in senso favorevole al re il trattamento sanzionatorio del concorso di reati, la disciplina della sospensione condizionale della pena e quella del giudizio di bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti; la riforma penitenziaria del 1975; una legge del 1981 che, oltre ad operare una vasta depenalizzazione di illeciti minori, introduce la nuova tipologia delle pene sostitutive della detenzione breve; una legge del 1990 che elimina la responsabilità oggettiva per le circostanze aggravanti; la riforma del 2005 della prescrizione del reato, della recidiva e delle attenuanti generiche con la legge ex Cirielli; una riforma del 2006 che ha ampliato i limiti della legittima difesa nei luoghi di privata dimora; infine nell'ambito della legge intitolata "modifiche al codice penale in materia di reati di opinione" (legge 85 del 2006) è stata parzialmente riformata la disciplina della successione di leggi penali. Invece nella parte speciale ci sono state: la riforma della disciplina dell'aborto nel 1978; interventi sulla disciplina della criminalità organizzata, comune o con finalità di terrorismo; una serie di modifiche alla normativa in materia di delitti contro la pubblica amministrazione; la riforma nel 1996 dei delitti contro la libertà sessuale; l'introduzione nel 1998 e nel 2006 di nuove norme incriminatrici per la repressione della pedofilia; la nuova disciplina dei reati in materia di schiavitù nel 2003; l'introduzione di una norma rivolta a reprimere le pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili nel 2006. Nel tempo hanno assunto un ruolo sempre più importante le leggi penali speciali (chiamate anche leggi complementari, cioè situate fuori dal codice penale) e a cui si applicano gli istituti della parte generale del codice. Sono diventato oggetto di leggi speciali oltre alle materie come quella fallimentare, societaria e tributaria, anche i reati in materia di ambiente, di urbanistica, di lavoro, di armi, di mercati finanziari e di stupefacenti. Un impulso molto importante al superamento dei caratteri illiberali della legislazione penale è stato dato dalla corte costituzionale , che in particolare ha valorizzato i principi costituzionali di colpevolezza, di riserva di legge e di eguaglianza, oltre ai diritti di libertà sanciti dalla costituzione come la manifestazione del pensiero, lo sciopero, la riunione. Sono state molto importanti due decisioni della corte fondate sui principi di colpevolezza: nella prima la corte ha limitato l'irrilevanza dell'errore sulla legge penale ai soli casi in cui l'errore non sia scusabile, nella seconda la corte ha messo al bando la responsabilità oggettiva individuando nella colpa un limite invalicabile per l'attribuzione della responsabilità penale. Per quanto riguarda il principio di riserva di legge la corte ha dichiarato illegittima la norma incriminatrice del delitto di plagio e di una norma in materia di espulsione dello straniero. Per quanto riguarda invece le pronunce di accoglimento fondate sul principio di eguaglianza ci sono state: quella che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della conversione delle pene pecuniarie in pene detentive, una serie di sentenze in materia di misure di sicurezza che hanno portato il legislatore nel 1986 a richiedere che il giudice accerti la pericolosità per l'applicazione delle misure di sicurezza. Per quanto riguarda invece la parte speciale due sentenze hanno dichiarato l'illegittimità della norma che poneva il vilipendio della sola religione cattolica e della norma che prevedeva pene più grave per le offese alla religione cattolica recate attraverso il vilipendio di chi la professa o dei i ministri di culto, nonché una sentenza che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale delle norme incriminatrici dell'adulterio e del concubinato che comportavano un trattamento più severo per
l'infedeltà della moglie rispetto a quella del marito. Per quanto riguarda i diritti costituzionali libertà, in base all'articolo 21 della costituzione che sancisce la libertà di manifestazione del pensiero, ci sono state delle sentenze con cui la corte ha dichiarato l'illegittimità delle norme incriminatrici delle associazioni antinazionali, della propaganda fatta per distruggere o deprimere il sentimento nazionale, del pubblico incitamento a pratiche contro la procreazione, nonché sentenze che hanno ristretto l'area di applicazione della fattispecie di pubblica apologia di delitti e di pubblica istigazione all'odio tra le classi sociali. Infine riguardo all'articolo 40 della costituzione che sancisce il diritto di sciopero, la corte nel 1960 con delle pronunce ha eliminato dall'ordinamento la figura delittuosa dello sciopero per fini contrattuali e ha ridimensionato la figura dello sciopero politico. Nonostante tutto ciò resta l'esigenza di una nuova codificazione penale in modo da avere un corpo normativo coerente in cui trovino piena espressione i valori e i principi che ispirano lo Stato democratico previsto dalla costituzione. SEZIONE 2: LA LEGGE PENALE Capitolo 2: " Le Fonti"
1. La funzione di garanzia del principio di legalità. Il diritto penale già dal 1700 si è caratterizzato per la durezza delle sue sanzioni. È stato il pensiero illuministico a chiedere pene più miti e di stabilire limiti alla potestà punitiva dello Stato, a cominciare dal principio di legalità , cioè della riserva alla legge del compito di individuare i reati e le pene per mettere il cittadino al sicuro dagli arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario. In particolare Montesquieu ha stabilito il principio della separazione dei poteri e ha affermato il primato della legge penale nella materia penale, a garanzia del cittadino non solo dagli arbitri del potere esecutivo manca da quelli di giudici. Inoltre Beccaria ha evidenziato il principio di precisione della legge penale, cioè l'esigenza di leggi chiare e precise. Infine Feuerbach ha coniato la formula "nullum crimen, nulla poena sine lege", individuando