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DIRITTO PENALE E MINORILE
INDICE
Primo capitolo:
- Cosa vuol dire fare giustizia? Qual è il modello di giustizia che la nostra società segue? È da prendere come scontato o è da fare evolvere?
- GIUSTIZIA e PREVENZIONE Secondo capitolo:
- Sistema sanzionatorio penale (esito del processo penale) Terzo capitolo:
- Norme particolari che riguardano il minorenne autore di reato Quarto capitolo:
- Fondamenti del processo penaleà Quali sono le dinamiche del processo penale? Quinto capitolo:
- Elementi dei principi del diritto penale e della teoria del reato (legalità, colpevolezza, art.13 Cost...)
- Nozioni fondamentali di teoria del reatoà es. differenza tra doloso (quando l’evento è voluto) e colposo (quando dipende dalla violazione di una regola) Sesto capitolo:
- Regole sugli stupefacenti Settimo capitolo:
- Problemi di bio-giuridica (inizio-fine vita-rapporto medico/paziente-aborto-procreazione medicalmente assistita) Ottavo capitolo:
- Segreto professionale e obblighi di denuncia/testimonianza Per studiare à Utilizzo di una dispensa (scaricabile da internet gratuitamente) non di un libro Libri FACOLTATIVI (nelle foto dei preferiti) che puoi dire di aver letto all’esameà
- La Chiesa e il problema della pena di Luciano Eusebi
- Pena e retribuzione: la riconciliazione tradita, Traduzione di Luciano Eusebi Codice penaleà Codice sulle regole e sui reati (dice quali sono i reati e le regole per applicarli) Codice di procedura penaleà Codice su come si effettua il processo (indica come si fa la procedura e quindi il processo per arrivare alla soluzione o alla condanna)
Perché il modello della giustizia rappresentato dalla bilancia (corrispettività) è in sé pericoloso?
- Perché rappresenta un moltiplicatore del male à Qualche aspetto negativo ci sarà sempre nelle singole persone, in questo senso non è giusto agire negativamente nei confronti di una persona perché se la regola è questa si ha sempre il motivo/pretesto per farlo. Le realtà negative sono irrevocabili, non possono tornare indietro, non c’è nessuna pena che fa tornare indietro il tempo. Quindi ci si può solo lavorare sopra. -- > PERICOLOSO PERCHÉ GIUSTIFICA L’AGIRE NEGATIVO VERSO L’ALTRO < --
- Spesso il giudizio negativo verso l’altro non è dipeso da una sua colpa , ma dal suo ruolo che è considerato non conforme all’interesse e ai fini del giudicante. L’umanità ha giudicato negativamente certe realtà umane non solo perché responsabili di qualcosa, ma per il solo fatto di essere ritenute un “peso” e un “ostacolo” rispetto al proprio interesse e ai propri fini -- > Esempio di un modo estremo di intendere la giustizia: gli ebrei nella Seconda guerra mondiale erano considerati come una categoria pericolosa e per questo andavano eliminati. Idea che la realtà che è di ostacolo sia da considerare negativa e quindi da eliminare. Nella criminalità è più facile dire che una persona è un mostro, piuttosto che chiedersi quali sono i fattori che favoriscono la nascita di certi comportamenti. È pericoloso da un lato perché dà sempre la motivazione per agire in maniera negativa nei confronti delle persone, ma anche perché spesso nella storia abbiamo giudicato e continuiamo a giudicare l’altro negativamente solo perché non corrisponde ad una nostra visione o ai nostri interessi (basta anche l’indifferenza, non solo un comp negativo). Come coltivare anche nel diritto penale una visione diversa? Il diritto penale è la punta invisibile di un iceberg molto più vasto: Quando ci sono due realtà che hanno lo stesso oggetto di interesse, sono in conflitto e questo implica che una vinca e distrugga l’altra. Hegel afferma che la realtà umana funziona per contrapposizioni, cioè è naturale che due realtà si giudichino negativamente l’una verso l’altra e necessariamente una delle due deve vincere. Colui che vince, poi, sarà il polo di un ulteriore contrapposizione. Questo modello di giustizia va superato perché:
- ha causato e continua a causare milioni di morti nelle zone povere
- non è più sostenibile
- da 75 anni l’umanità ha gli strumenti per la distruzione totale La logica della giustizia fondata sullo schema “giudico un avversario negativamente e mi scontro” è la logica della catastrofe. Il futuro dell’umanità potrebbe non esserci. Se il mondo non vivesse sentimenti di sfiducia, contrapposizione e competizione, probabilmente fin da subito i dati sulla pandemia sarebbero stati diffusi e la pandemia sarebbe stata bloccata. Ma la logica della sfiducia fra gli Stati crea un mondo di contrapposizioni senza fiducia reciproca estremamente pericoloso. L’idea della giustizia vista fino ad ora fa sì che non si vedano le condizioni che favoriscono un reato. L’emarginazione è un fattore che incide sulla criminalità ma non è detto che poi tutti gli emarginati siano necessariamente dei criminali. La criminalità che oggi destabilizza la società deriva da persone acculturate. Ci sono fattori che favoriscono la criminalità, come il ‘nero’ -- > la criminalità si fonda sul denaro non controllato e questo mercato favorisce la criminalità poiché crede nel rapporto del denaro sporco, che crea corruzione. Funzioni delle pene La giustizia chiede di prevenire i fattori di criminalità, questo settore prende il nome di PREVENZIONE:
- Prevenzione generale à rivolta alla generalità dei consociati, cioè il fatto che per un certo comportamento venga minacciata una pena dal Codice penale, dovrebbe indurre la popolazione a non delinquere.
