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LA COMPARAZIONE GIURIDICA
Le regole giuridiche non sono identiche ovunque, gli studiosi, hanno constatato che le soluzioni giuridiche variano da un luogo all’altro o da un gruppo umano all’altro. L’analisi di queste differenze forma oggetto di una scienza (ossia di un sapere criticamente vagliato).
Fino ad una certa epoca infatti il giurista studiava un modello giuridico dato, da lui stesso giudicato come ottimo: questa premessa non consigliava di sospingere la propria attenzione su altri modelli , sebbene si sapesse che essi esistevano. Solo con il 20secolo si è cominciato a riconoscere che i diversi sistemi positivi sono tutti pienamente legittimi e allora è sorto l’interesse a constatarne e misurarne le affinità e le divergenze.
In un primo tempo la comparazione considerò come proprio scopo quello di ricavare dall’insieme delle istituzioni particolari una base comune o, punti di contatto capaci di mettere in luce l’unità fondamentale della vita giuridica universale. Ma questa visione è da respingere perché pone alla comparazione e ai suoi fini limitazioni non giustificate.
La comparazione ad oggi porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire in quale misura queste coincidono e in quale misura invece differiscano. La comparazione dispone di strumenti in grado di analizzare e mettere a confronto ogni e qualsiasi sistema , e per misurare ogni e qualsiasi differenza , grande o piccola che sia, dando al giurista un potente sistema epistemologico , così da captare :
- le discontinuità che sussistono fra regola e definizione , fra enunciato e applicazione, e a evidenziare i dati profondi e relativamente costanti propri di ogni ordinamento.
- la ricerca del modello giuridico migliore.
- il diritto degli altri paesi
IL METODO
Chi compara mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi.
Il comparatista in quanto tale:
- NON FORMULA interpretazioni sue proprie (al massimo può accertare che sarebbe possibile formulare interpretazioni diverse da quelle fornite dall’interprete del sistema considerato)
- NON SCEGLIE fra le varie ricostruzioni del diritto (operate dai giuristi legati a quel sistema):
- se ci sono più interpretazioni egli non deve rifiutarne nessuna
Deve “inventariarle” tutte, in quanto tutte costituiscono dati ed elementi per effettuare la comparazione.
Si prenda ad ESEMPIO gli artt 832 e 534.2 cc italiano:
- Solo il proprietario può disporre del bene che gli appartiene
- L’erede apparente dispone efficacemente del bene ereditato.
Quest’ultima norma derogatoria corrisponde, in Italia, alla formulazione “ legale ” e al risultato dell’interpretazione ( dottorale e giudiziaria );
In Belgio la deroga non figura né nella legislazione né nella interpretazione; in Francia non esiste nella legislazione ma figura nell’interpretazione.
Di fronte a questa situazione, diremo che il diritto italiano differisce da quello belga (perché le soluzioni sono opposte) e da quello francese (perché i testi legali sono diversi.
Al comparatista interessa tanto la formulazione legale (dotata di un suo significato letterale) quanto la regola estratta e formulata dagli interpreti.
Se le proposizioni giuridiche divergono, il comparatista ne prende atto :
Distinguerà allora nel sistema francese una norma legale e una non legale : entrambe appartengono ad un solo ordinamento giuridico ma fanno parte di due insiemi distinti, ed ognuno di questi insiemi costituisce uno speciale formante dell’ordinamento.
Nella sentenza noi possiamo distinguere la regola effettivamente praticata dal giudice e la regola di diritto (la c.d. massima) che il giudice enuncia per motivare la sua decisione. Ogni proposizioni giuridica può presentarsi assistita da una argomentazione (che costituisce anche essa una proposizione giuridica, inidonea a decidere di per sé sola una questione giuridica): ad esempio la frase “chi detiene e intende essere usufruttario è possessore” è preceduta logicamente dalla proposizione “l’usufrutto è un diritto reale” (quest’ultima è una argomentazione).
Nell’ordinamento troviamo dichiarazioni non precettive, le “ declamazioni ” (esempio l’affermazione che il dovere di difendere la patria è sacro (art 52 cost)). Le proposizioni di tipo declamatorio sono spesso collegate ad un’ideologia.
- Un formante importantissimo di molti ordinamenti è la legittimazione (o giustificazione) invocata a favore delle norme appartenenti al dato sistema (esempio il diritto ebraico è legittimato dalla volontà rilevata di Dio).
La norma giuridica è un precetto ma la legittimazione che la sostiene deve formularsi come una teoria , una verità: questo implicherà che all’interno dell’ordinamento un qualche soggetto abbia il potere di definire e affermare la verità.