altri due caratteri della riserva di legge: il divieto di analogia (cioè il divieto di applicare la legge penale a casi che il legislatore non ha previsto espressamente), e il principio di determinatezza (cioè il legislatore può reprimere con la pena solo ciò che può essere provato nel processo). Anche dopo l'avvento del fascismo l'eredità del pensiero liberale ha consentito la riaffermazione nel codice penale del 1930 del principio di legalità. In particolare la legalità dei reati e delle pene è prevista nell'articolo 1 del codice penale che afferma che "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite". Siccome accanto alle pene sono state previste anche le misure di sicurezza come sanzioni penali, il legislatore del 1930 ha esteso anche ad esse la garanzia del principio di legalità, infatti l'articolo 199 del codice penale stabilisce che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti". Inoltre nell'articolo 14 delle Preleggi viene di nuovo affermato il divieto di analogia per le leggi penali, infatti si afferma che "le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in essere considerati". La costituzione repubblicana ha recepito il principio di legalità in tutti i suoi significati. L'articolo 25, 2 comma della costituzione stabilisce che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge", mentre l'articolo 25, 3 comma, con una disposizione dedicata alle misure di sicurezza, stabilisce che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge". Ciò significa che, dato il carattere rigido della costituzione, il principio di legalità acquista forza vincolante anche nei confronti del legislatore a cui spetta il monopolio della scelta dei fatti da punire e delle relative sanzioni: deve formulare le leggi penali in modo chiaro (principio di precisione), non deve incriminare
intende solo la guerra con gli altri Stati. Questo articolo consente alle camere di delegare il potere punitivo in tempo di guerra solo al governo e non all'autorità militare, la quale non può legiferare attraverso lo strumento dei bandi militari che non possono essere inclusi tra le fonti di norme penali. 3) Legge regionale e diritto penale. Non può essere fonte di norme incriminatrici neanche la legge regionale , come stabilisce l'articolo 117, 2 comma, lettera 1 della costituzione che afferma che "lo Stato ha la legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale", la ratio di questa preclusione è appunto che solo il Parlamento rappresenta la volontà dell'intero popolo mentre l'assemblea regionale rappresenta solo i cittadini di una determinata regione, e quindi le norme penali emanate da una avrebbero come destinatari anche cittadini di altre regioni che, per condotte che vengono tenute nel territorio di una regione diversa dalla loro, si vedrebbero applicare delle norme incriminatrici che sono emanate da un organo che è privo di rappresentatività nei loro confronti. Sono illegittime le leggi regionali che: 1. Creano un nuovo tipo di reato o abrogano una norma incriminatrice preesistente, 2. Ne modificano la disciplina sanzionatorio; 3. Sostituiscono la sanzione penale con una sanzione amministrativa; 4. Configurano una nuova causa di estinzione della punibilità o ampliano la portata di una causa di estinzione preesistente. L'unica eccezione alla preclusione per le regioni di emanare norme penali incriminatrici è stabilita dallo statuto della regione Trentino Alto Adige per le leggi della regione e delle province di Trento e di Bolzano: l'articolo 23 dallo statuto regionale stabilisce che "la regione e le province utilizzano, a presidio delle norme contenute nella rispettive leggi, le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse fattispecie"; ci sono però dei limiti: infatti le fattispecie che la legge regionale o provinciale possono sanzionare con pena devono essere già previste dalla legge penale dello Stato, la ragione o la provincia la devono solo ricalcare, stabilendo le stesse pene previste da questa legge dello Stato, e ciò ovviamente a condizione che si tratti di una delle materie che sono state attribuite alla competenza della regione o delle province di Trento e di Bolzano. Le regioni non possono dettare norme penali solo per quanto riguarda le norme incriminatrici, ciò non vale per le norme scriminanti che non sono norme penali; però c'è un limite alla possibilità per la regione di individuare le cause di giustificazione : infatti nelle materie di legislazione concorrente, cioè statale e regionale, la potestà legislativa della regione deve rispettare i principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (come stabilisce l'articolo 117, 3 comma della costituzione), la legge regionale non può modificare la disciplina delle cause di giustificazione (ad esempio la legittima difesa) che esprimono principi generali dell'ordinamento. La legge regionale può tutelare propri precetti solo con sanzioni amministrative e solo nel caso in cui uno stesso fatto sia espresso sia da una norma penale che da una norma amministrativa di fonte regionale. 4) Diritto dell'Unione Europea e diritto penale. Lo sviluppo della Comunità europea, che ha portato nel 1992 alla creazione dell'Unione europea, ha incrementato i problemi riguardanti i rapporti tra il diritto comunitario e il diritto penale degli Stati membri. Un primo problema (che è stato risolto in senso negativo) riguarda l'esistenza di una potestà sanzionatoria penale dell'Unione europea. I Trattati istitutivi della Comunità non hanno attribuito alle istituzioni comunitarie il potere di creare norme incriminatrici, e anche se fosse stato previsto questo potere, queste norme incriminatrici non avrebbero potuto avere ingresso nel nostro ordinamento dove vige il principio della riserva di legge in materia penale attribuita solo al Parlamento nazionale per quanto riguarda l'emanazione di norme incriminatrici; inoltre il Consiglio (che è l'organo comunitario in cui si concentra la potestà normativa) è composto dai ministri dei Governi degli Stati membri e quindi non ha rappresentanza democratica. Quindi gli organi dellUunione europea possono tutelare gli interessi comunitari solo con sanzioni amministrative. Però l'Unione europea può imporre al legislatore di Stati membri l' obbligo di emanare norme penali a