- Prevenzione speciale à la pena, una volta applicata a chi ha commesso reato, dovrebbe far si che questo in futuro non ne commetta più La visione retributiva (pena=danno che hai inflitto) provoca il fatto che:
- La prevenzione generale (effetto di distogliere i cittadini) è concepita come intimidazione perché è mal coltivata e questo dipende dal fatto che nella nostra società prevale l’idea di giustizia retributiva e, di conseguenza, se la persona agisce in maniera negativa deve essere punita, non si deve agire sui fattori che hanno favorito l’agire negativo poiché costa in termini di denaro (es. prevenzione sul luogo di lavoro)
- La prevenzione speciale si fonda sulla neutralizzazione (es mettendolo in prigione, sottochiave, in modo tale che non possa commettere reati).
Perché non funziona? In questo modo di concepire la prevenzione non rientra il fattore del MOTIVARE, è solo coazione esterna. La persona non è motivata a non commettere reato. La visione retributiva punta sulla paura e sulla coercizione. Per molto tempo l’idea della giustizia retributiva ha fatto dimenticare che la maggioranza dei reati (tranne quelli sessuali, di rabbia e terrorismo politico) sono commessi per soldi. Cesare Beccaria, nei ‘Delitti e nelle Pene’, affermava che l’importante è che il reato non porti utile (non paghi). L’idea della bilancia, per secoli, ha fatto sì che la giustizia fosse punire il reato, dimenticando di bloccare i guadagni (ad esempio per le mafie). Per tutti i reati, tranne l’omicidio, resta elevata la possibilità di “farla franca”, ciò è nominato “cifra oscura” (= numero dei reati che restano impuniti, che è la maggioranza in tutti i Paesi). Ma se la prevenzione generale si fonda sulla paura e non sulla prevenzione, tutte le volte che ci sarà una ragionevole speranza di delinquere senza danno, senza ricevere una pena, molti ci proveranno. Invece la prevenzione stabile nel tempo è quella che riesce a motivare e riesce a far si che non si delinqua per scelta personale. Ciò che davvero fa prevenzione non è l’intimidazione ma è la capacità di ottenere consenso dal cittadino al rispetto delle norme (che la norma sia rispettata, anche se non ritenuta del tutto giusta). Anche il diritto penale, attraverso il contenuto delle pene che propone, deve rendere chiaro un messaggio motivazionale. La dimensione intimidatoria ( prevenzione generale negativa ) non funziona perché il fulcro della motivazione dipende dal motivare e ciò lo si comprende guardando alla pena di morte -- > Nonostante sia il massimo dell’intimidazione, gli Stati che l’ammettono sono anche quelli che hanno tassi di criminalità più elevati. La prevenzione vera si fonda sul consenso, il consenso al precetto (indicazione comportamentale) che la norma dà. La norma sull’omicidio è finalizzata a salvaguardare la vita delle persone. Se lo Stato uccide allora non è vero che la vita è intangibile (in maniera premeditata e nel momento in cui la persona non può più recare danno perché reclusa). In questo modo viene messa in conto la possibilità dell’uccisione. L’idea che basti la minaccia della pena per convincere a non delinquere ragiona come se tutti quelli che delinquono mettessero prima in relazione i risvolti positivi e negativi del mettere in alto il comportamento criminale. Il reato non è un calcolo tra i costi e i benefici; quindi, non è vero che si deve alzare il costo della pena per evitare che le persone mettano in atto comportamento criminale. La prevenzione generale positiva valorizza la dimensione motivazionale e dura nel tempo. Si fonda sulla motivazione e sul consenso. Lo Stato più stabile riesce ad avere sulle sue norme un’adesione per scelta delle persone e tratta il cittadino con un interlocutore dal quale deve guadagnare una scelta libera. La prevenzione non è automatica ma è una partita aperta, dinamica di rapporto tra l’ordinamento giuridico e il cittadino. Anche dal punto di vista della prevenzione speciale potrebbe essere più efficacie un tipo di prevenzione che si fonda non sulla coesione esterna ma sulla motivazione: si potrebbe cercare di far sì che le persone facciano una scelta di responsabilizzazione del reato commesso con un conseguenze impegno nella riparazione. La prevenzione dipende dal consenso e una persona recuperata non riceve un beneficio solo per sé stesso ma rafforza anche l’autorevolezza della norma trasgredita. L’esempio di una persona che ha sbagliato ma che poi fa un percorso assumendo condotte riparative rafforza la prevenzione generale. Ciò che destabilizza la criminalità organizzata è il fatto che un uomo possa risocializzare, perché l’esempio potrebbe essere seguito da altri -- > la persona abbandonando la strada della criminalità funge da esempio e rafforza l’autorevolezza/credibilità della legge. La prevenzione speciale negativa è fondata sulla neutralizzazione o incapacitazione (mettere la persona nella condizione fisica di non nuocere: in carcere) e questo non incide sui fattori che favoriscono la criminalità; infatti, i “posti” lasciati liberi da chi delinque, verranno coperti da altre persone. Se ci si limita a rinchiudere la persona senza impegnarsi nel recuperarla, il ruolo criminale verrà semplicemente sostituito perché permangono le cause sociali ed economiche che portano le persone a mettere in atto delinquenza -- > Questa visione è radicata poiché è conseguenza del modello della bilancia, ma non funziona perché una prevenzione generale stabile è quella positiva che mira a guadagnare il rispetto per la scelta delle norme e non per paura. L’esperienza in carcere dimostra che i percorsi di recupero funzionano se vengono proposti. Perché è importante recuperare (non espellendolo dalla società) chi ha delinquito? Perché nulla conferma di più il valore della norma che è stata violata del fatto che la stessa persona che l’ha violata riconosca che la sua violazione è stata un’ingiustizia, impegnandosi poi in un percorso riparativo e in un progetto di cambiamento di vita. La persona recuperata nella società delegittima l’attrattività del comportamento criminale (con l’esperienza la persona diventa più credibile).
