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IL CONCETTO DI DIRITTO
La parola diritto viene dal latino “ directus ” e sottolinea il legame tra l’idea di “diritto” e la funzione di governare o indirizzare i comportamenti umani in un gruppo sociale. La storia della parola indica quindi la relazione tra il concetto di linearità e quello di diritto. Spesso al posto di diritto si preferisce utilizzare la parola legge la quale indica l’idea di una convenzione formata da un complesso di regole scritte. La parola legge può assumere vari significati: ● La “Legge” intesa come l’universo delle regole che hanno il carattere di legalità o di giuridicità; ● La legge intesa per indicare il testo legislativo che al suo interno può comprende anche più norme (come ad esempio un codice); ● La legge intesa come regola/norma col significato di prescrizione di comportamento o regola fattuale di tipo descrittivo. Detto questo, si può affermare che il diritto è un universo di regole che organizza e disciplina i comportamenti in una società (o prescrizioni di comportamento) , se viene inteso nel suo significato oggettivo , se si intende in senso soggettivo il diritto identifica una possibilità o una libertà che viene garantita da una norma specifica. Queste regole servono ad indirizzare i rapporti umani in senso giuridico , in particolare, regolano le relazioni e i rapporti tra i privati (intesi come individui o enti non fisici) ma anche i rapporti tra i cittadini e lo Stato così come regolano il funzionamento dello Stato stesso. Il diritto si basa sulla tutela e il soddisfacimento di interessi e questo scopo viene perpetuato attraverso dei meccanismi che esercitano la “forza” del diritto. Per interesse si intende qualsiasi vantaggio o utilità che costituisce l’obbiettivo o il movente dell’agire di un soggetto. Il diritto si basa su un principio ossia il principio di coesione senza il quale la società civile si dissolverebbe nell’anarchia, il diritto è quindi necessario in qualsiasi formazione sociale in quanto garantisce la pacifica convivenza andando a delineare delle “cornici” entro cui gli individui possono esercitare le proprie libertà senza andare ad intaccare la libertà dell’altro , garantendo la tutela degli interessi personali di ciascuno. Lo scopo ultimo del diritto risulta quindi essere quello di perseguire l’idea di giustizia all’interno di una comunità e quindi anche di impedire che ognuno si faccia giustizia da sé, garantendo la pacifica convivenza. Per far questo il diritto deve essere in grado di perseguire l’idea di giustizia e quindi riuscire a trasformare in un criterio oggettivo di giustizia quello che è sentito come giusto dalla collettività. In questo senso, quindi, il diritto tutela l’individuo che subisce una lesione (negazione di un diritto) mettendo in atto una serie di meccanismi di funzionamento del sistema giudiziario volti a risarcire colui che ha subito una lesione, ossia, a fare in modo che la parte lesa torni alla propria condizione antecedente al fatto. Si parla allora di: ● Diritto positivo con il quale si intende il complesso di norme dell’ordinamento giuridico; ● Diritto naturale : ossia l’idea che esista un concetto di giustizia diffuso tra la popolazione alla quale il legislatore dovrebbe guardare per assicurare la tutela degli interessi di quel gruppo sociale che presenta determinati valori e idee.
Nell’ambito del diritto l’autotutela (o il farsi giustizia da sé) rappresenta l’eccezione alla regola e si verifica solo in casi particolari. Un esempio di autotutela si ha quando viene stipulato un contratto, al quale sono connesse delle obbligazioni alle quali le due parti devono attenersi, esempio: porto la macchina dal meccanico e mi impegno a dargli una certa somma di denaro in cambio di una prestazione instaurando un rapporto di debitore-creditore. In questo senso, qualora io venissi meno ai miei obblighi (il pagamento), colui che ha eseguito la prestazione potrebbe avvalersi del diritto di ritenzione (art. 2756 comma 3 libro VI del Codice civile) per cui per autotutelarsi trattiene il veicolo contro la mia volontà in modo da spingermi ad adempiere al mio obbligo. Si ha un’autotutela ogni qual volta la parte lesa si fa “giustizia da sé” contro la volontà dell’altra parte mettendo in atto un meccanismo parallelo a quello che si innescherebbe dal punto di vista giudiziario, in cui colui che commette un illecito viene punito. Non si parla di autotutela quando, pur senza ricorrere al giudice, le due parti si mettono d’accordo nell’ambito della propria autonomia privata.