tutela di determinati interessi. A questo proposito bisogna distinguere tra le procedure e gli strumenti normativi che riguardano il primo pilastro dell'Unione europea (cioè il diritto comunitario in senso stretto che nasce sulla base del trattato istitutivo della Comunità europea) e quelli che riguardano il terzo pilastro (cioè la cooperazione intergovernativa tra gli Stati membri in materia di giustizia e affari interni ). Per quanto riguarda il primo pilastro , fino ad ora il diritto comunitario non ha imposto agli Stati obblighi di criminalizzazione espliciti, anche se l'esistenza di questi obblighi è stata affermata dalla Corte di giustizia della Comunità europea per quanto riguarda i procedimenti per infrazione che sono stati avviati contro gli Stati membri per violazione del diritto comunitario (ad esempio capita che la comunità attraverso lo strumento della direttiva richieda agli Stati membri di apprestare una tutela adeguata a determinati interessi comunitari, e se questa tutela può essere realizzata solo prevedendo sanzioni penali, allora lo Stato membro sarà tenuto ad apprestare sanzioni penali). Lo stesso discorso vale per quelle direttive che impongono agli Stati membri di estendere ad un determinato interesse comunitario una tutela analoga a quella già prevista per un interesse nazionale corrispondente (ad esempio nel nostro ordinamento è stato introdotto l'articolo 640 bis del codice penale che punisce la captazione fraudolenta di erogazioni che provengono sia dallo Stato o da altri enti pubblici, sia dalla Comunità europea). Nel 2005 la Corte di giustizia ha stabilito che gli strumenti normativi del primp pilastro, soprattutto le direttive, possono imporre agli Stati membri l'obbligo di prevedere sanzioni penali a tutela di interessi comunitari, perciò si può prevedere che presto il legislatore comunitario potrà usare questa competenza spogliando i legislatori nazionali della discrezionalità nella scelta tra sanzioni penali o altre sanzioni (civili o amministrative) nelle materie comunitarie (come l'ambiente, la sicurezza del lavoro, l'immigrazione). Per quanto riguarda invece il terzo pilastro , i suoi strumenti normativi e in particolare le convenzioni e le decisioni-quadro, prevedono degli obblighi di criminalizzazione con lo scopo di armonizzare le legislazioni penali degli Stati membri per promuovere la cooperazione giudiziaria e di polizia nella lotta contro la criminalità transnazionale (ad esempio criminalità organizzata, terrorismo, traffico di stupefacenti, traffico di esseri umani, pedopornografia). L' incidenza del diritto dell’Unione europea sulla discrezionalità del legislatore italiano è notevole , non solo per quanto riguarda gli obblighi di criminalizzazione, ma anche perché ci sono vincoli sulla conformazione dei precetti e sulla natura e misura delle sanzioni penali che lo Stato è tenuto ad adottare. Però da questi strumenti non derivano effetti diretti per il cittadino che potrà essere assoggettato ad una sanzione penale solo se una legge nazionale prevede come reato il fatto che ha commesso. Comunque gli Stati membri tendono a conformarsi spontaneamente agli obblighi comunitari e soprattutto ad adempiere agli obblighi di criminalizzazione anche per evitare le sanzioni stabilite dal diritto europeo nel caso di violazione di questi obblighi, infatti settori molto ampi del diritto penale italiano, soprattutto per quanto riguarda la legislazione penale complementare oggi sono conformati e plasmati dal diritto europeo: il legislatore italiano infatti ha recepito con decreti legislativi le indicazioni contenute nelle direttive o nelle decisioni-quadro (sulla base della legge annuale comunitaria), e con le leggi formali di attuazione degli obblighi che derivano dal diritto europeo. Anche il giudice penale degli Stati membri è vincolato dal diritto dell'Unione Europea. In primo luogo, per quanto riguarda il primo pilastro (cioè il diritto comunitario in senso stretto) c'è la possibilità che norme comunitarie dotate di efficacia diretta, contrastanti con norme penali statali, né parigino, in tutto o in parte, l'applicabilità , in base al principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale ; queste norme comunitarie possono avere la loro fonte nei trattati, nei regolamenti e nelle direttive (purché siano direttive dettagliate e sempre che sia decorso il termine per l'attuazione della direttiva da parte dello Stato membro). L'incompatibilità della norma penale nazionale con una norma comunitaria può essere totale o parziale: quando l' incompatibilità è totale la norma comunitaria rende inapplicabile la norma penale in tutta la sua estensione (ad esempio la legge 851 del
prevista dall'articolo 608 del codice penale per il reato di abuso di autorità contro arrestati o detenuti, che attua l'obbligo espresso di incriminazione prevista dall'articolo 13, 4 comma della costituzione, che afferma che "è punita ogni violenza fisica o morale sulle persone comunque sottoposte a restrizione di libertà", la disposizione incriminatrice fatta rivivere dalla corte del essere applicata a tutti gli fatti commessi dopo la pronuncia della corte, mentre per i fatti anteriori non può essere applicata a causa del principio di irretroattività). La riserva di legge invece consente il controllo di costituzionalità delle norme incriminatrici che producono l'effetto di eliminare una figura di reato, di ridurne il campo di applicazione o di mitigare la sanzione prevista dalla legge; inoltre consente di controllare una legge di depenalizzazione che abbia mantenuto in vita, senza una buona ragione, come ipotesi di reato, fatti che sono omogenei a quelli che sono stati trasformati in illeciti amministrativi.