L’umanità è unificata dall’ INTERROGATIVO MORALE : che cosa è bene, che cosa è giusto? Non è facile che tutti giungano al medesimo discernimento, ma l’interrogativo unifica. La DEMOCRAZIA è quindi il sistema in cui ognuno è libero di pensare, di fare proposte, di dialogare nella consapevolezza che non siamo stranieri morali. La sua visione è che su questa base di unificazione, data dall’interrogativo morale, ognuno esprimerà certe posizioni (politiche, economiche, religiose...). Il pluralismo nasce dalla consapevolezza di una comune umanità, di un comunque interrogativo sulla ricerca di ciò che è bene e ciò che è giustoà Una società che interpreta il pluralismo come una ricchezza lo fa perché percepisce che c’è qualcosa che unifica e questo qualcosa è il cercare di comprendere, al di là degli interessi dell’uno o dell’altro, che cosa sia giusto. Il pluralismo responsabilizza tutti ad interrogarsi e a vagliare e in questo modo non si percepisce più l’altro come un nemico, ma come un compagno di ragionamento. 5 CRITICHE LOGICO-RAZIONALI ALLA VISIONE RETRIBUTIVA (non si chiedono se la visione sia giusta o sbagliata, ma notano contraddizioni logiche in questa visione della giustizia). Queste critiche indicano anche cosa il diritto penale non può fare:
- Se davvero giustizia fosse rispondere al negativo in modo corrispondente (rispondendo al male con il male), allora dovremmo essere in grado di conoscere e pesare la malvagità, il male che possiamo riscontrare in una persona. Questo non ci è possibile à Possiamo conoscere i fattori che hanno inciso nella storia della persona che ha messo in atto un comportamento criminale, ma rispetto a una scelta sbagliata possiamo conoscere empiricamente i fattori che hanno inciso, non possiamo pesare quanto di totalmente libero (e quindi malvagio) la persona ha messo nella scelta. Questo non vuol dire che non si riconosca nella persona la caratteristica di fare scelte libere, ma l’uso della libertà non lo riusciamo a constatare empiricamente. Quindi, ogni giudizio penale sarà sempre relativo, non potrà mai diventare un giudizio ultimo sulla personaà Il diritto penale non può dare giudizi assoluti sulla persona, sulla sua malvagità e sul suo cattivo uso della libertà (non si può quantificare quanto la persona ha messo nel suo agire) La Chiesa cattolica, che riconosce all’individuo una sua responsabilità/libertà, in un documento del Concilio Vaticano II (sul ruolo della chiesa nel mondo temporaneo) ha questa frase: solo Dio è giudice e scrutatore dei cuori (solo Dio può dire quanto di totalmente libero hai messo in quello che hai fatto), perciò ci vieta di giudicare la colpevolezza interiore di chiunque à Usa un linguaggio religioso per dire una realtà umana: un giudizio ultimo sulla colpevolezza, sulla malvagità della persona non si potrà mai dare perché sfugge alla dimensione umana. Possiamo conoscere i fattori che hanno inciso ma non possiamo vagliare fino in fondo l’uso della libertà.
- Se giustizia fosse rispondere al male con il male, allora non si capisce perché ciò dovrebbe valere solo per il male che qualifichiamo come “reato”à In realtà c’è tanto male nel mondo anche al di fuori della commissione dei reati (es. negli ultimi due secoli solo la Seconda guerra mondiale ha prodotto 70 milioni di morti). Ci sono cose il diritto penale non intercetta (es. bambini che muoiono di fame). Il male vero non è solo quello di cui parla il diritto penale. Il diritto penale non rappresenta il confine tra il bene e il male. Il “male” non si trova solo nel Codice penale, c’è anche tanto male nella società che non vi rientra. Contrariamente a quello che lascia intendere l’idea retributiva (è giusto rispondere al male con il male), il diritto p non è il confine tra bene/male. Se si pensa che solo nel carcere sia racchiuso il male si rischia di fare, del diritto p e di chi condanna, il capro espiatorio; e di attribuire al diritto p una funzione psico-sociale (identificando l’ambito della “malvagità”, giudica il resto della società come “giusti”)à Rischio che il diritto p funga da alibi per le ingiustizie contemporanee.
- Se giustizia fosse rispondere al negativo con un negativo corrispondente, allora si dimentica tutto l’insieme dei fattori che favoriscono la criminalitàà Nel modello retributivo giustizia è semplicemente punire chi ha fatto del male, senza analizzare i fattori che hanno inciso: l’ambito della prevenzione primaria, dell’intervento sui fattori che favoriscono non c’è. Se lo schema della giustizia si limitasse al corrispettivo, esce dall’orizzonte della giustizia l’impegno sui fattori che favoriscono la criminalità. Quindi, questa visione dimentica il ruolo della CORESPONSABILITÀ SOCIALE: dicendo che la giustizia sta semplicemente nel punire il colpevole, dimentica che dietro al reato ci sono sempre elementi che lo favoriscono, di cui l’intera società è corresponsabile. Se riduciamo la giustizia al corrispettivo dimentichiamo tutto il profilo della corresponsabilità sociale, quindi dimentichiamo il fatto che fare giustizia vuol dire anche incidere sui fattori che favoriscono la criminalità, dei quali l’intera società è corresponsabile.
Perché la seconda e la terza critica sono collegate? Perché solo una società che ha capito la seconda critica (che non si sente la società dei giusti perché ha individuato i malfattori), sarà disposta a fare i sacrifici necessari per contrastare i fattori che favoriscono la criminalità -- > Solo la società che ha capito di non essere la società dei giusti, sarà disposta ad assumere il peso della corresponsabilità sociale. Una società che si sente giusta non si impegna per contrastare la criminalità (ci pensa la polizia, ci pensano i giudici). Ci sono la RESPONSABILITÀ INDIVIDUALE e la CORRESPONSABILITÀ SOCIALE. Perché la prev. primaria (che interviene sui fattori che influiscono) non si fa? Perché incide su interessi/egoismi. Una società che si sente “la società dei giusti” e non riconosce che in essa ci sono interessi che portano a favorire elementi che producono criminalità, non sarà mai disposta a fare i sacrifici che la prevenzione primaria implica.