I RAMI DEL DIRITTO
Il diritto occupandosi di problemi molto vari trova applicazione in vari campi motivo per cui sono diversi anche gli strumenti che il diritto utilizza a seconda della materia. Gli specifici principi fondamentali, tecniche di soluzione dei conflitti, gli istituti e il linguaggio normativo caratterizzano i vari rami del diritto. La distinzione principali tra i vari rami è quella tra: diritto privato e diritto pubblico. La differenza sostanziale la si coglie guardando agli interessi correlati al campo di azione dei due, in particolare: ● Il diritto privato si occupa degli interessi particolari ossia gli interessi di individui o categorie specifiche. Gli interessi particolari sono inoltre degli interessi disponibili che riguardano quindi bisogni, esigenze, valori di cui gli stessi interessati decidono se e come soddisfarli o sacrificarli. Il diritto privato è il diritto dei comuni rapporti giuridici personali e patrimoniali dei consociati. Il diritto privato disciplina le relazioni, e quindi i rapporti giuridici, tra i soggetti privati fissando i presupposti e i limiti agli interessi dei singoli. Lo strumento impiegato dal diritto privato per tutelare gli interessi particolari del singolo è la norma giuridica a cui corrisponde l’attribuzione di un diritto e l’attribuzione di un dovere lasciando le due parti della controversia in una posizione di reciproca eguaglianza. La tutela degli interessi è affidata all’iniziativa del privato nel senso che deve essere lui a presentarsi in tribunale e a fornire le prove necessarie qualora ritenesse che un suo interesse è stato leso. Inoltre, il diritto privato lascia spazio alla così detta autonomia privata , ossia la possibilità di regolare da sé i propri interessi attraverso lo strumento del contratto. Il diritto privato presenta alcune discipline autonome come: diritto civile , diritto commerciale , diritto privato del lavoro, diritto privato della navigazione. ● Il diritto pubblico si occupa degli interessi collettivi che interessano la collettività in generale. Gli interessi collettivi sono invece interessi non disponibili per cui la loro realizzazione può essere garantita solo dall’ autorità pubblica. La considerazione di interessi diversi rispetto a quelli presi in considerazione dal diritto privato spiega anche i diversi strumenti impiegati per tutelarli. Il diritto pubblico regola l’organizzazione dello Stato, nonché degli organi dello stesso, e i rapporti giuridici tra lo Stato e i cittadini. Nel diritto pubblico poiché la realizzazione di interessi collettivi richiede l’uso di autorità, nelle controversie si ha sempre una parte che ha una posizione di supremazia datagli dalla pubblica autorità. Questa necessità di imporsi con autorità è dovuta al fatto che il potere dell’autorità sussiste se nessuno è d’intralcio al raggiungimento degli interessi, per cui, l’esercizio del potere è in questi casi legittimo. Anche il diritto pubblico presenta alcune discipline autonome quali: diritto costituzionale , diritto amministrativo , diritto penale , diritto processuale civile e penale , diritto tributario, diritto pubblico del lavoro, diritto ecclesiastico, diritto finanziario e diritto pubblico della navigazione.
Le grandi idee alla base della codificazione erano quindi: unità del soggetto, unità della proprietà, libertà dei beni e libertà contrattuale. Il movimento della codificazione in Italia passa per alcune grandi tappe come il Codice civile e il Codice di commercio del 1865. Le codificazioni cercano di far assumere un ideale di coerenza, chiarezza e certezza all’apparato normativo. In Italia c’è stata una grande riforma dei codici dopo la Prima guerra mondiale fino al 1942 quando fu approvato il Codice civile, il quale raccoglieva, e raccoglie tutt’ora, i meccanismi fondamentali con cui il diritto regola i rapporti tra i privati. Nonostante l’ordinamento giuridico non si sia formato in maniera istantanea ma nel corso del tempo, per cui presenta un disegno spesso non completamente organico, i giuristi tendono ad individuare dei sistemi di norme con lo scopo di perseguire un unico fine in modo coordinato secondo il concetto di istituto giuridico. L’istituto è in sé un piccolo insieme di norme che sono tra loro accomunate da una vicinanza di linguaggio e di ratio. Oltre agli istituti giuridici un altro esempio di volontà di unificazione dell’ordinamento giuridico è dato dai codici i quali in maniera organica racchiudono le norme legate a specifiche materie. I codici presentano quindi un linguaggio omogeneo (per cui spesso le parole sono usate con lo stesso significato); presentano una coerenza nei meccanismi tecnici e nell’ampio disegno complessivo è possibile individuare dei principi generali. In Italia si hanno 5 codici: ● Codice civile pubblicato nel 1942 che risulta essere il principale corpo normativo del diritto privato e che presenta 6 libri preceduti da 31 disposizioni preliminari; ● Codice di procedura civile che contiene le regole per lo svolgimento e l’instaurazione dei processi civili; ● Codice penale che individua i reati e contiene le regole per l’applicazione delle pene; ● Codice di procedura penale che contiene le regole per lo svolgimento e l’instaurazione dei processi penali; ● Codice della navigazione. Quando una materia non è regolata da codici per identificare le leggi si guarda alla data, al numero e al titolo. Nel Codice civile del 1942 sono confluiti sia il Codice civile del 1865 sia il Codice di commercio del 1882. Prima di quella data i due erano distinti e questa separazione era dovuta a quella che era stata l’importanza storica dei commercianti nel mondo medievale, i quali formarono un proprio sistema di leggi basato sugli usi (le consuetudini nei rapporti tra mercanti che valevano a tutti gli effetti come norme) e sulla funzione giurisdizionale della corporazione (ossia le associazioni professionale alle quali si riconosceva da parte degli associati un potere decisionale). Questa distinzione tra un “diritto particolare” e un “diritto comune” andò avanti fino al 1942 quando il diritto commerciale venne inglobato al diritto civile associato alle obbligazioni e ai contratti. Il Codice civile del 1942 mutò le proprie basi soprattutto con la Costituzione repubblicana del
