Scarica Il Diritto Comparato: Uniformazione, Famiglie Giuridiche e Sistemi di Common Law - Prof. L e più Dispense in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!
Diritto privato comparato
INTRODUZIONE
La comparazione è giuridica in quanto è fatta in riferimento alle norme giuridiche. Essa si colloca nel XIX secolo,proprio nel periodo in cui l’intera Europa è attraversata dal fenomeno delle codificazioni, su impronta del Codice napoleonico, non come scienza, ed è proprio in questi anni che si cominciano ad apprezzare i suoi risultati; nel 1860 cominciano a farsi su di essa le prime teorizzazioni, in Italia con Amauri, in Francia con un’ associazione che prende il nome di societé de la legislation comparèe fondata nel 1869 da Laboulaye; qui la comparazione si occupa delle norme in senso formale appartenenti ai vari ordinamenti e aveva come fine quello di mettere in luce le analogie di questi evidenziando così la base giuridica comune a tutti. Questa fase è comunque superata dopo appena pochi anni, nel 1924, quando in Italia nasce l’ accademia internazionale di diritto comparato, internazionale proprio perché volgeva lo sguardo al diritto di tutti i Paesi del mondo, Paesi che si erano messi in luce con la Prima Guerra Mondiale; proprio in questo periodo, nel 1928, nasce l’ UNIDROIT, che riguarda il diritto dei contratti europei, significativo non per la sua utilità, ma perché tende a creare un diritto che è comune a diversi Paesi; fine per l’ Accademia era il medesimo delle Società, cioè la ricerca delle analogie fra i vari ordinamenti. Proprio perché il fine era la ricerca di analogie, era impensabile per i comparatisti dell’ epoca paragonare ordinamenti che non avevano analogie evidenti, come un ordinamento di common law con uno di civil law. Altra tendenza della comparazione dei primi anni del ‘900 è quello della uniformazione del diritto, cioè l’ elaborazione di norme simili da parte delle varie autorità statali; questo concetto è diverso da quello di unificazione del diritto, cioè la tendenza alla creazione di norme che vogliono essere applicate in tutti gli ordinamenti, dunque l’ adozione da parte di essi di un’ unica norma, come nel caso delle norme self executing del diritto europeo. Solo più avanti la comparazione tenderà a diventare una scienza, ma sarà effettivamente tale solo quando il suo fine sarà meramente conoscitivo. Questo processo fu reso necessario dalla storia, grazie ai conflitti mondiali che hanno fatto conoscere agli studiosi dei Paesi europei potenze come l’ America e il Giappone. Le tappe di questo percorso sono molteplici e in esse gioca un ruolo fondamentale il contributo di Gino Gorla, che non resta immutato nel tempo, ma subisce evoluzioni e ripensamenti: nel 1963 Gorla sosteneva che il fine della comparazione era appunto conoscitivo, cioè pura conoscenza delle norme dei vari ordinamenti, e fu proprio questo il significato che diede al termine comparazione sull’ enciclopedia del diritto, ed è proprio in questo momento che fa la distinzione fra law in the action e law in the books; il suo pensiero fu condiviso in Francia da Ancel e in Germania da Zeneigert e Kotz, ma comunque erano ancora tantissimi gli studiosi per cui la comparazione doveva perseguire l’ uniformazione del diritto; qualche anno più avanti (1979) Gorla tornerà nuovamente sui passi delle prime tesi comparatistiche: la conoscenza dei vari ordinamenti doveva avere come fine quello della creazione di un modello migliore, ed in particolare egli stesso voleva creare un modello sulla base degli ordinamenti di civil law e common law. Proprio nel 1979 si
svolsero le 5 giornate di Torino, in cui si scontrarono le tesi di numerosi giuristi, i quali si dividevano circa le finalità a cui la comparazione doveva tendere;esse verranno anche chiamate “giornate Gorla” per la centralità che in esse ebbe la figura di questo studioso; le 5 giornate di Torino furono sicuramente un momento importantissimo circa la delineazione di tali fini, in quanto proprio da queste scaturirà la nuova tappa e ultima dell’ evoluzione della comparazione, e sicuramente la più importante, è data dalla pubblicazione del Manifesto di Trento del 1987; infatti proprio a Trento i più importanti civilisti, come Sacco, si riunirono per discutere sulla comparazione ed elaborarono un manifesto in cui convergono più teorie, ma di cui la più importante è quella che dà scientificità ad essa, e cioè la conoscenza dei dati giuridici; tutti gli altri fini non sono altro che corollari di essa. Per capire meglio quale deve essere il ruolo del comparatista è possibile paragonarlo al linguista: egli conosce le lingue, sa quali sono le differenze e le analogie fra esse, quali i ceppi e le radici linguistiche comuni, al contrario del poliglotta, che sa parlare le lingue, ma le conosce solo superficialmente; così il comparatista non può conoscere i vari ordinamenti solo in maniera superficiale, ma deve imparare a distinguere ed individuare analogie e differenze. Dopo il Manifesto di Trento il pensiero di Gorla muterà nuovamente: egli ritorna alla sua prima posizione, che coincide con quella esposta nel Manifesto, e alla voce “diritto comparato” nell’ enciclopedia giuridica dice che scopo della comparazione deve essere appunto quello di ricercare differenze e somiglianze fra i vari ordinamenti. Dopo la pubblicazione del Manifesto di Trento sono ormai pochissimi gli studiosi che non concordano con esso, e fra questi ricordiamo Denti. Dunque, l’ accostamento di una norma di un ordinamento giuridico a quella di un altro ordinamento, e quindi la constatazione di loro analogie e diversità, è una tecnica antica quanto i dati giuridici; ma la comparazione come scienza, cioè come consapevolezza di provvedere ad un bisogno permanente del giurista è molto recente e risale al XX secolo; ma i primi albori della comparazione, che pur ancora non può essere considerata scienza, risalgono al XIX secolo con lo studioso italiano Amauri, che di fronte alle molteplici codificazioni avevano tentato di esaminarne le analogie; lo studioso dunque rivolse la propria attenzione alla legislazione dei vari ordinamenti. Sappiamo che qualche decennio più avanti in Francia nascerà ad opera di Labulaye la societè de la legislation comparèe, la quale, nel suo primo convegno nel 1900 dichiarò che lo scopo della comparazione era la ricerca dei dati comuni dei vari ordinamenti, il tutto