I vari formanti dell’ordinamento tendono a influenzarsi:
Si noti ora che la dicotomia più importante in tema di formanti è quella che distingue le regole operazionali che costituiscono esse stesse altrettanti criteri di decisione e le proposizioni elaborate per pensare mediante concetti, enunciare, recitare e comunicare la norma stessa: regola è ad esempio il criterio in base al quale il giudice decide; definizione è la massima enunciata dal giudice. Le contraddizioni fra regole ed enunciazioni si colmano ricorrendo a finizioni, presunzioni assolute e a definizioni accomodanti, volte ad affermare l’identità di due fatti disomologhi.
I CRITTOTIPI
Alcuni formanti del diritto nascono già verbalizzati, ossia enunziati mediante parole (es la definizione dottorale nasce verbalizzata).
Altri invece non vengono espressi : i CRITTOTIPI.
Quindi per un comparatista è importante considerare ciò che l’ordinamento presenta come scritto e codificato.
I CRITTOTIPI : sono delle regole ,delle norme di condotta che non si presentano in forma scritta ma che tuttavia fanno parte del bagaglio culturale del comparatista. Se comparando troviamo :
- SOLUZIONI DIVERSE prodotte sulla base di leggi identiche in vigore in due aree diverse;
- SOLUZIONI IDENTICHE prodotte da leggi diverse.
Capiamo che una determinata soluzione è generata oltre che dalla legge, da un altro criterio di decisione non verbalizzato, cioè il CRITTOTIPO. L’insieme dei CRITTOTIPI che sono presenti in un determinato contesto incide in modo rilevante sulla mentalità del contesto in questione.
Caratterizzano il contesto storico e l’ambiente culturale , sociale ed economico nel quale il giurista si è formato.
I PROBLEMI DI LINGUA
Il comparatista pensa ed esprime poi il proprio pensiero in una determinata lingua. Poiché egli si occupa di più sistemi , alcuni di questi saranno stati analizzati in una lingua che non è quella del ricercatore né quella in cui il ricercatore descrive i risultati della comparazione svolta.
Un sistema giuridico utilizza NOZIONI e PAROLE che non hanno riscontro negli altri Paesi
Per es. categorie proprie del diritto inglese e americano (es. equity, estoppel ecc..) non hanno corrispondente nel diritto europeo continentale
Per es. il francese e l’italiano utilizzati per verbalizzare il diritto svizzero usano il termine POSSESSION (POSSESSO) per indicare il potere di fatto sulla cosa scompagnato dall’intento di considerarsi proprietario, mentre in Francia e in Italia questo potere viene chiamato per lo più detention ( detenzione).
Può avvenire che un legislatore manifesti la sua volontà in molte lingue e in tal caso le multiple dizioni legislative non possono non essere ridotte ad un significato uniforme (esempio il diritto formulato da fonti europee). Il giurista del rinascimento si esprimeva in Latino. Quando si formarono le lingue giuridiche francesce, tedesca, italiana ecc.. Ognuna di queste versioni assegnò a vocaboli scelti a questo fine il compito di tradurre le corrispondenti espressioni latine e questa circostanza assicurò l’omogeneità dei termini; Dunque il comparatista , ogni volta che decide di mettere a confronto due ordinamenti, deve preliminarmente affrontare il problema della lingua e della giusta traduzione del linguaggio usato per esprimere concetti che intende comparare
LA SISTEMOLOGIA
Se il comparatista inventaria i dati più stabili di un dato sistema, egli redige una specie di ritratto dei connotati propri e caratterizzanti dell’ordinamento preso in esame. La sistemologia , è una disciplina che si preoccupa di raccogliere i dati utili ai fini della comparazione. Prendendo la tendenza a ragionare in base a regole giuridiche di dettaglio , lo stile delle leggi, la qualità della produzione letteraria , ossia tutti quegli elementi che si ricollegano spesso con la storia del diritto del Paese preso in esame
IL SISTEMA DI R.DAVID
Ogni scienza che si occupa di fenomeni comparabili tende a raggrupparli in base alle loro somiglianze. Molto importante è la classificazione operata negli anni 60 dallo studioso francese David, che è stato il primo comparatista ad evidenziare l'importanza di raggruppare gli ordinamenti per "famiglie". DAVID aveva distinto:
1° FAMIGLIA
- La famiglia romano-germanica comprende originariamente i sistemi che dal XIII sec ad oggi si sono sviluppati nel continente europeo; I giuristi di tale ordinamento si sono formati in Università , apprendendo quanto derivato dal diritto Giustinianeo e da quello canonico )
2° FAMIGLIA
- I sistemi socialisti Questo modello si diffuse dall’unione sovietica ai paesi socialisti europei, alla cina e al viet nam, a cuba e molti paesi africani lo imitarono. (Il loro diritto è interamente fondato sulla statizzazione dell'industria,
dunque grave ingerenza ad opera dello Stato, ed alla generale collettivizzazione dei mezzi di produzione agricola).