- Il Codice, infatti, aveva subito l’influenza del movimento nazionale fascista ed era ancora basata su una concezione gerarchica della società. Nonostante gli influssi fascisti già al momento della sua redazione il Codice iniziò ad avere un’impronta più liberale, infatti, era il frutto di anni di studi da parte dei principali esponenti del pensiero giuridico italiano del ‘900. Esso era quindi rivoluzionario ma al tempo stesso raccoglieva e recuperare alcune grandi tradizioni giuridiche. Il Codice civile del 1942 è composto da 6 libri (nel Codice del 1865 erano solo 3 e quel codice era incentrato sulla proprietà) i quali sono:
● Libro I – Persone e Famiglia ; ● Libro II – Successioni a causa di morte (materia autonoma); ● Libro III – Proprietà ; ● Libro IV – Obbligazioni (rapporti tra creditore e debitore); ● Libro V – Del Lavoro (impresa, società commerciale e lavoro autonomo e subordinato); ● Libro VI – Tutela dei diritti (istituti che assicurano attuazione coattiva nei rapporti). Prima degli anni ’60 la Costituzione italiana non era considerata strumento della civilistica , dopo gli anni ’60 le si riconosce invece un piano di superiorità rispetto al Codice civile in quanto essa contiene numerose norme circa i diritti della persona, i rapporti familiari, l’iniziativa economica, la proprietà e l’impresa e i rapporti di lavoro. Ad oggi la Costituzione disciplina in modi molteplici i rapporti tra i privati: ● La norma costituzionale è rilevante nell’interpretazione delle norme di diritto privato; ● È considerata un deposito di principi generali circa i rapporti tra i privati; ● Le norme costituzionali sono direttamente applicabili ai rapporti privati. Poiché la realtà storico-sociale di un paese è in continuo mutamento e vengono prodotte sempre nuove leggi il legislatore interviene nei codici con il procedimento di novellazione (cercando di mantenere l’unità del codice stesso e riformando delle parti) oppure attraverso l’introduzione di nuove leggi (andando però a volte a frammentare la legislazione e andando a creare dei microsistemi giuridici). All’interno dell’ordinamento giuridico si possono distinguere due concezioni di diritto: ● Diritto oggettivo con cui si intende l’ordinamento giuridico che disciplina la concotta degli uomini ● Diritto soggettivo che è il potere attribuito dalla legge alla volontà del soggetto di agire per il soddisfacimento dei propri interessi. La differenza tra questi è che nel primo caso è un insieme di norme che regolano la condotta degli uomini, nel secondo caso è un potere attribuito ad un soggetto che agisce per soddisfare un proprio interesse.
LA REGOLA DI DIRITTO E LE FONTI DEL DIRITTO
Il diritto è stato definito come un universo di regole. La norma è un enunciato linguistico che mira a regolare determinati fenomeni , ogni fenomeno presenta il proprio ambito di rilevanza. Quindi una regola/norma/prescrizione è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento e quindi di qualificarlo come obbligatorio, vietato
- I sistemi di Civil Law (come l’Italia) in cui prevale come fonte l’atto legislativo;
- I sistemi di Common Law (come il Regno Unito) in cui prevale come fonte il precedente giurisprudenziale. A seconda del sistema che si prende in considerazione questo può avere delle fonti di selezione delle norme più o meno rigide e quindi avvalersi del solo atto legislativo come fonte o del solo precedente giurisprudenziale. Una chiusura così netta è però nella realtà irrealizzabile in quanto essendo la norma una prescrizione scritta è soggetta ad interpretazione da parte del giudice, il quale porta con sé un bagaglio culturale e sociale che ne influenza il giudizio. Le norme sulla produzione sono contenute nella Carta Costituzionale mentre le fonti del diritto italiano sono elencate all’articolo 1 delle Disposizioni preliminari del Codice civile e sono le seguenti: ● Le leggi con le quali si intende qualsiasi atto con cui si esercita la funzione legislativa secondo la Costituzione. La Costituzione risulta essere la prima fonte di diritto la quale stabilisce e regola la formazione delle leggi e la disciplina degli atti normativi e che si occupa anche di designare la struttura dello Stato e i poteri degli organi costituzionali ma nella sua prima parte illustra anche i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini. Le leggi in senso materiale (atti che hanno funzione legislativa) sono: ▪ Leggi in senso formale o leggi ordinarie ossia gli atti prodotti attraverso l’approvazione delle due Camere, la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica e la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale; ▪ Atti legislativi ossia gli atti che hanno la stessa forma delle leggi in senso formale ma sono prodotti in modo diverso. Essi sono: → Decreti legislativi delegati : sono provvedimenti emanati dal Governo dietro una legge-delega presentata dal Parlamento nella quale si indicano i principi e le materie alle quali il Governo si deve attenere. La ragione sta nella materia oggetto della legge che richiede la competenza di tecnici presenti nei vari settori dei ministeri. → Decreti-legge emanati nei casi di necessità e urgenza dal Presidente del Consiglio in casi straordinari di necessità quando l’iter è troppo lungo rispetto al caso su cui bisogna intervenire. Il Parlamento è comunque tenuto a convertire questi decreti-legge entro 60 giorni altrimenti decadono. → Leggi regionali che possono concernere solo determinati ambiti, quando queste riguardano ambiti esclusivi dell’autonomia legislativa regionale e qualora andassero contro delle leggi nazionali si fa ricorso o al Governo, alla Giunta regionale o alla Corte costituzionale. Sono allo stesso livello gerarchico delle leggi le norme derivanti dalla ratifica di Convenzioni internazionali. ● I regolamenti che sono una fonte subordinata alle leggi e che vengono emanati dal Governo, dalle Regioni, dalle Province, dai Comuni o da altre Autorità indipendenti e sono tali per cui disciplinano l’esecuzione delle leggi dettando norme applicative ( regolamenti di esecuzione ) che non possono andare contro la legge. I regolamenti sono adottati dal potere esecutivo oppure dagli enti pubblici territoriali e stabiliscono le norme per l’applicazione delle leggi o per materie in parte non regolate dalla legge. Qualora un giudice rilevasse un contrasto tra il regolamento di esecuzione e la norma alla quale esso si riferisce esso è tenuto a disapplicare il regolamento, dopo la disapplicazione il regolamento continua ad avere valore. Può cessare di valere solo qualora ci sia un annullamento in quanto la disapplicazione vale solo per il singolo caso in cui essa è applicata.