nella convinzione che alla base di ognuno di essi vi fosse un diritto universale, nel caso dei Paesi di civil law, il ius commune. In questo primo congresso, un altro studioso, Saleilles, proclamava che la scienza del diritto comparato deve avere ad oggetto il ricavare dall’ insieme delle istituzioni una base comune, o almeno punti di contatto in grado di mettere in luce l’ unità fondamentale della vita giuridica universale. Ogni scienza soddisfa un bisogno di conoscenza di un insieme di nozioni che costituiscono il nucleo della scienza in questione; la sua validità non è dunque condizionata da alcuna applicazione pratica; per la scienza comparatistica si è adottato un criterio inverso, si è cioè preteso di valutarne la validità attraverso l’ esame delle sue finalità pratiche; questa è però una falsa quaestio a cui però hanno dedicato grande attenzione molti studiosi, cioè nella fase in cui si volevano valutarne le finalità, la comparazione per essi è scienza solo se ha finalità pratiche, e questo avveniva nel periodo antecedente al Manifesto di Trento, quando lo scopo non era la conoscenza. Così alcuni autori ponevano
fattuale diacronica e sincronica, che quindi non può non essere interessata alle cause, seppur storiche e sociali, che determinano il mutamento del diritto; la branca della comparazione che si occupa di questi studi è la sistemologia. Questa parte della comparazione va alla ricerca di quelli che sono i dati costanti di un sistema, su cui esso si fonda ed è radicato; il sistema elettorale di un Paese, ad esempio, non può essere considerato un dato giuridico costante in quanto può essere semplicemente modificato con una nuova legge elettorale, e il suo mutamento non porta ad una eccessiva trasformazione della facies del sistema giuridico. In questo caso si parla di sistema e non di ordinamento, in quanto esso può ricomprendere anche un insieme di ordinamenti che sono fra loro accomunati dai medesimi dati giuridici costanti; è il caso del sistema di diritto islamico che comprende tutti gli ordinamenti in cui fonte principale del diritto è la Sarìa, la parola di Dio interpretata dal sacerdote. Vi possono però essere casi in cui un sistema può coincidere con un ordinamento. La comparazione si avvale della teoria dei formanti giuridici, elaborata da Rodolfo Sacco: se pur diversi fra loro, tutti gli ordinamenti possono essere scomposti in più elementi; gli elementi fondamentali e più importanti in cui i vari ordinamenti possono essere divisi sono tre: l’ elemento dottrinale, quello giurisprudenziale e quello legislativo. Il comparatista chiama questi elementi formanti e usa ognuno di essi dissociandolo dagli altri; tale separazione prende appunto il nome dissociazione dei formanti; essa viene fatta perché effettivamente esistono distanze molto vaste, nonostante ed una visione superficiale essi possono sembrare strettamente connessi. La teoria dei formanti permette un’ analisi più profonda dell’ ordinamento senza che ci si faccia prendere da tesi dominanti della dottrina. La comparazione deve inoltre essere fatta senza alcun fine pratico, perché questi portano all’ unificazione anche dei formanti del diritto. I formanti di cui abbiamo detto sono solo i principali, ma ne esistono anche altri, più o meno evidenti ed individuabili; i formanti che meno facilmente possono essere individuati prendono il nome di formanti crittotipi o impliciti, che spesso nello studio isolato degli ordinamenti nazionali non riescono a trovare posto; si tratta di tutti quei fattori che contribuiscono a determinare il contenuto delle norme giuridiche in maniera implicita e possono essere percepiti solo attraverso la comparazione: è il caso della rilevanza delle sentenze nell’ ordinamento, o il favor per certi istituti del diritto piuttosto che per altri; i crittotipi sono fondamentali soprattutto nella comparazioni coi diritti non scritti. All’ interno di ogni formante possono poi trovarsi altri elementi, come ad esempio le sentenze dei giudici; sappiamo che ogni sentenza è costituita da due parti, una proposizione teoretica e una regola operazionale; questi due elementi sono naturalmente presenti anche nel formante legislativo e quello dottrinale. Tale distinzione risulta essere utilissima ai fini della comparazione dei vari istituti, più profonda e sicuramente più specifica: spesso accade infatti che in ordinamenti in cui sembra non vi siano punti di connessione ad esempio nella proposizione teoretica, vi sia poi una medesima regola operazionale. Questa non convergenza fra proposizione teoretica e regola operazionale avviene anche all’ interno di un medesimo ordinamento, dando così origine al fenomeno della sineddoche: questa consiste nella omissione di parole all’ interno di una disposizione, che poi l’ interprete nel darle significato, introdurrà; è il caso dell’ articolo 1108 del codice napoleonico, il quale non richiede
espressamente bilateralità del contratto, che però l’ interprete ha inserito. Nell’ applicazione del diritto essa riveste dunque un ruolo fondamentale, in quanto il diritto stesso non è altro che frutto dell’ interazione fra diritto e fonte primaria. A sua volta, l’ interpretazione è determinata da una serie di fattori che rientrano nella sfera personale del giurista e riguardano la sua formazione e le sue convinzioni; questi fattori sono dunque, a loro volta fonti del diritto applicato o fonti indirette; essi possono però essere più o meno evidenti. Le fonti primarie del diritto non sono uguali in ogni Paese; in Inghilterra esse sono rappresentate dal precedente, mentre in Italia dalla legge e dal testo costituzionale; naturalmente più chiaro e lineare sarà il testo della legge, minore sarà il lavoro che l’ interprete dovrà compiere, dando così perfetta coincidenza fra proposizione teoretica e regola operazionale; se invece la norma si esprime attraverso un linguaggio poco chiaro, aumenterà la possibilità del giudice di interpretare la legge, subendo anche le influenze da parte delle fonti indirette. Il comparatista non può escludere dalla propria attenzione queste fonti indirette, cioè quei mezzi ermeneutici necessari al giurista per l’ interpretazione delle fonti primarie Ma con questo non possiamo però affermare che i formanti siano fonti del diritto, nonostante nel caso di quello legislativo e giurisprudenziale coincidano con essi; la dottrina infatti non può essere considerata una