- Se giustizia fosse rispondere al negativo con un negativo corrispondente, questo indurrebbe a pensare che quel negativo corrispondente rimetta le cose a posto e annulli/cancelli la realtà del reatoà Idea interiorizzata dalla società che la pena rimetta a posto le cose, questa funzione è puro idealismo: nessuna pena è in grado di cancellare la realtà del reato. Non è vero che la pena retributiva produce il superamento della frattura rappresentata dal reato. Non si può tornare indietro nel tempo ma si può lavorare sul futuro e lo si può ricostruire. Visione di Hegel: Il reato è la negazione della legge e la pena retributiva è la negazione del reato , cioè la negazione della negazione della leggeà Il risultato finale che deriva da due negazioni è il fatto che la legge torni intatta e ripristinataà Questa dinamica fa si che attraverso la pena si ristabilisca il diritto, la vigenza della legge, superando la frattura che è stata causata dal reato. Se voglio ripristinare un rapporto infranto tra la persona e la società non posso usare un mezzo (la pena), ma devo verificare di aver trovato una strategia che sia in grado di superare la frattura. Hegel dice che il reato, in quanto frattura, ha bisogno di essere superato attraverso un’esigenza di pacificazione/riconciliazione. A questa esigenza giusta dà una risposta formale: la pena (funzione di pacificazione/riconciliazione). Idea che “tutto ciò che è reale è razionale”à Qual è il reale che viene opposto al reato? È la pena retributiva. Hegel sente che alla frattura della pena deve seguire un tentativo di ricomposizione, ma siccome tutto ciò che è reale è razionale, attribuisce questa capacità alla pena come viene inflitta; senza rendersi conto che la pena è ritorsiva e non dialogica (non presuppone dialogo). La QUARTA CRITICA dice che la pura contrapposizione, la pura aggiunta di un negativo ad un negativo, non risolve nulla; ma anzi, aggiungere male al male porta a due mali. Nessuna pena è capace di far tornare indietro le lancette dell’orologio e se vogliamo sanare la frattura che il reato ha provocato dobbiamo interrogarci su quali sono i modi che possono raggiungere questo risultato e non attribuire alla pena retributiva la capacità di conseguire questo risultato. La filosofia di Hegel è idealista quindi secondo lui la realtà vera non è quella empirica, ma è il valore che noi diamo alle cose. Se noi diamo al reato il valore di negazione della legge, sul piano idealistico, la pena ristabilisce la vigenza della legge.
- Se la pena deve essere un corrispettivo rispetto al negativo del reato, dovremmo sapere quale deve essere questo corrispettivo, perché non esiste in natura che in sé rappresenta il corrispettivo del reato. Infatti, medesimi reati sono puniti in modo diverso nei diversi Paesi. Non esiste la pena giusta in sé perché reato e pena sono due realtà diverse. Il rapporto di proporzione viene deciso dall’uomo/società. Pensiero di Hegel: Nel libro “la filosofia del diritto” dice che, dal punto di vista retributivo, il furto di una rapa al mercato può essere punito sia con una multa di pochi soldi sia con la pena di morte, dipende dal valore che la società in un momento attribuisce a questo furto. E commenta: una società solida e pacificata si accontenta di una multa di pochi soldi, mentre una società insicura ha bisogno di pene esemplari magari (pena di morte). Per Hegel la realtà vera non è quella materiale, ma il valore che le attribuiamo; la pena giusta dipende dal valore che attribuiamo a quel tipo di furtoà Il corrispettivo dipende dal valore che la società dà ad un determinato fatto. In questo modo però riconosce che non esiste la pena giusta in sé, il negativo corrispondente non esiste. Esso riconosce che la pena retributiva finisce per riflettere l’emotività sociale, ciò che la società richiede emotivamente in quel momento come reazione a certi tipi di reato (non c’è nulla di razionale).
LA RELIGIONE
Un fattore culturale (oltre alla filosofia) utilizzato a favore della giustizia riparativa: il fattore religioso. Il diritto penale ha preteso di giustificare la visione retributiva (della bilancia) attraverso riferimenti religiosi. In realtà questa è stata una strumentalizzazione perché un approccio religioso correttamente inteso va all’opposto della visione retributiva. È facile trovare nelle scritture delle frasi condizionate dalla mentalità retributiva. Anche in epoca moderna non è raro trovare chi giustifica certe modalità punitive o la guerra con riferimenti religiosi. Da un lato la visione retributiva ha condizionato lo stesso approccio della Bibbia e il pensiero teologico, dall’altro lato la visione giuridica retributiva utilizza la religione per giustificarsi. La mentalità umana giuridica (il diritto) ha condizionato il pensiero religioso e lo ha utilizzato a propria giustificazione: nei primi libri della Bibbia ci sono riferimenti alla “legge del taglione” e in essa si riferiscono a Dio atteggiamenti violenti (es. epopea della liberazione dell’Egitto... anche nel nuovo testamento ci sono linguaggi