● Le norme corporative che hanno come fonte i Contratti collettivi e hanno valenza generale in quanto stipulati dalle organizzazioni sindacali (non sono mai state usate e la loro importanza è decaduta con la caduta del Fascismo). ● Gli usi o consuetudine come fonte del diritto sussidiaria ; hanno valenza solo se sono richiamate da altre fonti o se riguardano materie che non sono regolate da altra fonte con la condizione che prevedano una generale e costante uniformità di comportamento e che prevedano la convinzione di osservare un obbligo giuridico. Sono norme non scritte che si tramandano da anni (comportamenti specifici) con la convinzione che questi comportamenti siano obbligatori. Essi si differenziano in campo privatistico in: ▪ Usi normativi ossia la consuetudine come fonte di diritto (come l’integrazione effetti del contratto in situazioni non previste dalle parti); ▪ Usi contrattuali ossia una prassi contrattuale diffusa nel traffico economico; ▪ Usi interpretativi ossia interpretazioni generali per clausole contrattuali ambigue. Le consuetudini si formano in modo spontaneo con la consapevolezza di non star creando una norma. È utile considerare l’aspetto materiale quindi il fatto che l’uso deve essere costante, generale e duraturo; sotto l’aspetto psichico deve essere rispettato con la convinzione di rispettare un precetto giuridico. Riguardo al contenuto e all’efficacia l’uso non è una fonte alla quale si può ricorrere per integrare tutte le lacune delle leggi, al di fuori di uno specifico richiamo e quando manca una legge che disciplina la materia l’uso ha efficacia per la materia per cui non esiste un regolamento legislativo ma solo se espressamente richiamato. Altra fonte del diritto italiano è rappresentata dai Trattati istitutivi della Comunità europea e dall’ Unione europea prima con il Trattato di Roma (1957 – costituzione dell’Unione europea), il Trattato di Lisbona (2007 – funzionamento Unione europea), il Trattato di Maastricht (1992- sull’Unione europea) e poi il Trattato di Nizza (2001 – con il quale è stata promulgata la Carta dei diritti fondamentali che devono essere rispettati nell’applicazione del diritto comunitario). Le Convenzioni internazionali non si occupano solo di regolare i mercati ma anche di tutelare i principi fondamentali della persona e svolgono vari compiti politici e istituzionali. La Costituzione europea sancisce le norme internazionali e negli ambiti di competenza dell’UE prevale sul diritto dei singoli Stati come, ad esempio, nell’ambito dei diritti dell’uomo la Carta dei diritti fondamentali. Il Consiglio dell’UE può emanare dei regolamenti che assumono efficacia immediata e prevalgono sul diritto dei singoli Stati in quella materia. L’UE da molto spazio anche all’ armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri e in questo senso il Consiglio della comunità emana delle direttive volte al raggiungimento di questo obbiettivo. L’Italia prevede una costante integrazione e attuazione delle direttive tramite lo strumento della “ legge comunitaria ”. Oltre alle fonti di diritto ufficiali elencate esistono anche altre “fonti” dalle quali si attinge come ad esempio i documenti di soft law , documenti normativi indirizzati agli Stati che indicano delle linee guida per adattare i loro comportamenti (es. Dichiarazione universale UNESCO o la CEDU trattato internazionale sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 che assicura dei meccanismi di tutela ai singoli soggetti i quali possono invocare un controllo giudiziario sul rispetto di questi diritti). In maniera contrattuale si ha un intreccio tra prassi (intesa come usi contrattuali o autonomia contrattuale) e fonti formali. Le norme deontologiche e i codici di autodisciplina per quanto concerne i rapporti professionali e il diritto di consumo che costituiscono un diritto interno ad una determinata organizzazione e che non fanno parte del diritto formale ma possono essere utilizzate in termini di interpretazione e applicazione della legge da parte di un giudice. Un’altra fonte non formale che influenza fortemente l’ordinamento giuridico è il principio di equità tanto da essere considerata una
● ABROGAZIONE
Le fonti del diritto sono tali per cui la produzione di norme giuridiche è incessante, questo non crea problemi nel momento in cui le nuove norme non sono in contrasto con quelle preesistenti in quanto queste si assommano alla disciplina della materia (insieme di leggi e regolamenti di esecuzione) a cui esse si riferiscono. Se si verifica un conflitto il legislatore può risolverlo andando a cancellare espressamente la vecchia norma. Se però il conflitto viene riscontrato dall’interprete (giudice) si rientra in un caso di antinomia (contrasto) che deve essere superato. Le tre ipotesi che possono portare all’abrogazione di una disposizione normativa sono elencate tra le disposizioni preliminari del Codice civile e sono: ● Per dichiarazione espressa del legislatore – abrogazione espressa ; ● Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti – abrogazione tacita ; ● Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla precedente – abrogazione tacita. Esistono dei casi particolari in cui è possibile l’abrogazione di una legge, come: ● Referendum popolare abrogativo che non è ammissibile per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia (proscioglimento di un reato) e di indulto (remissione totale o parziale della pena), di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. ● Stesura di un testo unico (es. codice) per cui il legislatore raccoglie sotto un unico atto normativo la disciplina di un’intera materia che prima era regolata da varie norme. Non si verifica l’abrogazione quando la norma successiva non regola l’intera materia ma solo alcuni casi particolari , in quel caso rimane in vigore la norma precedente per la generalità della fattispecie. Non si verifica l’abrogazione neanche nel caso in cui la norma successiva vada a regolare la generalità della fattispecie ma la norma preesistente prende in considerazione delle esigenze particolari. Non è causa di abrogazione la desuetudine ossia la consueta disapplicazione della legge. Nel momento in cui una legge viene abrogata questa non scompare ma perde valore a partire dall’abrogazione e mantiene forza prescrittiva nei casi che si