fonte del diritto, nonostante abbia ampio spazio in relazione all’ interpretazione delle norme. Vi sono stati anni in cui però la dottrina aveva assunto un peso straordinario, più elevato anche rispetto a quello degli altri due formanti: ciò è avvenuto ad esempio nell’ Europa medievale, in cui vigeva non un diritto romano attualizzato, ma il diritto romano rivisitato dai giuristi, che serviva come momento di validità degli istituti che erano sorti nel corso del primo medioevo; o è ciò che avviene ancora oggi nel diritto islamico, in cui la Sarìa viene interpretata dall’ Imam e diventa diritto vigente per la comunità. In questi casi notiamo una forte vicinanza fra i formanti: si parla in questo caso di un sistema compatto; nel caso in cui invece tutti i formanti si trovino ad una notevole distanza gli uni dagli altri, si parla allora di sistema diffuso. Proprio in quest’ ultimo tipo di sistemi, la comparazione mina alle basi del principio di coerenza fra i formanti, ma allo stesso tempo la misurazione di tali distanze e l’ isolamento a cui sottoponiamo ogni formante ci permette di evidenziare le analogie fra i vari ordinamenti. Possiamo fare questo attraverso il metodo casistico, praticato per la prima volta in Scozia nel seminario di Cornell, dai giuristi provenienti da tutto il mondo che in esso erano intervenuti: ad ogni giurista venne posto un medesimo questionario relativo a diverse fattispecie giuridiche; ad esso ogni giurista doveva rispondere indicando la norma riferita a quella particolare fattispecie e le modalità attraverso cui essa doveva essere applicata: ci si è reso conto, dai risultati dei questionari, che sebbene venissero utilizzate norme diverse, il risultato era pressappoco lo stesso. Anche in questo seminario Gorla ha un ruolo centrale: proprio a proposito degli esiti dei questionari fa una distinzione fra law in the action e law in the books, cioè fra il diritto scritto nelle fonti e quello che è applicato in concreto dal giudice. Accanto a questo metodo esistono poi quello fattuale, quello strutturalista… Circa la comparazione degli ordinamenti abbiamo visto che in un primo momento essa veniva effettuata fra un numero molto ristretto di ordinamenti fra i quali si riteneva vi fossero numerosissimi punti comuni; in un secondo momento si allargarono gli orizzonti degli studiosi comparatisti, e questo fu possibile solo dopo il primo conflitto mondiale che ha permesso la conoscenza
relazione a questi elementi e al rapporto che fra essi nell’ ordinamento intercorre, essi distinguono tre famiglie: La famiglia ad egemonia professionale, in cui il diritto non è connesso né con la politica, né con la tradizione; in essa il giurista è un professionista; di essa fanno parte sia i Paesi di common law, sia quelli di civil law, poiché in essi il giurista è un tecnico del diritto anche se ha una formazione differente; questa famiglia prendono il nome di western legal tradition. La famiglia ad egemonia politica, in cui il diritto è strettamente connesso con la politica; a questa famiglia appartengono i Paesi socialisti; si tratta però di una famiglia di transizione, in quanto moltissimi dei Paesi che vi appartenevano e che tutt’ oggi vi appartengono stanno volgendo lo sguardo verso il sistema di civil law. La famiglia ad egemonia tradizionale, in cui il diritto è strettamente connesso alla tradizione; a questa famiglia appartengono tutti i Paesi che David aveva inserito del gruppo residuale, ma con una sostanziale differenza: essi appartengono ad una famiglia vera e propria, cioè vengono finalmente effettivamente classificati; fonte principale del diritto di questi ordinamenti spesso non è la legge promanante dall’ autorità statale, ma la religione o le tradizioni in generale: nel diritto islamico, ad esempio, la fonte principale del diritto è la Sarìa (sciaria), cioè la parola di Dio; mentre nel diritto dei Paesi africani è fonte del diritto un corpo di leggi antichissime che i membri delle tribù si tramandano oralmente. Oltre alla comparazione delle famiglie di ordinamenti giuridici, è anche possibile comparare i sistemi giuridici, che sono oggetto dello studio della sistemologia;tale comparazione era, fino al Manifesto di Trento ritenuta impossibile; tre sono le contrapposizioni che in questo ambito sono state effettuate: Sistemi romanisti contro sistemi di common law, contrapposizione cronologicamente più antica, che comincia ad essere ammessa dai comparatisti subito dopo la prima guerra mondiale; Sistemi capitalisti contro sistemi socialisti, contrapposizione che cronologicamente si colloca accanto alla nascita delle prime istituzioni internazionali; inizialmente si trattava però di una comparazione piuttosto superficiale; Sistemi culti (dotati di un diritto scritto) contro etnosistemi o sistemi a diritto tradizionale, contrapposizione cronologicamente più recente, resa possibile solo dall’ affermazione della comparazione come scienza, in quanto si tratta di paragonare sistemi fra cui esistono profondissime differenze e forse nessuna analogia; la differenza sostanziale che gli studiosi hanno evidenziato in relazione a questi due grandi sistemi, sta nella mancanza di consapevolezza, da parte degli etnosistemi, del valore della vita sociale, e vi è poca adesione da parte della società stessa al diritto. Alcuni studiosi però ritengono di poter rinvenire delle analogie fra i due sistemi, come la creazione di norme per il mantenimento dell’ ordine; circa le differenze è possibile elencarne tantissime, come l’ assenza della figura del giurista o il collegamento fra diritto e tradizione. Riguardo a tale tipo di comparazione gli studiosi hanno distinto la macrocomparazione dalla microcomparazione: la prima riguarda i sistemi che hanno vistose differenze, la seconda fra sistemi che hanno differenze fra loro