**3. Riserva di legge e atti del potere esecutivo.
- Riserva assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta?** Dato che l'unica fonte delle norme incriminatrici è la legge forma dello Stato, si è posto il problema di stabilire se l' esclusione degli atti del potere esecutivo sia totale o parziale , cioè se la riserva di legge prevista dall'articolo 25, 2 comma della costituzione sia una riserva assoluta (cioè è la legge che individua gli elementi del reato e del trattamento sanzionatorio),una riserva relativa (cioè la legge rinvia a una fonte di rango inferiore per l'individuazione del precetto e delle sanzioni), oppure se sia una riserva tendenzialmente assoluta (cioè la legge rinvia a una fonte sublegislativa la specificazione sul piano tecnico dei singoli elementi del reato già individuati dalla legge). Il problema è diverso a seconda che si tratti dei rapporti tra la legge penale e gli atti normativi generali astratti del potere esecutivo, o dei rapporti tra la legge penale e i provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo. 2) Legge penale e atti normativi generali e astratti del potere esecutivo. Per quanto riguarda i rapporti tra la legge penale e gli atti normativi generali astratti del potere esecutivo (ad esempio regolamenti e decreti ministeriali), secondo un primo orientamento, favorevole alla riserva assoluta, è legittima ogni forma di rinvio da parte della legge a una fonte subordinata (ad esempio una norma di fonte legislativa che si limita a prevedere una sanzione penale per la violazione di un determinato precetto che, dopo l'emanazione della legge, verrà individuato da un regolamento, cioè la norma dice "chiunque viola quanto avrà stabilito dal regolamento X. verrà punito con la penna Y.", perciò viene punita la disobbedienza come tale alle norme della pubblica amministrazione). Questa impostazione svuota la riserva di legge perché non è il Parlamento a decidere quali sono le azioni e le omissioni che vanno punite ma l'autorità amministrativa con atti normativi generali astratti.Un secondo orientamento invece è favorevole alla riserva relativa e riconosce che le norme generali e astratte che sono emanate da fonti subordinate alla legge, attraverso il rinvio della norma legislativa, integrano il precetto e quindi definiscono la figura del reato, per salvare la ratio della riserva di legge si ritiene che l'atto normativo che proviene dalla fonte subordinata non può avere lo spazio illimitato che invece viene gli viene attribuito dalla teoria della disobbedienza come tale, cioè il principio previsto dall'articolo 25 della costituzione sarebbe rispettato quando se è la legge a indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell'autorità non legislativa, alla trasgressione dei quali deve seguire la pena (come stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 del 1966); però la corte costituzionale stessa stabilisce che il criterio della sufficiente specificazione è molto vago e quindi legittima l'apporto dell'esecutivo per definire i reati, quindi l'intento di salvare la ratio della riserva di legge risulta fallito. Secondo il vertice un terzo orientamento che utilizza la formula della riserva tendenzialmente assoluta la legge non può rinviare ad atti generali e astratti del potere esecutivo a meno che non si tratta di atti che si limitino a specificare sul piano tecnico degli elementi che sono già stati descritti dalla legge, perché il carattere solo tecnico
dell'integrazione esclude che attraverso questi atti il potere esecutivo scelga i fatti da punire e le sanzioni (ad esempio i decreti ministeriali che contengono l'elenco delle sostanze stupefacenti di cui è penalmente vietato lo spaccio). Quindi merita approvazione lo schema della riserva tendenzialmente assoluta perché il carattere solo tecnico dell'integrazione non comporta scelte politiche da parte del potere esecutivo. 3) Legge penale e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo. Per quanto riguarda i rapporti tra la legge penale e i provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo le norme penali che sanzionano l'inottemperanza a classi di provvedimenti della pubblica amministrazione (ad esempio l'articolo 650 del codice penale che punisce chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragioni di igiene) non violano la riserva di legge perché questo singolo provvedimento amministrativo è estraneo al precetto penale in quanto non aggiunge nulla all'astratta previsione della legge, è solo un accadimento concreto che appartiene alla classe dei provvedimenti descritti dalla norma incriminatrice. Lo stesso discorso vale per le norme penali che sanzionano l'inosservanza a classi di provvedimenti dell'autorità giudiziaria (ad esempio l'articolo 388, 2 comma del codice penale che punisce chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguarda l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, o prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito). Le norme che puniscono l'inosservanza di classi di provvedimenti amministrativi o giudiziari violano la riserva di legge nel caso del principio di precisione (che pone un limite agli interventi discrezionali del potere giudiziario nell'individuazione dei fatti penalmente rilevanti), questo è il caso di quel provvedimenti, la cui inosservanza è sanzionata penalmente, che sono descritti dalla legge in modo impreciso (ad esempio l'articolo 650 del codice penale che riguarda quel provvedimenti emanati dall'autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico); dato che queste formule sono molto generiche ogni giudice deve integrare il precetto in violazione della riserva di legge, individuando lui stesso quali sono i provvedimenti la cui inosservanza va sanzionata penalmente. 