sono verificati prima dell’abrogazione anche se la controversia sorge dopo l’entrata in vigore della nuova norma. Il legislatore però pur dettando norme di futura applicazione può guardare indietro con delle disposizioni che rivedono i fatti e le situazioni trascorse per cui spesso accompagna la nuova legge con norme transitorie dirette appunto a regolare i rapporti giuridici che sono sottoposti al trapasso di legislazione. Questo viene chiamato principio di irretroattività delle leggi per cui le leggi valgono per l’avvenire. Questo principio è garantito dalla Costituzione. Quando una controversia non viene risolta prima della promulgazione della nuova norma allora si ricorre spesso al diritto transitorio (o intertemporale) che prevede delle norme promulgate dello stesso legislatore. Quando si verifica un conflitto tra norme è necessario analizzare il rapporto tra le fonti in modo da identificare la competenza delle singole e il grado in cui si trovano. Se si tratta di fonti omogenee (pari) anche se non uguali (es. legge e decreto legislativo) si utilizza il criterio cronologico. Se le fonti sono di grado diverso si guarda al principio gerarchico , prevale la norma prodotta dalla fonte di grado superiore e la legge promulgata dalla fonte di grado inferiore verrà ritenuta illegittima e quindi eliminata. ● ILLEGITTIMITA’
Infine, si parla di illegittimità quando una norma supera i limiti di competenza (ambito della materia). Per illegittimità della norma si intende che essa presenta un vizio/problema che la rende non idonea alla sua funzione regolatrice. L’illegittimità di una norma non equivale ad affermare la sua nullità o la sua inesistenza, infatti, ci sono determinati meccanismi attraverso i quali avviene l’eliminazione delle norme illegittime che fino a che non si concludono fanno si che la norma illegittima abbia comunque valore. L’illegittimità costituzionale di una norma può essere accertata solo dalla Corte costituzionale. La Corte costituzionale è un organo preposto a valutare se una legge ordinaria sia in conflitto con le norme costituzionali. Per quanto riguarda invece i regolamenti questi possono essere giudicati illegittimi e disapplicati da qualunque giudice ma la loro annullazione può essere disposta solo da un giudice amministrativo.
LA STRUTTURA DELLA NORMA GIURIDICA
Caratteristiche della norma giuridica sono l’ astrattezza , la generalità , la bilateralità , la statualità e l’ obbligatorietà/coattività queste sono dovute al fatto che essa deve valere in una molteplicità di situazioni. Tutte le norme giuridiche hanno una caratteristica in comune: sono formulate come regole di comportamento ossia come messaggio linguistico dal contenuto prescrittivo. Non sempre le norme sono scritte (si pensi al caso degli usi) in quel caso la norma viene ricavata dalla consuetudine. Nel caso delle disposizioni normative (leggi scritte in cui si prendono in
Non sempre la fattispecie che porta ad un certo effetto giuridico è contenuta in un’unica norma, in quel caso si parla quindi di fattispecie complessa , le fattispecie che non sono complesse si chiamano semplici. Le norme complesse non hanno una struttura lineare, per cui la combinazione di più norme da origine alla fattispecie, in questo senso si evidenzia come fattispecie e norma non siano la stessa cosa. Una fattispecie complessa (formata da più norme) non sempre viene formata istantaneamente, quando si realizza nel tempo prende il nome di fattispecie a formazione progressiva. Come già detto non sempre le fattispecie sono raccolte in un’unica norma; in questo caso, il legislatore cerca di raggruppare le disposizioni normative in modo che vi sia un unico testo legislativo da consultare. L’unità base del testo legislativo è l’ articolo il quale si suddivide poi in capoversi detti commi. Se si tratta di un testo legislativo ampio questo può essere diviso in gruppi e sottogruppi, spesso gli articoli presentano un titolo chiamato rubrica che non è però parte integrante del testo.
INTERPRETAZIONE DELLE NORME
Il lavoro del giudice sta soprattutto nel saper riconoscere nelle fattispecie concrete i connotati di una fattispecie astratta e quindi attuare un lavoro di sussunzione. L’applicazione di una norma ad una fattispecie concreta richiede inoltre un lavoro di interpretazione non solo delle parole ma anche dei fatti concreti. Il problema del trovare il significato delle norme prende il nome di interpretazione della legge che consiste nell’attribuzione di significato, il quale deve essere compatibile con il testo della legge e deve essere trovato secondo criteri non arbitrari e razionali. Il problema dell’interpretazione ha fatto si che si formassero dei criteri ermeneutici (interpretativi) tali da far sviluppare una teoria dell’interpretazione e una gamma di metodi interpretativi. Nel sistema italiano esistono inoltre dei criteri normativi (regolati da apposite disposizioni) per l’interpretazione della legge. In particolare, i limiti di natura normativa che consentono il controllo e disciplinano l’interpretazione sono elencati (oltre che in altre parti) nell’articolo 12 delle disposizioni preliminari al Codice civile , secondo il quale, nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore. L’interpretazione può essere fatta: ● Da un punto di vista soggettivo con riguardo al soggetto che compie l’interpretazione. In questo senso si distinguono: ▪ Interpretazione giudiziale , compiuta dal giudice nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale e che si concretizza con l'emissione di una sentenza. Il lavoro del giudice è vincolato ai principi di diritto formulati dalla corte Suprema. L'insieme delle sentenze fanno giurisprudenza e serve per la formazione degli orientamenti giurisprudenziali regolati dalla Corte di Cassazione. ▪ Interpretazione autentica , ossia l’interpretazione compiuta dallo stesso legislatore ed emanata sottoforma di legge qualora sorgessero problematiche interpretative. Si definisce “autentica” in quanto proviene dallo stesso autore che ha dettato la legge oggetto di problematiche interpretative. La legge contenente l’interpretazione autentica ha valore retroattivo anche sulle cause precedenti alla sua emanazione ed indica come la legge debba essere interpretata. ▪ Interpretazione dottrinale , fatta dagli studiosi di diritto.