minime; più avanti questa distinzione assumerà connotati differenti soprattutto a partire dall’ intervento di Gorla: macrocomparazione in relazione ai tratti caratterizzanti dei sistema giuridico (ciò di cui si occupa la sistemologia), mentre la microcomparazione si riferisce agli istituti dei sistemi giuridici. Uno dei corollari della scienza comparatistica è sicuramente la ricerca dei modelli giuridici, cioè ordinamenti giuridici che per le proprie caratteristiche si prestano ad un’ agevole diffusione, ovvero ad essere oggetto di un fenomeno di imitazione e recezione da parte di altri ordinamenti;ciò significa che vi sono ordinamenti che per organicità, completezza ed adattabilità si prestano ad essere osservati ed imitati. Proprio a proposito dei modelli giuridici, un comparatista scozzese, Alan Watson, nel 1900, elaborò la teoria dei trapianti giuridici, per cui in un ordinamento giuridico è possibile immettere organi ed istituti che appartengono ad un altro ordinamento; gli effetti di tale trapianto non saranno però mai gli stessi, in quanto ogni ordinamento a tale innesto può reagire in modo differente rispetto ad un altro su cui è stato effettuato un medesimo trapianto, in relazione a seconda del contesto storico, politico e giuridico dell’ ordinamento stesso. E’ da considerare sicuramente un modello il codice francese del 1804, il codice napoleonico, che fra ‘800 e ‘900 si è diffuso in tutta Europa; esso consacrava i principi affermatisi in tutta Europa con la rivoluzione francese, ed ebbe un’ elevata diffusione per la sua chiarezza, facile comprensione e semplice circolazione, caratteristiche che Napoleone espressamente aveva richiesto alla commissione incaricata della sua redazione. Tali ottime caratteristiche del modello, in questo caso del codice, prendono il nome di prestigio del modello, che riguarda il suo grado di apprezzamento. Altra teoria sui modelli prende il nome di teoria del minimo sforzo, per cui l’ ordinamento che recepisce un modello deve farlo attraverso il minimo sacrificio possibile, anche senza alcuna difficoltà perché esso è già molto vicino all’ ordinamento in cui si vuole trapiantare per vari motivi, come la vicinanza geografica con il luogo da cui l’ ordinamento è stato tratto. Un altro problema che i comparatisti furono costretti ad affrontare è quello della traduzione delle espressioni giuridiche che traducono i testi normativi: quando si verifica un fenomeno di ricezione di un modello giuridico straniero, l’ ordinamento che recepisce il modello deve usare termini giuridici che siano analoghi a quelli contenuti nei modelli; ad esempio quando in Italia venne recepito l’ istituto francese della “nullità”, essa fu intesa come invalidità dell’ atto, divenne importante la necessità di recepire prima di tutto il medesimo significato attraverso anche l’ uso di un termine simile. Il problema diventa però più grande quando parole simili in diversi ordinamenti hanno significati che non corrispondono; è il caso della parola contract che nel diritto inglese non corrisponde al medesimo concetto cui si riferisce il termine francese contràt: l’ atto bilaterale diretto al trasferimento di una proprietà immobiliare da un soggetto ad un altro nel diritto francese viene così indicato, mentre così non avviene nel diritto inglese; qui tale atto è detto conveyance o, con ulteriori caratteristiche particolari, trust. Oppure la locuzione francese obligation de donner è differente dalla obligation to transfer a property, in quanto i due istituti a cui esse si riferiscono hanno effetti diversi: in Francia tale istituto ha un effetto traslativo immediato, mentre in Inghilterra fa sorgere la sola obbligazione. Traduzione nel diritto comparato è ricerca del significato del termine, ma allo stesso tempo è ricerca di una parola adatta ad esprimere un contenuto. Lo studioso comparatista è l’ unico competente a valutare se termini usati simili corrispondano fra loro, e se norme diverse siano realmente
cui avrebbe potuto far valere un proprio diritto; naturalmente i membri della curia avrebbero effettuato un controllo sulla fondatezza della richiesta del suddito, ma il writ veniva concesso quasi automaticamente; si trattava di una pergamena contenente precise istruzioni da parte del sovrano che poteva essere indirizzata o ad uno sceriffo, e allora si trattava di un ordine di comparizione di un soggetto di fronte alla curia stessa, o ad un signore locale, un nobile, e si trattava allora di una delegazione ad amministrare la giustizia all’ interno del proprio feudo. Il numero dei writs cominciò allora a crescere a dismisura, perché si trattava di uno strumento che aveva un campo di applicazione molto vasto, e ciò portò a notevoli incassi da parte della cancelleria della curia. Ma i tenants cominciarono a ribellarsi al crescente potere del sovrano e della curia, e nel 1258 costringono il re ad emanare una disposizione che prese il nome di previsions of Oxford, che portò al blocco dell’ emanazione di writs e alla loro tipicità: infatti da questo momento in poi si potevano utilizzare solo i writs già esistenti, causando in questo modo l’ impossibilità di tutelate le nuova situazioni soggettive che cominciarono a nascere col tempo. Per questo motivo si sentì presto l’ esigenza di ridurre il rigore delle previsions: fu emanato così nel 1285 un nuovo documento, lo statute of Westminster, che consentì l’ emanazione di nuovi writs che dovevano però essere simili a quelli che gia esistevano, detti writs in consimili casu. Ciò che è importante sottolineare è che i nuovi diritti vennero creati attraverso la giurisdizione, cosa che avveniva già nel diritto romano con il processo per legis actiones. È dunque la curia regis la culla del common law, caratterizzata dalle professionalità dei suoi giudici, che permise l’ elaborazione di un diritto complesso e coerente, con una medesima maniera di disciplinare casi simili in maniera simile. Più avanti affiancheranno la curia regis altre due corti di giustizia: the court of king’ s bench (corte del banco del re) che si occupava di cause penali che spettavano alla giurisdizione del re, e the court of common pleas, per cause civili. Esse erano formate da 5 giudici che, secondo quanto stabilito nel XII secolo da Enrico II, dovevano esercitare la propria funzione a Londra e, in particolare, a Westminster Hall. Così i princìpi consacrati nella Magna Charta concessa da re Giovanni senza terra, cominciarono ad essere attuati attraverso il lavoro delle corti: essa in proposito stabiliva che la giustizia doveva essere esercitata da giudici residenti e stabili e non più dalla curia regis e dunque non più dal re o da soggetti da lui scelti; tutto ciò facilitò la formazione del ceto forense: i giudici erano scelti dall’ apparato amministrativo del re, dunque potevano essere chierici o cavalieri, e prendevano il nome di justiciari; essi studiavano sui trattati degli autori inglesi Glanvill e Bracton, intitolati de “legibus et consuetudinis angliae”, venivano considerati fonti del diritto ed avevano forza vincolante; essi si riferivano appunto soprattutto alle consuetudini del popolo inglese anche prima dell’ avvento dei normanni, in quanto erano queste le fonti principali del diritto del periodo, mentre non erano numerosissime le leggi emanate dal sovrano. Si trattava di periti della tecnica dei writs, cosa che portò gradualmente alla formazione di una classe di avvocati anch’ essi specializzati nei writs, fino a che anche i giudici furono scelti fra questa classe di avvocati. Dunque le tappe della formazione del ceto forense furono quattro:1) inizialmente i giudici erano nobili e chierici che lavoravano nell’ apparato amministrativo del sovrano;2) si forma una classe di giudici via via più specializzati;3) nasce una classe di avvocati specializzati