retributivi che sono entrati nella nostra cultura come inferno, paradiso, castigo) e quindi orientati alla sopraffazione e distruzione del nemico. I primi libri dell’antico testamento (genesi, esodo, deuteronomio, numeri e levitico) sono patrimonio comune di 3 religioni monoteiste (cristianesimo, islam ed ebraismo), trovare un punto di incontro su quale sia il modello di giustizia che emerge dai testi è importante. Le religioni sono concordi nel dire che la giustizia non è la retribuzione e che al male non si deve rispondere con il male: in questo modo si creano i presupposti della pace. La Bibbia è la narrazione della progressiva comprensione di Dio nella storia umana; questa comprensione avviene attraverso categorie cultuali e umane. Nella Bibbia sono presenti linguaggi retributivi: per es nei primi libri della Bibbia ci sono espressioni della Legge del taglione e alcuni casi in cui è prescritta la pena di morte. Questo viene riferito ad una volontà di Dio, ma in realtà il popolo ebraico è un popolo mesopotamico. La Bibbia è un’epopea della migrazione del popolo ebraico verso il Mediterraneo con un periodo in Egitto. Come si spiegano i passi che fanno riferimento alla legge del taglione? Il popolo ebraico porta con sé una legislazione relativa al codice giuridico babilonese, cioè il Codice di Hammurabi che è un codice di limitazione della violenza e del “chi rompe paga”. Prevedeva delle norme per fissare i criteri di responsabilità se si fosse recato danno ad altri (in alcuni casi prevedeva la pena di morte). In esso vengono riferiti a Dio atteggiamenti militareschi (Dio degli eserciti: guida il popolo ebraico nell’epopea di liberazione dall’Egitto (atteggiamenti di violenza che sembrano in contraddizione con l’immagine di Dio). Il popolo ebraico è portatore di questa legislazione ma non ha sviluppato un concetto di laicità e nel momento in cui intende dire che le leggi devono essere rispettate, intende dire che Dio vuole che le leggi siano rispettate e che quindi queste siano LEGGI DI DIO à le norme in realtà hanno origine culturale/umana, ma non essendoci nel popolo ebraico una distinzione tra la dimensione del religioso e civile, quelle erano per le loro le leggi di Dio. Il popolo ebraico si rende portatore di una grandiosa idea ma la interpreta in maniera riferita solo a sé stesso: la grandiosa idea è la comprensione che Dio non è come i re della terra che vogliono tenere sottomessi i loro sudditi e dominarli, ma Dio è il tuo liberatore e vuole la tua felicità (non vuole che ti sacrifichi per lui). Il filone culturale più superficiale nella Bibbia intende che Dio è tale per popolo ebraico e quindi è liberatore solo di questo, contro altri popoli (Dio dà la terra promessa e il popolo ebraico fa la guerra con i popoli che si trovavano in quel territorio precedentemente). Gesù viene condannato poiché, attraverso la sua testimonianza, rivela l’essere di Dio; manifesta l’attesa del Messia (del nuovo Mosè): come Mosè era stato liberatore dell’Egitto, l’attesa ebraica è della manifestazione definitiva di Dio attraverso il suo messia. Il popolo ebraico tutt’ora attende il nuovo Mosè (liberatore) che costruirà il definitivo manifestarsi di Dio nella storia umana. Gesù è inteso come colui che è il messia/liberatore definitivo del popolo ebraico dal popolo romano. Gesù finisce in croce per questa lettura superficiale dei testi biblici, per liberare il popolo. Il filone superficiale intendeva il Dio liberatore in senso storico e politico e come Mosè aveva liberato il popolo ebraico dagli egiziani, secondo questa idea il messia doveva essere un liberatore e siccome la storia del popolo ebraico è catastrofica; Gesù viene visto come il messia, ovvero come colui che libera dai romani. Questo filone che interpreta Dio come un liberatore che punisce il nemico. La Bibbia non è solo il recepimento di leggi che vengono dal Codice di Hammurabi, questa è la superficie. Le stesse narrazioni storiche di guerra hanno un significato PEDAGOGICO. Es: la liberazione dall’Egitto porta a un cammino di 40 anni nel deserto verso la terra promessa; il cammino è la metafora della nostra vita: la nostra vita è un cammino che incontra molte difficoltà nel deserto, che ti sfida a rimanere fedele a Dio nonostante difficoltà, ed è un cammino che ha una meta.
Quando il testo biblico si sposta dalla prospettiva di narrazioni storiche/contenuto pedagogico ad un tentativo di comprensione del modo di essere di Dio meno superficiale e meno legato alle vicende storiche, emerge un concetto di giustizia di Dio rivoluzionario e opposto da quello che potrebbe evincersi dalle narrazioni affrontate fino ad ora. C’è un parallelo tra la riflessione biblica e la Costituzione italiana: Fin dai primi libri della Bibbia, cioè fin dalla Genesi (che è una riflessione sul senso della creazione e della realtà umana), emerge un’immagine della giustizia di Dio diversa da quella che si deduce dai racconti guerreschi. Questo concetto di giustizia di Dio si trova in due narrazioni: nel racconto di Adamo ed Eva e nel racconto di Caino.