● Da un punto di vista oggettivo che varia a seconda delle tecniche ermeneutiche utilizzate. In questo senso si distinguono: ▪ Interpretazione letterale , relativa al significato proprio delle parole secondo la loro connessione e in relazione al contesto di riferimento. Dall’interpretazione letterale scaturiscono ulteriori interpretazioni: o Interpretazione dichiarativa , quando i risultati dell’interpretazione letterale coincidono con quelli dell’interpretazione logica; o Interpretazione correttiva che si distingue in: ⮚ Interpretazione restrittiva , che restringe il significato della disposizione interpretata rispetto al significato tipico delle parole. ⮚ Interpretazione estensiva , la quale estende il significato della norma oltre al significato puramente letterale delle parole. ▪ Interpretazione logica , che attribuisce alla disposizione il significato più coerente alla sua “ ratio legis ”. Con “ ratio ” si intende il risultato pratico alla quale la norma vuole arrivare. Questo implica anche un’interpretazione di tipo teleologico-funzionale legata all’intenzione del legislatore e allo scopo che voleva raggiungere andando a guardare anche il contesto storico-politico in cui la norma è stata emanata. Date le varie interpretazioni, il lavoro del giurista si risolve nella: ● Interpretazione sistematica del testo , ossia l’attribuzione del significato della norma (guardando principalmente al criterio logico-letterale). L’interpretazione sistematica è alla base del lavoro del giudice ma spesso è possibile che vi siano delle lacune nel sistema ossia che una fattispecie concreta non abbia una corrispettiva fattispecie astratta sulla quale il giudice possa basarsi. Questo per via del fatto che la vita presenta sempre nuove situazioni che a volte non sono contemplate dalla legge. Per ovviare a questo problema dato dal fatto che il giudice non ha la facoltà di legiferare ma al tempo stesso non può negare giustizia , così facendo compierebbe infatti un reato, si ricorre in successione ad altre 2 tappe fondamentali: ● L’ analogia ossia si cerca di risolvere il caso utilizzando delle disposizioni che regolano casi o materie analoghe, quindi procedendo con un criterio logico. La somiglianza dei casi deve essere evidenziata in base alla ratio. L’analogia non porta però all’applicazione della legge simile alla fattispecie concreta ma porterà il giudice a stabilire una regola concreta per la soluzione alla questione che deve risolvere. Questo lo può fare tranne per le leggi penali e le leggi eccezionali (eccezione a regole generali). ● Il ricorso all’analogia lascia spazio alla “creatività” del giudice cosa che non può assicurare la tenuta del postulato né assicurare l’eliminazione delle lacune. In questo senso il legislatore individua come criterio per chiudere le lacune i principi generali dell’ordinamento giuridico legata all’idea di sistema normativo, ossia l’idea che tutte le norme di un sistema abbiano degli scopi fondamentali. Lo studio delle regole e delle loro principali linee di tendenza permette di formulare delle regole dall’ampio contenuto chiamate principi. Il legislatore può esplicitare i principi ma molti sono insiti ed impliciti nel sistema stesso. L’appello ai principi si ha nel momento in cui sorgono fattispecie concrete non riconducibili ad alcuna fattispecie astratta. I principi generali dell’ordinamento giuridico sono ben diversi dalle clausole generali che sono invece dettate dal legislatore ed indicano al giudice il modo per concretizzare il criterio di comportamento prescritto dalla norma.