nella tecnica dei writs; 4) i giudici vengono scelti proprio da questa classe di avvocati. Abbiamo gradualmente una laicizzazione del ceto forense con la conseguente diminuzione del numero dei chierici, che comunque sopravvivranno fino al XVI secolo con la figura del Cancelliere. Nascono albi professionali e corporazioni di avvocati, dotate di statuti e regole corporative; all’ interno del ceto forense si creò poi una gerarchia al cui vertici stavano i cosiddetti narratores, avvocati che durante la causa erano deputati a raccontare i fatti e a discutere gli argomenti davanti ai giudici; più avanti i narratores presero il nome di serjeants e successivamente presero il nome di barristers. Per diventare serjeant era previsto un particolare cerimoniale e si distinguevano dagli altri dovevano indossare un copricapo di seta bianca che prende il nome di coif, da qui ordine dei coif. Il nome si evolve in quello di barrister dal nome del banco che nei tribunali separa giudice e avvocati, il bar;i barristers, così come tutto il ceto forense, si formava negli inns, luoghi di riunione e di vita comune di avvocati ai quali si poteva accedere solo dopo un’ accurata selezione spesso lasciata all’ ampia discrezionalità dei giudici chiamati ad operare tale scelta; fino al XVI secolo gli inns saranno l’ unico luogo nel quale avveniva la formazione del giurista, in quanto in Inghilterra non esistevano accademie o università: queste modalità di formazione del giurista erano sicuramente molto valide, ma presentavano molti rischi, dovuti appunto all’ ampia discrezionalità dei giudici che dovevano scegliere gli aspiranti avvocati; così il sapere giuridico era chiuso all’ interno di una casta privilegiata, che invece doveva essere aperto ad un numero sempre maggiore di fruitori; inoltre era quasi completamente assente una letteratura giuridica, lo studio si limitava all’ apprendimento di opinions e dei precedenti; si trattava dunque di uno studio molto formalistico, vincolato dalla tipicità dei writs, che sopravvivranno fino al XIX secolo, secolo in cui abbiamo la riforma dei judicature acts, cioè due atti, nel 1873 e nel 1875, che realizzano attraverso la modifica della struttura delle corti e di alcuni metodi procedurali, la più grande riforma che l’ Inghilterra conosce. I writs adesso assumeranno un nome specifico, a seconda degli istituti cui si riferisce; è il caso ad esempio dei torts, writs in materia di responsabilità civile. Anche prima della riforma del XIX secolo si era realizzata una riforma in materia di writ che portò alla distinzione fra quelli che avevano ad oggetto un diritto (e il suo riconoscimento), che presero nome di praecipe quod reddat ed utilizzavano procedure molto pesanti e arcaiche come le ordalie o giuramenti particolari, e quelli che avevano ad oggetto ipotesi di responsabilità civile, la cui procedura veniva resa sempre più snella; è il caso del writ of trespass un tipo particolare di writ, che esisteva già da diverso tempo, e che attraverso la sua evoluzione e un precedente si potè adattare ad altre fattispecie concrete differenti da quella per la quale il writ era stato creato: mentre nel XIII secolo poteva essere utilizzato esclusivamente per invasioni materiali di un diritto della personalità, più avanti venne utilizzato per tutte le azioni lesive in generale, materiali e non; Attraverso questo tipo di writ si ha anche una sorta di fusione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, funzionando molto meglio di altri writs più specifici, in quanto questi avevano procedure troppo lente da portare avanti; ciò è reso possibile grazie allo statute of Westminster, il quale permetteva l’ estensione dei writs in consimili casu; esisteva ad esempio, nell’ ambito della responsabilità contrattuale, il writ of covenant, che riguardava dunque i casi di inadempimento di un’ obbligazione, e comportava il wager of law, un giuramento da parte di testimoni le cui dichiarazioni dovevano
controversia erano ispirate alla morale religiosa, poteva anche succedere che la sentenza del sistema di equity risultasse differente rispetto a quelle delle corti di common law, che dovevano comunque predominare; si arrivò gradualmente ad un punto in cui il Cancelliere con le proprie sentenze cominciò a contrastare quelle delle corti di common law, arrivando ad invalidare istituti, come il bond, qualora per vizi della volontà un soggetto veniva costretto a sottoscrivere un’ obbligazione ed a porre il sigillo. Sostanzialmente il successo dell’ equity fu legato all’ istituto del trust, che il common law non conosceva: esso nasce appunto dalla prassi di affidare ad un soggetto la proprietà di uno o più beni patrimoniali con il vincolo di beneficiare, attraverso il frutto che questi beni producevano, un terzo soggetto, a cui più avanti sarebbe inoltre spettata la proprietà di tali beni; il trust prevede due passaggi: il primo in cui il primo proprietario cede all’ acquirente la proprietà dei beni, il secondo in cui l’ acquirente offre i frutti dei beni al terzo soggetto, il quale prende il nome di beneficiario. Si trattava di un istituto che spesso era utilizzato da nobili, i quali, avendo paura che i propri figli dissolvessero il proprio patrimonio, trasferivano i propri beni ad un altro soggetto perché restituisse ai figli i frutti che questi beni producevano attraverso rendite mensili, naturalmente con la clausola che all’ acquirente poteva essere richiesto in qualsiasi momento la restituzione della proprietà dei beni. Le posizioni giuridiche che in questo caso dovevano trovare tutela erano due, quella dell’ acquirente e quella del beneficiario, detta anche proprietà fiduciaria. Un esempio di tale istituto è quello di un lord, Sir John, il quale decide di trasferire un grosso patrimonio immobiliare ad un altro soggetto, Mr Coke, a cui spettava l’ obbligo di versare una rendita periodica a lui stesso fino a quando fosse rimasto in vita e dopo la sua morte al figlio. Nel caso in cui Mr Coke non volesse rispettare la volontà di Sir John “morto”, allora il figlio beneficiario può rivolgersi al Cancelliere per far valere i propri, diritti; i poteri del Cancelliere risultano però in questo caso essere un po’ limitati in quanto il trust non era un istituto previsto dalle corti di common law, che dunque mirava a tutelare la posizione dell’ acquirente più di quella del beneficiario (poiché non conosceva l’ istituto della proprietà fiduciaria); infatti, nel caso in cui, ad esempio, Mr Coke alienasse un bene del patrimonio ricevuto, il Cancelliere potrà agire nei tre modi seguenti: qualora Mr Coke abbia donato il bene alienato, l’ erede di Sir John diventa beneficiario anche di questo quarto soggetto relativamente ai frutti prodotti da tale bene alienato (trusty); qualora Mr Coke abbia venduto tale bene al minimo prezzo, deve risarcire il beneficiario della perdita subita; mentre se Mr Coke dimostra di aver agito in favore del beneficiario il Cancelliere non può intervenire in nessun modo, perché l’ unico fine che tale giurisdizione può conseguire è il generale interesse del beneficiario. Così cominciò a crescere anche il consenso che l’ equity riceveva fra i giuristi, tanto che i vari avvocati delle corti di common law cominciarono ad operare anche in esse. Ma ben presto il fatto che le corti di equity operassero senza un preciso corpo di leggi di riferimento comportò tre gravissime conseguenze:
- Arbitrarietà dei giudizi, cioè il fatto che essi si rimettessero troppo a valutazioni soggettive da parte del Cancelliere, il che rendeva le sentenze non prevedibili e indeboliva il principio della certezza del diritto; tale situazione fu resa evidentissima nel periodo compreso fra il 1515 e il 1529, quando era Cancelliere il cardinale Wasley.
- Corruzione del Cancelliere, resa possibile dall’ elasticità delle norme; ricordiamo a tale proposito il cancellierato di Bacon del 1622.
- Lotta politica fra il sistema di common law e quello di equity; in seno a questa lotta ne sorse una di dimensioni ancora maggiori, e cioè quella fra sovrano (di cui il sistema d’ equity era espressione) e Parlamento (formato dai lord che erano a loro volta strettamente legati ai giudici poiché sia assemblea ristretta che magnum concilium avevano origine dalla curia regis; inoltre i giudici di tali corti usavano gli statuti emanati dal Parlamento stesso). Tali contrapposizioni culminarono nello scontro fra l’ avvocato Sir Edward Coke e re Giacomo I di Stuart; infatti, ormai sempre più, il potere delle corti di equity diventava più forte, fino a modificare, come abbiamo detto sopra, istituti che avevano elaborato le corti di common law (per esempio il bond) o a creare istituti del tutto nuovi (come il trust); i giudici stavano gradualmente perdendo parte del proprio potere che erano riusciti ad acquistare sganciandosi dalla autorità del sovrano. Il sovrano a questo punto decise allora, attraverso un decreto del 1616, di sancire la superiorità delle sentenze del sistema di equity rispetto a quelle delle corti di common law; i giuristi naturalmente cercarono di affermare comunque il proprio primato nelle tecniche procedurali, dunque dal punto di vista dei rimedi. Emanato questo decreto, Giorgio I convocò tutti i giudici delle corti perché rispondessero ad un quesito: se di fronte ad una richiesta del sovrano di rimettere a sé stesso il giudizio di un caso, essi si sarebbero messi da parte? Naturalmente la risposta fu affermativa da parte di tutti i giuristi, i quali riconoscevano l’ autorità del sovrano che aveva loro delegato la propria funzione di risolvere le controversie e che in qualsiasi momento poteva ritirarla; Sir Edward Coke si dissociò da tutti i suoi colleghi, volendo invece ribadire quattro principi fondamentali: la soggezione del re alla legge, l’ indipendenza dal giudice nei confronti della volontà del sovrano; il principio di legalità a cui anche l’ equity doveva sottostare e l’ indipendenza del diritto da politica, filosofia e morale. Nonostante Coke venne allontanato da tutte le corti, i principi che egli servirono da modello per il buon giudice. Infatti con la caduta degli Stuart la situazione si stravolse, la giurisdizione di equity divenne marginale e subordinata al principio di legalità e non poteva più essere accettata l’ arbitrarietà con cui il Cancelliere decideva. Con la riforma dei judicature acts abbiamo la fusione dei due sistemi giuridici, cosa che portò nel sistema di common law l’ applicazione di norme che prima appartenevano esclusivamente all’ equity; è il caso della regola di clean hands, per cui i giudici, prima ancora di verificare la fondatezza della richiesta dell’ attore, prestano attenzione al suo comportamento, se conforme o meno alla legge, in quella particolare fattispecie; con questa riforma sono inoltre state inserite, all’ interno delle aule di common law, sezioni in cui la giustizia è amministrata esclusivamente secondo le regole di equity. La riforma dei judicature acts fu radicale; tre furono le rivoluzioni più importanti che portò nel sistema di common law: i writs, che avevano già perso tutta la propria importanza nel processo evoluzione del common law, vengono anche formalmente aboliti, nonostante comunque persistano i loro contenuti; si realizza la fusione delle corti di common law e di equity; le corti giudiziarie si organizzano in modo diverso. Infatti la separazione delle corti era frutto di numerosissimi inconvenienti per i cittadini, perché con la possibilità di rivolgersi ad entrambe le corti vi era un