3° FAMIGLIA
- L ’inghilterra è la culla della terza grande famiglia, quella del common law , Fondato sulla consuetudine scritta e sull'osservanza del precedente giudiziario deciso dal giudice .E il giurista inglese si formava a contatto con la pratica del common law e non sul diritto romano. Questo sistema originariamente Inglese si è diffuso poi nelle colonie inglesi : stati uniti d’america, canada, india, australia, nuova zelanda e molti paesi africani. (Tipico dell'area giuridica inglese è fondato sulla consuetudine non scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario deciso dei giudici)
- Buona parte del mondo adotta poi soluzioni di altra origine. Fra queste , r. david evidenzia la SARI’A ISLAMICA , che trae il fondamento da convinzioni religiose.
- In alcuni ordinamenti poi sono presenti alcuni elementi romanistici e altri di tipo anglo-americano , e sono stati classificati dunque come “ MISTI ”.(per esempio il sistema scozzese).
La ripartizione di R. David ha ricevuto varie CRITICHE.
In particolare, la classificazione Davidiana è stata più radicalmente contestata da più parti assumendo che il suo carattere è EUROCENTRICO (ossia incentrato sull’europa e l’america): R.David ha infatti confinato ordinamenti extraeuropei in un capitolo residuale della sua opera.
Infine David insiste soprattutto sulla dicotomia fra sistemi common law e sistemi romanisti : ma questa dicotomia non piace a tutti
- Sia perché si sono rivalutati i contatti storici fra il diritto inglese e quello continentale,
- Sia perché numerosi modelli scorrono dall’area nordamericana a quella europea,
- Sia perché le convergenze sono importanti) e si creano settori di diritto uniforme (come il diritto amministrativo),
- Sia (e soprattutto) perché si constata che le divergenze fra il diritto angloamericano e quello europeo-continentale riguardano più l’apparato concettuale/didattico/espositivo predisposto per conoscere il diritto(e trasmetterne la conoscenza) anzichè il contenuto delle norme e i valori che le ispirano.
DIVERSITA’ E UNIFORMAZIONE
Avere un diritto uniforme significa avere un’unità culturale e di conseguenza eliminazione di tutte quelle che sono delle DIFFERENZE tra i vari ordinamenti nazionali che potrebbero ostacolare gli scambi.
La domanda che ci si pone è se si deve desiderare la DIVERSITA’ dei diritti o si deve auspicare alla loro UNIFORMITA ’.
Se una comunità non parla una sola lingua, ciò contraddice lo scopo della lingua, che consiste nella comunicazione , se non viene osservato un unico diritto , si va contro lo scopo del diritto stesso, perché non vi è una garanzia di soluzione di conflitto uguale per tutti.
La spiegazione alla diversità è molto semplice, tutto ciò che è reale è diverso, senza diversità non vi sarebbe progresso.
A tal proposito esistono numerosi ordini giuridici , con connotati e strutture diverse da quelle a noi familiari:
- Diritto con/senza il legislatore (organi con competenza legislativa)
- Diritto con o senza il giurista (se non c’è il giurista non c’è termin giur)
- Diritto con o senza lo Stato (popolazioni autoctone)
- Pluralismo giuridico
Si deve tenere presente che il diritto MUTA e lo fa in continuazione. Tale processo può essere inquadrato in chiave evolutiva , ma lo studioso è interessato a captare le cause delle innovazioni giuridiche se queste seguano regole o ritmi.
- La CAUSA PROSSIMA di un mutamento può consistere in un fenomeno appartenente al mondo del diritto (es. norma abrogata)
- La CAUSA REMOTA può consistere in un dato extragiuridico (es.affermazione di un nuovo indirizzo politico)
Le forme culturali (religione,lingua, diritto, arte) possono essere imitate. Ogni gruppo umano può far sue le strutture linguistiche di un altro ordinamento e questo fenomeno si chiama DIFFUSIONE , che controbilancia gli effetti dell’evoluzione.
La nascita di un modello originale è raro perché gli ordinamenti si IMITANO tra di loro, per avere “uguale prestigio” oppure per il desiderio di diffondere il proprio modello culturale.