Il rapporto giuridico è quindi definito come la relazione che si instaura tra le parti prese in considerazione dalla norma, questa relazione è stabilita dal diritto oggettivo e prevede due situazioni giuridiche soggettive: una attiva e una passiva. Questo schema si ritrova in qualsiasi norma giuridica e riuscire ad evidenziare il rapporto giuridico che la norma crea e le specifiche situazioni giuridiche ad essa collegate permette di rappresentare fedelmente la prescrizione della norma e individuare l’ equilibrio di interessi che la norma vuole stabilire. In qualsiasi rapporto giuridico le parti assumono la titolarità di una situazione giuridica soggettiva che può essere attiva o passiva. Questo concetto è importante perché permette di esaminare qualsiasi situazione giuridica nella sua staticità scomponendo anche una situazione complessa e riportandola a questo schema base. All’interno dei rapporti giuridici è possibile individuare delle situazioni giuridiche soggettive elementari che ricorrono spesso e alle quali è possibile risalire attraverso la terminologia utilizzata nella norma. Si identificano delle situazioni giuridiche soggettive: ● Passive , come: ▪ Dovere-obbligo : Quando una norma impone ai destinatari un determinato comportamento, essa assume la funzione del dovere ossia indica che un certo comportamento è dovuto essendo l’unico che soddisfa la prescrizione contenuta nella norma, se questo non viene rispettato la norma viene violata. La norma nella sua prescrizione può imporre sia un dovere con formula positiva ( formula di comando – es. è obbligato) sia un dovere con formula negativa ( formula di divieto – es. “è vietato”); in entrambi i casi quando la categoria logica della norma è quella del dovere, questa, fa si i soggetti abbiano un obbligo. L’obbligo indica la situazione soggettiva della persona che è tenuta ad un certo comportamento. ▪ Soggezione : Si parla di situazione giuridica della soggezione quando una norma indica la situazione di un soggetto che subisce le conseguenze dell’esercizio del potere di un altro. Il soggetto che subisce le conseguenze non è obbligato a tenere un comportamento specifico. Il termine soggezione serve ad indicare la condizione di chi è “soggetto” all’autorità di qualcun altro ed indica una condizione di supremazia della parte che esercita il potere. ▪ Onere : Si parla di situazione giuridica dell’onere quando una norma prescrive un comportamento che, se tenuto dal soggetto, porterà ad un determinato risultato. L’onere non indica un obbligo , infatti i soggetti non sono obbligati ad avere un determinato comportamento in assoluto, ma, qualora volessero raggiungere determinati risultati stabiliti dalla norma, “devono” seguire un certo comportamento. L’onere non può essere identificato esattamente con una situazione giuridica passiva in quanto l’azione che il soggetto deve compiere (che comunque non è obbligato a compiere) è tale per cui compiendola si assicura un vantaggio passando in una situazione giuridica soggettiva attiva. Un esempio di onere è l’onere della prova molto importante nei tribunali civili in quanto è il soggetto a dover portare delle prove davanti al giudice se vuole che i suoi interessi vengano tutelati. ● Attive , come:
▪ Facoltà : Quando una norma indica ciò che i soggetti possono fare con il verbo “potere” inteso come libertà-permesso di comportarsi in un certo modo si dice che il soggetto “ha la facoltà” di compiere un’azione. Questa tipologia di norme crea una situazione giuridica tale per cui il soggetto “ha la facoltà” / “gli è consentito” / “può lecitamente” tenere il comportamento indicato nella norma (es. sono proprietario di un terreno e ho la facoltà di recintarlo). ▪ Potere : Quando una norma indica ciò che i soggetti possono fare con il verbo “potere” nella sua accezione di “essere in grado” / “avere la capacità” di ottenere un risultato si dice che il soggetto “ha il potere” di compiere un’azione. Questa tipologia di norme crea una situazione giuridica tale per cui il soggetto “può efficacemente” compiere un atto ; la capacità di compiere quanto prescritto della norma indica anche che nel momento in cui il soggetto compie quell’atto produce le conseguenze giuridiche indicate nella norma (es. sono proprietario di un terreno e ho la facoltà di venderlo producendo conseguenze giuridiche) ▪ Pretesa : Si parla di situazione giuridica della pretesa quando una norma consente / dà la possibilità ad un soggetto di richiedere una prestazione da qualcuno. Questa situazione giuridica soggettiva attiva si può concretizzare nella figura del creditore in un contratto, il creditore pretende una prestazione da parte del debitore, al quale si è impegnato con la firma di un contratto. ▪ Status Si parla di status per indicare una qualità giuridica che si ricollega alla posizione dell’individuo in una collettività.
IL DIRITTO SOGGETTIVO
Poiché alcune norme del diritto indicano la situazione giuridica di un soggetto alla quale è garantita la possibilità di soddisfare un certo interesse, si usa parlare di diritto soggettivo (prescrizione dal punto di vista del soggetto). Per definire il diritto soggettivo si potrebbe ricorrere al concetto di “facoltà di agire” del soggetto o di “potere di esigere” del soggetto da un altro, ma una definizione unitaria di diritto soggettivo è difficile da determinare in quanto: ● Esistono una moltitudine di situazioni in cui si parla di diritto soggettivo; ● Ogni situazione presenta un grado di complessità che rende difficile una definizione unitaria (es. facoltà – potere non indicano solo una posizione di pretesa e potere sugli altri ma anche di obbligo). Si può cercare di dare una definizione unitaria basandosi su quelli che sono gli aspetti in comune a tutte le situazioni di diritto soggettivo, ovvero il fatto che: ● Ci sia un’ attribuzione di potere ; ● Lo scopo immediato e diretto in tutti i casi è la tutela dell’interesse del soggetto.