persuasivo. Ma questa regola così forte del precedente vincolante, già a metà del XX secolo comincia ad affievolirsi, perché ci si rende conto del fatto che l’ identificazione o meno di due casi dipende dal livello di astrazione che il giudice decide di adottare, perché mai nessun caso può riproporsi in maniera identica; ed ecco allora, nel 1966 un decreto, practice statement, dell’ house of Lords, istituto al vertice della giurisdizione, che stabilisce esclusivamente per sé stessa la non vincolatività del precedente, pur tenendo gli stessi in massima considerazione; il fine di questo decreto era una possibilità di rinnovamento del diritto. Nel XX secolo, pur permanendo i nomi dei vecchi writs, sono entrate a far parte del diritto inglese una serie di categorie giuridiche che già erano conosciute dai Paesi di civil law, come sale of goods, contract, family law… i giudici adesso cercano principi generali applicabili a più fattispecie, cosa a cui queste categorie ben si prestavano. Si è allora assistito ad un dibattito fra giurisprudenza (al vertice del sistema delle fonti) e dottrina; è il caso ad esempio dei torts, su cui si è a lungo dibattuto circa il concetto di colpa, cioè se per potersi configurarsi un tort of negligence occorresse uno state of mind, cioè la consapevolezza del fatto, o se bastasse invece la sola colpa; oppure in materia di interpretazione del contratto ci si è chiesto se bisognava cercare la volontà soggettiva delle parti o il ragionevole affidamento. Abbiamo visto come in materia di tort, molti rimedi erano nati dall’ evoluzione del writ of trespass, che col tempo e grazie a qualche precedente, aveva ricompreso la tutela della proprietà contro ogni violazione, mentre originariamente era utile alla sola tutela dei writ praecipue. Fino al XIX secolo il diritto prevedeva figure di illecito civile tipiche, come la convention, mentre già i Paesi di civil law conoscevano l’ illecito come figura atipica; con l’ evoluzione del writ of trespass e dei torts nacquero numerosissime figure di responsabilità extracontrattuale, la maggior parte delle quali venne ricompresa all’ interno del tort of negligence grazie al fatto che gradualmente venne abolito un argine che limitava a questo tort la regolamentazione di più fattispecie: tale argine era rappresentato dalla violazione di un dovere di diligenza che doveva però necessariamente nascere da un accordo delle parti; l’ esistenza di tale accordo si ritenne più avanti non necessaria grazie ad una sentenza nel common law americano: alla fine del 1800 a New York, una corte stabilì in un caso che l’ errore nella preparazione dei farmaci che aveva causato l’ avvelenamento di alcuni soggetti era da imputare al produttore su cui i danneggiati potevano rivalersi nonostante fra di essi non intercorresse alcun tipo di accordo. La ratio di tale decisione sta alla base anche della decisione presa da una corte inglese nel caso della bibita e la lumaca. Si afferma così il principio generale della duty of care, del dovere di diligenza, cioè di uno standard di cautela che deve essere adottato ogni volta che ragionevolmente si presume di danneggiare il prossimo; tale responsabilità del produttore è stata riconosciuta anche dal diritto europeo. Le corti in Inghilterra, dopo la riforma dei judicature acts, vennero così organizzate: al vertice del sistema sta l’ House of Lords, i cui precedenti vincolano tutte le altre corti, ma non sé stessa (dal 1966 in poi); essa svolge il medesimo ruolo della Corte di Cassazione nell’ ordinamento italiano. Ad un gradino più basso, stanno le Supreme Court of judicature, che si distinguono in High Court, corte superiore di primo grado per reati gravi, e Court of Appeal, corte di secondo grado; l’ High Court a sua volta distingue al suo interno tre divisions, che originariamente erano cinque: Chancery divisions, corte di equity, Family divisions, per il diritto di famiglia, Queen’s bench, eredità del king’ s bench; per i precedenti: la Court of Appeal vincola sé stessa, l’ High
Court e le corti inferiori, mentre l’ High Court vincola sé stessa e le corti inferiori. Le corti inferiori sono di due tipi, le County Courts e le Magistrates Courts, che si occupano di reati minori rispettivamente in materia civile e penale; le sentenze di queste corti non sono da considerare precedenti perché non vengono emesse da corti superiori. Le corti superiori hanno giudici che svolgono questo lavoro per professione, mentre le corti inferiori hanno giudici incaricati, cui è affidata la regolamentazione della maggior parte delle controversie. Presso le Corti inferiori vi sono poi Special Tribunals cui sono affidate alcune materie particolari, come i divorzi con accordo delle parti, le controversie fra pubblico e privati… I giudici delle Corti superiori sono nominati fra i Barristers dal Lord Chancellor, Lord Cancelliere, che è un funzionario, mentre spetta alla regina ratificare la nomina; dunque la nomina dei magistrati assume connotati politico-governativi, poiché il Lord Cancelliere non è altro che un membro dell’ amministrazione pubblica; ciò evidenzia in Inghilterra una non netta separazione fra politica e giurisprudenza, cosa che comunque obbliga il Lord a far si che non vengano scelti magistrati fra i Barristers eccessivamente legati al mondo della politica o che non appartengano esclusivamente alle file del partito al governo. Le sentenze dell’ High Court sono esecutive e definitive, cioè il ricorso alle corti di grado superiore non è un diritto per la parte soccombente del il processo, ma devono invece sussistere dei presupposti: occorre che a seguito della richiesta di appello, il giudice della corte che ha emesso la sentenza, detto giudice a quo, deve concedere al richiedente un leave, cioè una sorta di nulla osta, un permesso, che deve poi essere sottoposto all’ attenzione del giudice designato per il giudizio d’ appello, detto giudice a quem; dunque, solo se entrambi i giudici ritengono fondata la richiesta della parte soccombente di un giudizio di appello, si potrà procedere ad un secondo grado di giudizio. La House of Lords interviene solo su cause di principio, generali, quando si intende modificare il precedente; con l’ ingresso dell’ Inghilterra nella Comunità Europea, la House of Lords non è più posta al vertice della giurisprudenza inglese: il suo posto è stato occupato dall’ European Court, i cui precedenti sono vincolanti per tutti gli Stati Membri. Nel 1990 assistiamo in Inghilterra ad una nuova riforma nel ceto forense: attraverso essa i Barristers perdono il patrocinio nelle corti superiori, il tutto a European Court House of Lords Supreme Court of judicature Court of Appeal High Court Chancery division Family division Queen’ s bench Corti inferiori di primo grado per reati minori County Courts Magistrates Courts
IL SISTEMA AMERICANO