1. Adamo ed Eva non sono i primi uomini in senso fisico, sono l’immagine di ciò che ciascuno di noi è nel profondo. Il compito della Bibbia non è sostituirsi alla scienza, ma essa è narrazione del significato della vita e della creazione. Il messaggio che emerge è che ognuno di noi patisce una tentazione (che nel testo è segnata dal serpente, Satana, che dice a Adamo di uscire dalla logica di Dio e di mangiare dall’albero del bene e del male perché solo così sarà felice). Adamo ed Eva mangiano dall’albero e credono che il senso della vita possa essere uscire dalla logica del bene e dell’amore. Da questo deriva un esito di fallimento, non perché Dio punisce ma poiché fare del male ti rende umanamente fallito. Il fallimento è segnalato dal fatto che Adamo ed Eva si sentono nudi. La nudità che prima era segno di amore e trasparenza, diventa poi una nudità da estraniazione da sé stessi e per questo si ha il bisogno di nascondersi -- > È il fare il male che rende falliti, non la pena. Nel racconto biblico, di fronte al male, Dio fa il primo passo verso l’uomo, cercando Adamo. In questo modo egli, fa il sarto per coprire la nudità del fallimento di Adamo ed Eva: si fa carico del loro fallimento e lo supera. Il messaggio non è di un Dio che punisce ma che indica la strada. Il messaggio del peccato originale è ottimistico e di realismo: se fai verità con Dio, è lui stesso che guida alla realizzazione e liberazione. Il racconto di Adamo dice che ciascuno di noi patisce una tentazione continuamente, nel racconto questa tentazione si concretizza nel serpente, cioè in satana. Adamo ed Eva cedono a questa tentazione come ciascuno di noi cede immaginando ad esempio che la felicità stia in qualcosa di materiale. Secondo passaggio importante: non c’è bisogno di nessuna pena perché aver fatto quella scelta, sebbene loro pensassero che gli offrisse felicità, ha genera fallimento. La scelta di uscire dalla logica del bene ti porta al fallimento che viene rappresentato dalla nudità (segno di amore e trasparenza) che diventa qualcosa dalla quale nascondersi. In questo fallimento succede che Dio stesso lo va a cercare à PRIMA CARATTERISTICA DEL GIUSTO: il giusto è chi, come Dio, va a cercare chi si trova in una situazione di fallimento anche per sua colpa. Adamo si nascondeva perché era nudo, anche prima lo era, ma in questo caso la nudità del fallimento e non più quella trasparenza e dell’amore. Dio ti viene a cercare e fa VERITÀ CON TE : Adamo ed Eva ammettono di aver mangiato dell’albero e di essere usciti dalla logica del bene. Idea del Dio liberatore della tua libertà esistenziale rispetto ai tuoi limiti: 1. Dio lo va a cercare 2. Dio fa verità su quelli che possono essere i nostri limiti e i nostri errori 3. Dio porta alla strada della salvezza: in questo fallimento ridà ad Adamo ed Eva una strada (cuce tuniche di pelli per coprire la nudità del fallimento di Adamo ed Eva) La parte finale, dove Dio manda sulla Terra Adamo ed Eva che devono faticare per sopravvivere e per procreare, non è la condanna di Dio (visione retributiva di chi ha scritto), è semplicemente la descrizione della condizione umana che è fatta di sudore della fronte, di doglie del parto, di tante incoerenze e tradimenti. Il messaggio del racconto biblico: nonostante i tuoi limiti, la morte, i tuoi tradimenti l’incontro con Dio ti indica la strada della tua realizzazione. Il Paradiso terrestre che apparentemente è il punto di partenza, in realtà è il progetto iniziale di Dioà nella tua situazione esistenziale fatta di mangiate dell’albero, dell’incontro con la morte ecc c’è un progetto iniziale di Dio che è quello della vita realizzata, piena e senza la morte.
Perché invece la realtà è opposta a questa visione? Secondo una fede correttamente intesa Cristo è veramente salvatore perché in esso si rivela l’essere di Dio che è AMORE. Perché Cristo di fronte all’abbandono, alla condanna e alla solitudine continua a testimoniare l’amore dinnanzi al male, fino ad accettare il sacrificio della vita. Secondo il cristianesimo ciò che salva non è la croce e il male patito, ma l’amore portato fino alla croce; quindi, il bene opposto al male. Il messaggio della resurrezione è laico ed è una sfida per l’uomo: anche se la testimonianza dell’amore, come in Gesù, dinnanzi al male può essere fisicamente morte, in Dio è pienezza di vita. Se c’è una cosa che può avere un respiro più grande della morta è l’amore, per cui Gesù mostra che l’essere stesso di Dio è l’amore e la testimonianza dell’amore di fronte al male, fino all’accettazione del rischio e della perdita della sua vita, in realtà apre alla vera vita che non è quella della morte ma quella di una realizzazione della vita che ha un respiro più grande della morte. Messaggio del cristianesimo à Il male può essere redento solo con il coraggio di chi, anche a rischio personale, testimonia il bene. Questo in Gesù vuole manifestarsi come l’essere stesso di Dio, cioè amore. Il pensiero retributivo, in questo modo, ha potuto avvalersi anche di riferimenti religiosi arrivando a dire che la stessa salvezza che il cristianesimo dice si realizza in Gesù, non è altro che un’espressione della giustizia retributiva: c’era il peccato dell’umanità e solo la sofferenza del figlio di Dio la poteva compensare. L’ultima sfida: l’esistenza dell’inferno (quanto di più retributivo si possa immagine è l’inferno) Papa Giovanni Paolo II dice che l’inferno non è la pena che ti dà Dio, perché Dio non dà pene; l’inferno indica la drammatica possibilità che tu nella tua vita ti tenga fuori dalla salvezza, cioè ti tenga radicalmente chiuso alla logica dell’amore (es. Adamo che rimane chiuso nella sua scelta di uscita dalla logica di Dio e non accoglie la salvezza che Dio torna ad indicare come strada della sua vita).L’inferno è un modo per rappresentare il fatto che la vita di una persona non realizza e fallisce se rimane radicalmente chiuso alla logica dell’amore. All’inferno “comanda” il DIAVOLO che è colui che divide e quindi l’inferno è una realtà di una tua divisione, di una tua non realizzazione, di rimanere rispetto alla realtà della vita che è la realtà di Dio. Una persona, dice il Papa, aderisce alla logica dell’amore anche quando semplicemente ha il coraggio di riconoscere i suoi limiti e chiede perdono a Dio. Aderire alla logica dell’amore non richiede l’impossibile perché chiunque rimarrà imperfetto, ma richiede la maturità di chi sa dire “ho bisogno della tua misericordia”. Se questo diventa un atteggiamento verso Dio, diventa un atteggiamento verso chiunque altro (atteggiamento di esercitare misericordia). Papa Francesco dice che il problema non è che ci sia anche del negativo tra le persone, non è che Dio non perdona; ma il problema è che le persone non hanno l’umiltà di chiedere perdono e quindi di riconoscere i propri limiti. L’idea del PURGATORIO è luogo in cui le imperfezioni possono essere purificate, non è un posto dove si sconta una pena. La metafora è che Dio ha la capacità di migliorarti se ti affidi a lui. Una tradizione che unisce l’Islam e il Cristianesimo La storia parla di una nonnina di Bagdad: le persone vedono girare Rabia con due secchi sulla schiena tenuti insieme da un’asta. In un secchio c’era del ghiaccio e nell’altro c’erano delle braci ardenti. Le chiedono dove stia andando con quelle cose. La signora risponde: “sto andando con il ghiaccio a spegnere l’inferno e con le braci ardenti a distruggere il paradiso”. Questo perché gli uomini facciano il bene non perché sono motivati da un “premio” e non perché abbiano il timore di un castigo, ma perché capiscano che il bene si fa di per sé stesso, perché ciascuno realizzi la propria vita à Questa storia è presente sia nella storia cristiana che nella storia musulmana: idea del superamento e della visione della bilancia (una persona fa il bene perché poi riceve il premio o non fai il male solo per paura della pena). Riassunto: Un fattore a cui il diritto penale ha fatto riferimento per giustificare le visioni retributive è stato il riferimento religioso, usato però indebitamente. Proprio un fattore come quello religioso, che in realtà depone in senso opposto alla visione retributiva (non è il male che redime il male, ma è il bene che costituisce alternative al male), è stato utilizzato in maniera superficiale per giustificare la visione retributiva: sono state utilizzate in maniera superficiale espressioni presenti nelle scritture e nella Bibbia che risentono della cultura e del contesto espressivo in cui sono situate.