hanno ad oggetto un bene suscettibile di valutazione economica, un qualcosa che possiede un valore economico. ▪ Dell’obbligo qualora al rapporto giuridico sia collegato un diritto relativo di natura non-patrimoniale (es. obbligo di fedeltà tra coniugi). I diritti non- patrimoniali sono quelli che attribuiscono al titolare un vantaggio di carattere non economico, quindi qualcosa il cui valore non può mai essere espresso in una somma di denaro (es. diritti della personalità, diritti fondamentali) quindi non valutabili economicamente. Tra i principali diritti relativi è presente il diritto di credito ossia il potere di esigere una prestazione da parte del debitore, il quale deve tenere il comportamento a cui è obbligato (situazione di dovere o obbligo). Il vincolo al quale è sottoposto il debitore prende il nome di obbligazione, la quale presenta determinate caratteristiche: ▪ L’oggetto dell’obbligo imposto al debitore , con obbligo si intende quando un soggetto è tenuto a una prestazione (che soddisfi l’interesse dell’altro soggetto) la quale deve essere suscettibile di valutazione economica anche qualora l’interesse non sia di natura patrimoniale. ▪ Precisamente sta ad indicare tutta la posizione del debitore che però oltre ad avere degli obblighi nei confronti del creditore presenta anche dei poteri come il diritto alla quietanza o il potere di rifiutare la remissione del debito. A livello più ampio si usa il termine obbligazione per indicare l’intero rapporto tra debitore e creditore per cui comprende le due posizioni del debito e del credito. DIRITTI CONNESSI A SITUAZIONI PARTICOLARI Una categoria di diritti soggettivi che non risponde pienamente né alle caratteristiche dei diritti assoluti né a quella dei diritti relativi è quella dei diritti potestativi ovvero quelle situazioni in cui un potere viene attribuito ad un soggetto e a questo potere corrisponde una soggezione dell’altra parte (e non un obbligo). Il titolare del diritto potestativo può esercitare il suo diritto andando a modificare unilateralmente una situazione giuridica senza che la controparte passiva del rapporto possa fare nulla. L’altra parte si trova quindi in una situazione di soggezione. Non è un diritto potestativo la successione a casa di morte in quanto la controparte-erede può accettare o meno l’eredità anche con il beneficio di inventario (si guarda all’eredità se ci sono più debiti che crediti la si può rifiutare). È invece un esempio di diritto potestativo il diritto di recesso, il quale consente al titolare del diritto di recedere sottraendosi ad un contratto per decisione unilaterale facendo venir meno gli obblighi e i diritti che scaturivano da quel contratto (es. compro online, stipulo un contratto con il venditore, io acquirente sono intitolato al diritto di recesso per cui posso decidere di spedire indietro il bene annullando il contratto. Es. mi dimetto per cui metto in atto un meccanismo tale per cui la controparte si trova in una situazione di soggezione). Un esempio di diritto potestativo si trova nell’ipotesi della comunione : se un bene è di proprietà di più soggetti, cioè in comunione, ognuno di loro potrà chiedere la divisione di detto bene senza che gli altri possano fare nulla per impedirlo. Il diritto potestativo non può essere sempre esercitato ad arbitrio ma spesso è sottoposto a dei limiti per cui per poter ottenere il risultato desiderato il titolare deve adempiere ad un onere. In altri casi per tutelare gli interessi della parte che viene assoggettata si stabilisce un limita all’arbitrio come la giusta causa o un criterio di oggettiva necessità rispetto all’azione compiuta dal titolare.
I diritti personali di godimento (es. affittuari, locazione) in quanto personali sono diritti relativi che possono essere rivendicati solo nei confronti di una persona determinata tuttavia la disciplina di alcuni di questi diritti personali di godimento mette il titolare di questo diritto in una posizione tale per cui il suo diritto può essere fatto valere oltre che con l’altra parte anche con dei terzi (es. colui che acquista la proprietà del bene locato). Esempio: A è proprietario dell’appartamento, B è colui che stipula il contratto di locazione, il diritto di B verso A è un diritto personale di credito di godimento; mentre è in corso una locazione A può vendere l’appartamento? Il proprietario in costanza di locazione può comunque trasferire la proprietà del bene oggetto di locazione ad un terzo in quanto essendo titolare del diritto può trasferirne la proprietà. L’interesse di B (conduttore del bene) potrebbe però così non essere tutato ma il diritto privato stabilisce che a certe condizioni il conduttore del bene (B) può vantare il suo diritto personale di godimento anche verso C (nuovo acquirente) nonostante questi fosse terzo estraneo al contratto di locazione stipulato tra A e B. Si ha quindi una situazione ibrida in quanto è un diritto di credito ma che presenta delle caratteristiche tali per cui vale erga omnes. Sempre per quanto riguarda il diritto soggettivo è utile ricordare la presenza di interessi che non fanno capo a singoli determinati individui né a specifici gruppi ma sono di interesse collettivo , questi prendono il nome di interessi diffusi nella società. La tutela di questi interessi da parte del diritto privato è complicata per via dell’indeterminatezza del soggetto. La questione si concentra quindi su due aspetti: ● La legittimazione ad agire ossia il potere di attivare la tutela giudiziale e amministrativa dell’interesse eventualmente leso ; ● La tutela dell’interesse diffuso anche a discapito dell’interesse individuale o di alcuni gruppi che si risolve con l’inibitoria delle attività che ledono l’interesse diffuso e il risarcimento del danno. È utile poi, sempre nell’ambito del diritto soggettivo ricordare quelle situazioni in formazione ossia che riguardano delle fattispecie complesse a formazione progressiva. Si individuano due situazioni: ● Aspettativa legittima la quale si presenta quando si ha una situazione ben distinta che porterà all’acquisto della titolarità, che, anche se non si è ancora verificata nel concreto, presenta dei presupposti legittimi e merita quindi una protezione. ● Aspettativa di fatto la quale è basata su eventualità future delle quali nessun elemento della fattispecie si è ancora formato (si parla di possibilità, speranze, ecc.). Queste aspettative non hanno una tutela giuridica definita. Dal punto di vista dottrinale e giurisprudenziale con il termine “aspettative” ci si riferisce a delle posizioni che danno titolo ad una tutela risarcitoria ossia delle situazioni per cui il soggetto non fa valere nell’immediato il proprio interesse ma ha la consapevolezza che si potrebbe verificare una situazione giuridica che richiede che questo interesse venga tutelato.
INTERESSE LEGITTIMO E FUNZIONE-UFFICIO
Anche nel diritto privato si ritrova il concetto di “ interesse legittimo ”. Nell’ambito del diritto pubblico questo concetto indica quelle situazioni in cui l’attribuzione di un potere ad un soggetto non avviene in vista di una protezione immediata e diretta dell’interesse personale ma garantisce una protezione mediata ossia che dipende dalla coincidenza dell’interesse privato con l’interesse collettivo che si vuole raggiungere.