4) Norme penali in bianco. Le norme penali in bianco sono quelle in cui il precetto è stabilito in tutto o in parte da una norma di fonte inferiore alla legge, cioè la legge lascia in bianco il contenuto del precetto lasciando poi alla fonte sublegislativa il compito di specificarne il contenuto. Secondo la riserva tendenzialmente assoluta una norma, il cui precetto viene lasciato in bianco dalla legge e poi viene stabilito da un atto generale e astratto del potere esecutivo, è costituzionalmente illegittima a meno che, l'apporto del potere esecutivo, non sia solo di carattere tecnico. Invece è costituzionalmente legittima una norma che sanzione l'inosservanza di provvedimenti amministrativi individuali e concreti, sempre che la norma di fonte legislativa individui precisamente la classe di provvedimenti di cui reprime l'inosservanza.
4. Riserva di legge è potere giudiziario. Per mettere al sicuro i cittadini dagli arbitri del potere giudiziario la riserva di legge impone al legislatore il rispetto di tre principi: del principio di precisione, del principio di determinatezza e del principio di tassatività, che sono parte integrante del principio di legalità e hanno il loro fondamento nell'articolo 25, 2 comma della costituzione.. **5. Il principio di precisione.
- Il fondamento del principio di precisione.** Il principio di precisione impone al legislatore di formulare le norme penali nella forma più chiara possibile, cioè il legislatore ha l'obbligo di disciplinare con precisione il reato e le sanzioni penali per evitare che il giudice assuma un ruolo creativo e si occupi invece solo dell'applicazione della legge. Il principio di precisione è garanzia per la libertà e la sicurezza del cittadino, il quale (come afferma la Corte costituzionale nella sent. 364 del 1988) solo in leggi chiare e precise può trovare in ogni
difficile o addirittura impossibile l'individuazione esatta dei fatti ai quali il termine fa riferimento (ad esempio un termine come il vilipendio). Quando il legislatore descrive un fatto con un solo termine che ha un significato impreciso, la norma sarà illegittima perché contrasta con l'articolo 25, 2 comma della costituzione (ad esempio la norma incriminatrice dell'incesto che, da un lato si limita a descrivere il fatto di reato con la formula "chiunque commette incesto", dall'altro lascia l'incertezza se sia necessaria la congiunzione carnale o se invece sia rilevante qualsiasi atto sessuale). Altre volte il legislatore può utilizzare un concetto normativo per individuare un elemento del reato, cioè un concetto che si riferisce ad un'altra norma giuridica o extra giuridica (ad esempio l'altruità, il matrimonio); questa tecnica è compatibile con il principio di precisione a due condizioni: il concerto normativo non deve comportare incertezze circa l'individuazione della norma richiamata e circa il contenuto e l'ambito applicativo della norma. Queste condizioni sono rispettate soprattutto quando la norma richiamata é una norma giuridica (ad esempio il concetto di altruità con cui si individuano le cose passibili di furto e di altri reati contro il patrimonio, sia perché questo concetto evoca la nozione di proprietà (prevista dall'art. 832 c.c.) come "diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno e esclusivo", e sia perché i criteri normativi che consentono di stabilire se la cosa sia di proprietà oppure no dell'agente sono chiari e precisi. Se invece la norma richiamata è extra giuridica il princiioe di precisione è tendenzialmente rispettato quando il rinvio riguarda una norme tecnica (ad esempio le regole dell'arte dell'oculista o dell'ortopedico la cui violazione comporta la colpa per imperizia), se si tratta invece di norme etico- sociali gli elementi del reato che vengono individuati sono imprecisi a causa della vaghezza di questa norme (ad esempio gli attentati alla morale familiare commessi col mezzo della stampa periodica, l'art. 565 c.p. punisce chi col mezzo della stampa periodica "espone o mette in rilievo circostanze tali da offendere la morale familiare", infatti in questo caso non è chiaro se con la formula "morale familiare" la legge si riferisca solo alla morale sessuale). 