Come esiste una convergenza tra la visione di giustizia che viene dalla tradizione biblica (e che poi la visione giuridica ha emarginato) con quanto dice la nostra Costituzione: Il concetto di GIUSTIZIA che viene dalla Bibbia è quello di giustizia salvifica , non di giustizia per la condanna, esempio: Adamo, prototipo di ciascuno di noi, segue una strada che si rivela di fallimento e non di realizzazione, Dio lo va a cercare, fa verità con lui e gli ridà una strada. Una prospettiva simile si trova nella nostra Costituzione (idea che è il male che non ti realizza, al di là della pena):
- Art 2 à La Repubblica riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, questo vuol dire che i diritti inviolabili dell’uomo non sono creati dallo Stato e dalla legge, non sono concessi e istituiti, ma sono correlati alla stessa esistenza in vita di ciascun. Lo Stato non li crea ma li riconosce perché sono antecedenti a qualsiasi loro fissazione in un testo normativo à Questa è una rivoluzione perché in questo modo lo Stato è al servizio della persona e dei suoi diritti preesistenti, non il contrario. Solo due volte la Costituzione utilizza il termine “riconosce”: per i diritti inviolabili dell’uomo e per la famiglia (art.29à famiglia come società naturale fondata sul matrimonio), nel secondo caso il diritto riconosce che c’è una cellula relazionale di base che preesiste alla costruzione del diritto. La famiglia è modello di relazioni sociali, un contesto non caratterizzato dal “dout des”, ma dalla solidarietà.
- Art 3 à Dice che la dignità sociale non dipende da lingua, razza, religione, opinione politica, condizione personale e sociale. La dignità sociale è la rilevanza dei diritti individuali nei rapporti con gli altri. Primo comma: Dice che il rapporto con gli altri non si fonda (come riteneva la visione della bilancia) su un giudizio che tu dai dell’altro, sulla sua condizione personale o sociale, dal quale fai derivare in maniera corrispettiva il modo in cui ti comporti con lui Secondo comma: Dice che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Il giusto, anche secondo la Costituzione, non è quello che ti schiaccia per condannarti, ma è sempre un salvatore. Qual è il rapporto tra i due commi? Il primo dice che il rapporto con gli altri non si forma su un giudizio (buono/cattivo, sano/malato) e l’atteggiamento giusto verso l’altro è quello che promuove la realizzazione della sua persona e quindi che rimuove gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo(quale che sia il giudizio rispetto alle sue azioni perché la dignità sociale non dipende da un giudizio, cui segua un atteggiam. corrispettivo neg.x.neg) IL POSITIVISMO È stato il primo filone di pensiero che ha cercato di abbandonare la visione retributiva della giustizia, fondata sul corrispettivo. Esso però ha finito per rafforzare tale visione. Il POSITIVISMO si è affermato come corrente di pensiero nella seconda metà dell’800, in questo periodo insorse l’idea che le scienze potessero spiegare tutto. La corrente di pensiero dice cose nuove ma lo fa sulla base di una visione dell’essere umano e della società che non può essere seguita e che è stata utilizzata dai regimi totalitari. Questo perché Secondo il positivismo, l’essere umano non delinque e il non delinquere dipende da qualche anomalia biologica del suo essere. Gli aspetti negativi, secondo questa prospettiva, fanno parte solo delle persone malate. Quindi, non applico più una pena come corrispettivo di ciò che hai fatto poiché il comportamento è condizionato da fattori biologici, ma applico una conseguenza sanzionatoria nominata misura di sicurezza : si interviene sulla persona malata per esigenza di sicurezza sociale...il contenuto della misura dovrebbe essere rieducativo -- > Non si vede in chi ha commesso il reato una persona libera di cui si deve riconquistare l’adesione, ma si vede in chi ha commesso il reato l’oggetto passivo di un intervento che, se possibile, dovrebbe rimediare alle sue fantasie. Per i positivisti bisognava rieducare i rieducabili, cioè guarire quelli che si potevano guarire dalla patologia e neutralizzare i non rieducabili. Il positivismo è rigidamente deterministico cioè nega qualsiasi autonomia della persona (nega il libero arbitrio, la capacità della persona di fare scelte libere). Per quanto riguarda la nostra materia il positivismo ritiene che chi delinque lo faccia perché è condizionato da fattori patologici che sono insiti in lui (dalla sua stessa biologia). Autore più noto del positivismo criminale: CESARE LOMBROSO à Esponente del positivismo criminologico che crede di aver trovato in certe caratteristiche del corpo il segno della patologia criminale che caratterizzerebbe quella persona. Dissotterrando gli scheletri di coloro che si trovavano nei cimiteri dei penitenziari, ritiene di aver scoperto che il segno indelebile della criminosità patologica di una persona è una fossetta nella zona occipitale del cranio.