Gli Stati Uniti d’ America diventarono una confederazione di Stati indipendenti nel 1776 con la Dichiarazione d’ Indipendenza dopo la guerra combattuta con l’ Inghilterra: questa confederazione era costituita da 13 Stati corrispondenti alle 13 colonie che erano sorte sulla costa atlantica; oggi fanno parte di questa federazione 51 Stati. Queste colonie si erano formate a partire dal 1607, fondate da parte di inglesi, scozzesi e irlandesi, approdati in quell’ anno sulla costa atlantica; essi avevano sterminato le popolazioni indigene per stanziare lì le proprie comunità; ad essi si aggiunsero più avanti gli olandesi che occuparono la zona di New York, che prese nome di New Amsterdam; queste colonie formarono il primo nucleo degli Stati Uniti; la loro struttura era varia: alcuni coloni, soprattutto quelli che si stanziarono a nord del Massatchussets, erano calvinisti, in patria perseguitati per motivi religiosi oppure i quaqqueri, che invece erano stanziati nell’ odierna Pensilvenia; i cattolici erano stanziati nel Maryland. Fra i coloni mancava un numero sufficiente di giuristi che potessero trapiantare il sistema giuridico inglese in America, e tale assenza comportò dunque un livello giuridico non eccellente almeno nel primo periodo; più avanti il sistema americano cominciò ad evolversi seguendo schemi differenti rispetto al modello inglese; il diritto americano cominciò a costituirsi attraverso un miscuglio di atti legislativi e consuetudini formatesi rapidamente (non consuetudini antiche come in Inghilterra). Fra i coloni era vivo un sentimento antilegalistico, dovuto al fatto che essi stessi scappavano per motivi politici, economici e religiosi dalla propria patria, dal suo legalismo rigido. Elemento fondamentale che permise la diffusione del diritto anglosassone nelle colonie fu l’ opera di Blackstone, sintesi delle consuetudini e dei precedenti delle corti inglesi fino al 1765; questa diffusione non avvenne però in maniera omogenea, sempre a causa del carente numero di giuristi; essa divenne più forte al momento dell’ espansione delle colonie verso la costa del Pacifico e culminò con la formazione di una sorta di common law americano; la scarsità di giuristi fu causa del fatto che la giustizia veniva amministrata sulla base di regole del buon senso. Nel XX secolo negli USA si è verificata l’ ingresso del common law perché l’ amministrazione della giustizia cominciò ad essere affidata a giuristi esperti; ma ciononostante tale ingresso non sarà mai completo perché i materiali giuridici verranno elaborati da questi giudici in un modo tutto diverso e originale; le esperienze giuridiche inglese e americane sono molto diverse, l’
unico loro legame risiede nel binomio lingua-cultura. Dai tempi dell’ invasione normanna l’ Inghilterra è stata caratterizzata dalla presenza di una popolazione omogenea e stabile, soprattutto dal punto di vista etnico; gli Stati Uniti invece, fin dalla scoperta di Cristoforo Colombo, hanno visto l’ insediamento da parte di uomini provenienti da tutte le parti del mondo, e solo inizialmente da parte di inglesi. Dal punto di vista dell’ organizzazione delle corti notiamo fortissime differenze, prima delle quali è la concentrazione a Londra delle Corti, dove si svolgeva dunque l’ esercizio delle professioni legali. Negli Stati Uniti invece erano fin da sempre esistiti più centri per l’ amministrazione della giustizia, tutti di grande importanza e New York, Boston e Philadelphia sono solo alcuni di questi; accanto ad essi esistevano poi una serie di poli in cui si esercitavano le professioni legali. Dunque l’ esperienza americana è originalissima e non può essere assimilata a nessun modello europeo, né al modello inglese cui pur si ispira: negli Stati Uniti è stato importato il vocabolario giuridico inglese e parte dei suoi istituti, ma ha giocato un ruolo molto importante tutta l’ esperienza occidentale: gli scozzesi, ad esempio, il cui diritto si colloca come una via di mezzo fra il common law e il civil law portarono in America numerosi istituti e dunque la propria esperienza. Si tratta di un sistema dinamico e, nel tempo, si assistette ad un’ accesa competizione fra i tre formanti e ad una loro inedita combinazione, anche se alla fine prevarrà il formante giurisprudenziale; sempre nel XVIII secolo il diritto statunitense subì l’ influsso delle opere dei giusnaturalisti e illuministi, provenienti dalla cultura europea non religiosa; la dichiarazione d’ indipendenza del 4 luglio 1776, scritta da Thomas Jefferson, si ispira alla filosofia di Locke e manifesta la volontà dei padri fondatori di voler costruire il Nuovo Mondo su valori universali che riconoscono e rispettano i diritti fondamentali dell’ uomo. La lunga guerra combattuta con la Madre Patria tra il 1776 e il 1781 radicò nella coscienza di tutti gli americani sentimenti repubblicani; in questi anni assistiamo alla formazione ed evoluzione di questi Stati e vedremo come la cultura illuminista continuerà ad influenzare l’ organizzazione istituzionale cercando di provvedere a quello sbandamento politico ed istituzionale dei primi anni. Nel 1787 si riunì a Philadelphia una delegazione dei rappresentanti dei vari Stati accompagnati da avvocati i quali cercavano di realizzare il progetto di una forma di governo federale; in breve tempo essi riuscirono a redigere una Costituzione ancora oggi in vigore; accanto ad essa sorsero poi tutte le Costituzioni dei vari Stati Membri; esse cercarono di creare l’ equilibrio fra due forti e contrastanti esigenze: da una parte vi era un forte scetticismo circa l’ attribuzione al popolo di una capacità di autogovernarsi; dall’ altra le idee illuministe davano fiducia all’ uso della ragione quale strumento di controllo delle spinte irrazionali dell’ uomo. I punti cui si ispira la Costituzione federale sono 13; i seguenti sono i più importanti: L’ adesione alla teoria della divisione dei poteri di Montesqueu, per cui: il potere esecutivo spetta al Presidente eletto ogni 4 anni dal popolo ed indipendente dal Congresso, egli nomina e può revocare i suoi ministri, i funzionari federali e giudici federali (la nomina di quest’ ultimi deve essere ratificata dal Senato); è titolare del potere legislativo il Congresso, diviso in due Camere: la Camere dei rappresentanti, rinnovata ogni due anni, e il Senato, periodicamente rinnovato di parte dei suoi membri; l’ attività del Congresso è indipendente da quella dell’ esecutivo, ma il Presidente ha il