3) Il principio di precisione nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Secondo la Corte costituzionale il fondamento del principio li precisione sta nell'art. 25 cost. Che è espressione del limite che la riserva di legge pone agli interventi del potere giudiziario, obbligando il legislatore a formulare norme chiare e precise. La corte per molto tempo ha rigettato le censure di imprecisione che sono state mosse da molti giudici di merito nei confronti di determinate norme incriminatrici; infatti la corte ha affermato che i termini utilizzati dal legislatore sono diffusi e generalmente compresi, sia facendo riferimento al diritto vivente (cioè un'interpretazione giurisprudenziale uniforme) e sia manipolando la norma censurata con la tecnica della sentenza interpretativa di rigetto (in modo da attribuire alla norma le caratteristiche di precisione che non aveva). A partire dagli anni '80 del secolo scorso la corte ha valorizzato appieno il principe di precisione sia sul piano delle enunciazioni di principio e sia dichiarando costituzionalmente illegittime alcune norme sottoposte al suo sindacato (ad esempio con la sent. 34 del '95 ha dichiarato illegittimo l'art. 7 bis, 1 comma del decreto legge 416 del 1989 convertito nella legge 39 del '90, che puniva lo straniero destinatario di un provvedimento di espulsione che non si adopera per ottenere dall'autorità diplomatica o consolare competente il rilascio del documento di viaggio che occorre; la corte ha motivato la sua decisione affermando che l'espressione usata dal legislatore di non adoperarsi per ottenere il rilascio del documento di viaggio non permette di stabilire precisamente quando l'inerzia del soggetto che si vuole sanzionare raggiunga la soglia penalmente rilevante, quindi questa norma non rispetta il principio di tassatività perché la sua applicazione è affidata all'arbitrio dell'interprete). 4) Principio di precisione e recente legislazione penale. Anche la recente legislazione penale è più attenta a rispettare il principio di precisione (ad esempio l'art. 644 c.p. sull'usura del 1996 prevede, oltre ai parametri numerici fissati dalla legge, il concetto di interessi usurari che nella disciplina precedente era affidato all'arbitrio dei giudici).
6. Il principio di determinatezza. Il principio di determinatezza esprime l'esigenza che le norme penali descrivano fatti suscettibili di essere accertati e provati nel processo, quindi non basta che la norma abbia un contenuto comprensibile, ma deve anche rispecchiare una fenomenologia empirica che può essere verificata nel corso del processo attraverso massime d'esperienza o leggi scientifiche, solo così il giudizio di conformità del caso concreto alla previsione astratta non è abbandonato all'arbitrio del giudice. La norma incriminatrice del plagio previsto dall'art. 603 c.p.è stata dichiarata illegittima dalla corte costituzionale (con la sentenza 96 del 1981) perché contrasta con il principio di determinatezza in quanto, anche se il significato del precetto è chiaro, non potevano essere verificate empiricamente "le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una persona in totale stato di soggezione". **7. Il principio di tassatività.
- Il principio di tassatività come vincolo per il giudice.** Il terzo principio che, in base alla riserva di legge, il legislatore è tenuto a rispettare è il principio di tassatività , in base al quale il legislatore è vincolato a imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme penali di sfavore e a formulare le norme penali in modo da rispettare questo divieto di analogia. Il divieto di analogia a sfavore del reo (la cosiddetta analogia in malam partem) è prevista dall'art. c.p. in base al quale il giudice non può punire fatti che non siano espressamente preveduti come reato dalla legge, e dall'ar. 14 delle preleggi in base al quale il giudice non può applicare le leggi penali oltre i casi e i tempi in esse considerati. In Italia si discute se, in base alla legge 40 del 2004 che riguarda "Le norme in materia di procreazione medicalmente assistita", commette un reato chi fa ricerca su cellule staminali embrionali importate dall'estero; questa legge all'articolo 13 vieta sotto minaccia di pena qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. Queste due attività sono simili ma diverse perché la cellula staminale viene ricavata da un embrione che ha cessato di esistere, quindi la ricerca su cellule staminali embrionali non è prevista come reato dalla legge e solo il legislatore potrebbe colmare questa lacuna, mentre se lo facesse l'interprete, violerebbe il principio di tassatività. Il significato letterale della legge rappresenta la linea di confine tra l' interpretazione estensiva e l' analogia : un'interpretazione è estensiva se il giudice attribuisce alla norma un significato che abbraccia tutti i casi che possono essere ricondotti al suo tenore letterale, mentre il giudice fuoriesce dall'interpretazione se collega alla norma situazioni che non sono riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterari, soprattutto, viola il divieto di analogia se estende la norma a casi simili a quelli che sono contemplati dalla legge, solo perché c'è l'esistenza di una disciplina comune. Quando l'analogia riguarda le norme incriminatrici, la Corte di cassazione distingue tra l'interpretazione (che è consentita) e l'analogia (che è vietata). Da questa distinzione certe volte la cassazione trae delle conseguenze coerenti (ad esempio nell'omissione di soccorso, prevista dall'art. 593 c.p., la giurisprudenza ritiene che l'espressione "trovare" si riferisca solo a chi è in presenza di una persona in pericolo, mentre