SISTEMA SANZIONATORIO PENALE OGGI (idee affermatesi dopo la Seconda guerra mondiale) Cosa è accaduto al diritto penale italiano dalla Seconda guerra mondiale (dopo il ’45) ad oggi? All’ Assemblea costituente nel 1947, quando veniva redatta la Costituzioneà In essa una norma dice: le pene non devono essere contrarie al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Ci fu un dibattito serrato perché alcuni esponenti del pensiero retributivo, anche in ambito cattolico, erano condizionati da secoli da una visione religiosa ed erano timorosi che parlare di rieducazione volesse dire parlare di positivismo e quindi aderire alle idee dell’Unione Sovietica. Il dibattito: si deve mettere nella costituzione “le pene devono tendere alla rieducazione” perché alcuni dicevano fosse un cedimento ad una visione totalitaria dello Stato. Aldo Moro costruì questa formula e fu convinto all’ultimo momento da due professori di diritto penale (Giovanni Leone e Giuseppe Bettioli, entrambi di impostazione retributiva) a votare contro la sua proposta paventando che inserire nella costituzione “le pene devono tendere alla rieducazione” volesse dire sposare la visione politica marxista dei deterministi. Per fortuna quella frase per due voti rimase nella Costituzione à Per non sposare il totalitarismo bisogna rimanere ancora al fatto che la pena è rispondere al male con il male. Nei primi decenni dopo la Seconda guerra mondiale , per via della diffidenza nei confronti dei totalitarismi, vi è un orientamento in tutto il mondo occidentale che mette in discussione il modello retributivo. Si verifica un compromesso: non si aderisce alle tesi del positivismo, l’idea del punire resta quella retributiva classica (centralità del carcere), sono i decenni della progressiva abolizione della pena di morte in molti Paesi in EU. Elemento di compromesso: si vorrebbe che l’esecuzione della pena in carcere diventi RISOCIALIZZATIVAà Idea di assimilare il carcere ad un’istituzione curativa, basandolo sul modello dell’ospedale (carcere come istituzione sociale che dovrebbe rieducare). L’idea non muta il modo di concepire la pena ma si vorrebbe che l’esecuzione di essa diventi rieducativa e capace di far si che quando una persona esce dal carcere non torni a delinquereà Questo porta un miglioramento alle condizioni di vita in carcere (prima la pena era pura deprivazione del significato del tempo, insignificanza della vita). Perché l’idea del carcere paragonabile all’ospedale, nell’arco di pochi decenni, fallisce? Questo compromesso non funziona poiché mantiene l’assoluta centralità del carcere, mentre questo dovrebbe essere l’extrema ratio fra altre pene. Ci si rende conto che è l’idea di fondo che non funziona, cioè l’idea che lo strumento più appropriato per la rieducazione sia uno strumento di separazione e discriminazione sociale dove vengono messe insieme, nell’ambito di un sistema che prevede per tutti la pena detentiva, persone che hanno commesso reati importanti con persone che hanno commesso reati meno importantià Questo produce effetti di “infezione” reciproca. L’idea del carcere rieducativo cozza con la constatazione che, dopo essere stati in carcere, aumentano i tassi di recidiva. Perché? Perché chi è stato in carcere fa fatica a reinserirsi nella società, è etichettato e la società lo emargina. La realtà è che il carcere si manifesta non come luogo di rieducazione e risocializzazione ma come luogo di DESOCIALIZZAZIONE -- > La persona uscita dal carcere non ha chance e torna a delinquere in maniera più grave anche perché in carcere ha accostato realtà criminose di significato maggiore rispetto ai reati che lui stesso aveva compiuto in precedenza. A questo punto, negli anni 70 e anni 80, si verifica un effetto perverso perché invece di mettere in discussione il fatto che li carcere è lo strumento ideale del recupero, si torna a mettere in discussione l’idea stessa del recupero. Quindi, negli anni 70 e 80 si verifica un’inversione di tendenza che riporta alla concezione retributiva. La constatazione che la permanenza in carcere non diminuisce la recidiva porta a mettere in discussione l’idea rieducativa. Con questo non si vuol dire che il carcere deve essere abolito perché ci sono realtà di criminalità organizzata che richiedono la privazione della libertà, almeno per un certo tempo. Il fatto è che in quei decenni (tra la fine della Seconda G.M. e gli anni 80) l’idea era “carcere per tutti” -- > come l’ospedale e quindi ci si andava per tutto.
Tra affidamento in prova al servizio sociale e messa alla prova, se aggiungiamo anche il lavoro di pubblica utilità , quest’ultimo ha avuto un ambito di applicazione consistente perché può essere applicato al posto della pena detentiva soprattutto in materia di reati non gravi sugli stupefacenti e in materia di guida in stato di ebrezza. Se mettiamo insieme le persone che oggi sono condannate a pena detentiva ma sono in affidamento in prova, le persone che sono condannate a pena detentiva ma è stata sostituita dal giudice con il lavoro di pubblica utilità, e le persone che sono in messa alla prova; la somma di queste persone che sono fuori al carcere è maggiore delle persone che sono in carcere. Sintesi: Non abbiamo superato centralità della pena detentiva, ma l’ordinamento penitenziario insieme alla messa alla prova, fa si che la risposta al reato possa non essere sempre una risposta in carcere. Sia perché la persona non è mai entrata in carcere (con messa in prova, sospensione condizionale, affidamento in prova al ss, detenzione domiciliare) sia perché, dopo essere stati in carcere, l’esecuzione della pena si trasforma in semi-libertà o in altre misure di alternative à tassi di recidiva molto inferiori. Rieducare non è un lusso umanitaristico perché recuperare la persona consolida l’autorevolezza della legge e destabilizza la criminalità organizzata, perchè nulla disturba la criminalità organizzata di una persona che rinnega l’appartenenza criminosa e prende le distanze perché il suo percorso può essere seguito dagli altri e toglie attrattività alla scelta criminosa.