solo un'estensione analogica della norma consentirebbe di includere la notizia, ricevuta magari attraverso una telefonata, del ritrovamento da parte di altre persone di una persona in pericolo). Altre volta però la cassazione ha violato il divieto di analogia (ad esempio ciò che è accaduto per quanto riguarda la riproduzione abusiva di programmi per elaboratore elettronico, cioè il software, prima dell'introduzione della normativa nel 1992 la giurisprudenza riconduceva il software alla legge sul diritto d'autore, anche se il tenore letterale di questa legge, che faceva riferimento alle opere di letteratura scientifica, non consentiva di abbracciare i programmi per elaboratore elettronico). Un altro caso in cui opera il divieto di analogia è quello in cui viene sanzionata penalmente la violazione di un precetto contenuto in una disposizione extra penale che appartiene a un settore dell'ordinamento che ammette il ricorso all'analogia (ad esempio nel diritto societario gli interpreti
divieto di analogia non interessa solo le leggi penali ma anche quelle che dettano una disciplina eccezionale, anche se la loro estensione analogica andrebbe a favore della gente. Però il ricorso all'analogia ha tre limiti: 1. La norma di favore non deve ricomprendere il caso in esame neanche se viene interpretata in modo estensivo; 2. La lacuna che individua l'interprete non deve essere intenzionale, cioè frutto di una precisa scelta del legislatore; 3. La norma di favore non deve avere carattere eccezionale. Il divieto stabilito dall'art. 14 delle Preleggi non riguarda invece le norme che prevedono le cause di giustificazione , e questo perché non si tratta né di norme penali (perché sono norme che hanno finalità proprie e che si trovano in ogni luogo dell'ordinamento), né norme eccezionali (perché esprimono principi generali dell'ordinamento, ad esempio la legittima difesa prevista dall'art. 52 c.p. esprime il principio generale che considera lecito respingere la violenza con la violenza; il 1 comma dell'art. 52 per quanto riguarda il "pericolo attuale" comporta in problema dell'estensione analogica delle cause di giustificazione, soprattutto per quanto riguarda la legittima difesa, ad esempio nel caso della donna maltrattata che non avendo altre vie d'uscita uccide il marito durante il sonno, secondo una piccola parte della dottrina quel concetto riguarda non solo i pericoli in atto ma anche quelli che potrebbero sorgere in futuro e che possono essere scongiurati solo da un'azione difensiva immediata, invece la maggioranza della dottrina pensa che l'estremo del pericolo attuale comprenda soli pericoli in atto ed è solo attraverso un'estensione analogica della legittima difesa che potrebbe operare anche per i pericoli futuri, che possono essere evitati solo con un'azione difensiva immediata.). La responsabilità per dolo è esclusa dall'art. 59, 4 comma c.p. nel caso in cui il soggetto commette un fatto penalmente rilevante nell'erronea convinzione di commetterlo in presenza degli estremi di una causa di giustificazione. Invece manca una disciplina per i casi in cui la gente commette il fatto nell' erronea convinzione di trovarsi in presenza di una cosiddetta quasi giustificante o quasi scriminante (cioè ci si chiede ad esempio se, colui che provoca volontariamente la morte di un uomo pensando erroneamente che la vittima, essendo un malato terminale, lo abbia richiesto per porre fine alle sue sofferenze, deve rispondere di omicidio comune o di omicidio del consenziente. Con l'applicazione analogica dell'art.59, 4 comma si può configurare solo l'omicidio del consenziente: infatti l'analogia non è vietata innanzitutto perché torno a favore del reo, e poi perché la disciplina di questo articolo non ha carattere eccezionale perché si tratta dell'applicazione delle regole generali sulla responsabilità per dolo). Dunque l'agente risponde per dolo nei limiti della sua rappresentazione e volizione (se si è rappresentato e ha voluto un fatto illecito non deve rispondere per dolo, invece se si è rappresentato e ha voluto un fatto che è parzialmente giustificato dall'ordinamento, ad esempio l'omicidio del consenziente, deve rispondere solo per questo reato. Non si possono applicare per analogia le cause di esclusione della punibilità perché hanno il carattere di norme eccezionali: infatti per il diritto penale l'autore di un fatto penalmente rilevante deve essere punito con le sanzioni che sono previste dalla legge ed è solo un'eccezione che egli rimanga del tutto, o in parte, impunito, ciò può accadere ad esempio per ragioni di opportunità politica come ad esempio l'ambasciatore di uno Stato estero, o per ragioni politico criminali ad esempio l'autore di un tentativo che volontariamente decide di non portare a compimento l'azione. Invece non ammettono estensione analogica le norme che prevedono circostanze attenuanti , perché sono il frutto della scelta politico criminale di dare importanza attenuante a determinate situazioni (ad esempio la norma che prevede l'attenuante del risarcimento del danno esige che il danno sia stato riparato interamente e quindi non può essere estesa per analogia ai casi in cui il danno è stato riparato parzialmente).
9. Il principio di legalità delle pene. La riserva di legge non riguarda solo i reati ma anche le relative sanzioni , cioè la legge dovrà prevedere il tipo, i contenuti e la misura delle pene. Inoltre è necessario considerare tutti tipi di pene: le pene principali, sostitutive delle pene detentive, bene derivanti dalla conversione della pena pecuniaria,
pene accessorie, misure alternative alla detenzione e effetti penali della condanna. Il principio di legalità delle pene innanzitutto vincola il giudice , infatti l'art. 1 c.p. stabilisce che "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite". Infatti la corte di cassazione ha annullato molte condanne a pene diverse da quelle previste dalla legge. Tuttavia il principio di legalità delle pene vincola anche il legislatore : l'art.25, 2 comma cost. afferma che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge", quindi il tipo, i contenuti e la misura delle pene devono avere la loro fonte nella legge. Anche se la corte costituzionale ha attribuito un carattere assoluto alla riserva di legge in materia di pene (cioè ha escluso l'intervento di fonti sublegislative per definire gli aspetti secondari delle pene), l'opinione più diffusa è che si tratti invece di una riserva tendenzialmente assoluta , cioè che consente alle fonti sublegislative di intervenire nell'individuazione della pena, soprattutto per quanto riguarda l'aspetto dell'integrazione tecnica della pena. Quindi la legge deve determinare il tipo di pena che può essere applicata dal giudice per ogni tipo di reato (e ciò può avvenire sia nella norma incriminatrice, sia attraverso clausole generali, con la libertà controllata, o con una pena pecuniaria sostitutiva). E, inoltre la legge deve determinare con precisione il contenuto delle sanzioni penali (ad esempio c'era un dubbio sulla legittimità costituzionale della disciplina dell'affidamento in prova al servizio sociale, cioè una misura che è alternativa alla detenzione il cui contenuto è stabilito dalla legge con delle clausole che sono generiche, ad esempio prescrizioni che impediscono al soggetto di svolgere delle attività che lo possano portare al compimento di altri reati, però quali sono queste prescrizioni verrà poi stabilito da ogni singolo magistrato di sorveglianza). E, infine la legge deve determinare la misura delle sanzioni penali: un sistema di pene fisse sarebbe il più preciso (ad esempio cinque anni di reclusione, oppure € 3000 di multa); però nella costituzione ci sono dei principi (ad esempio di eguaglianza, di rieducazione del condannato) che comportano che sia il giudice a individuare la pena. Per trovare il punto di equilibrio tra la legalità e l'individuazione della pena è necessaria la predeterminazione legale, per ogni figura di reato, di una cornice di pena , cioè di un minimo e di un massimo entro il quale il giudice deve scegliere la pena che gli sembra più adeguato ad ogni singolo caso (ad esempio per il diritto di estorsione l'art.629 c.p. prevede una reclusione che va dai 5 ai 10 anni e la multa che va da 516 a 2065 euro). Quindi ci sono quattro corollari: 1. Il principio di legalità si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo , cioè se non c'è un limite massimo fissato dalla legge l'ammontare della pena per le ipotesi più gravi deve essere deciso dal singolo giudice; 2. La cornice edittale deve essere individuata con precisione , ad esempio per il trattamento sanzionatorio del concorso formale di reati e del reato continuato l'art. 81, 1 2 2 comma c.p., individua la pena base che è di aumentare fino al triplo; ma una formula ambigua afferma "pena che dovrebbe infliggersi per violazione più grave" e non è chiaro se per violazione più grave ci si riferisce al reato più grave in astratto, cioè quello per cui è prevista dalla legge la pena massima più elevata, o in concreto, cioè quello che, tra i reati concorrenti, il giudice ritiene che meriti la pena più elevata; 3. La cornice edittale non deve essere troppo ampia , cioè il giudice deve farsi legislatore del caso concreto formulando propri giudizi di disvalore sulla stessa figura astratta di reato; 4. Il principio di legalità della pena stabilisce che la legge deve dettare criteri vincolanti per il giudice nella commisurazione della pena , stabilendo i fini della pena a cui deve ispirarsi il giudice nella commisurazione (ad esempio se un giudice ritiene di dover dare importanza alla prevenzione speciale intimidatrice, cioè all'esigenza di scoraggiare il condannato dal commettere in futuro altri reati, potrebbe infliggere la reclusione nel limite massimo previsto dalla legge per il delitto di furto nei confronti di chi, giudicato per il furto di una bicicletta vecchia, abbia già in precedenza commesso una serie di altri piccoli furti).
10. Il principio di legalità delle misure di sicurezza. Le misure di sicurezza (che sono previste dagli artt.199 e seguenti c.p.) sono sanzioni : personali come ad esempio la libertà vigilata, o patrimoniali come ad esempio la confisca, che si applicano in aggiunta
