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INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO
1 – L'EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO
L'obiettivo principale di un corso di sistemi giuridici comparato è quello di stimolare lo studente a prendere coscienza immediata dell'esistenza di altre e diverse tradizioni giuridiche, di altri modi di concepire il diritto, delle differenze fra i vari sistemi giuridici.l'attenzione dei ricercatori allo studio del diritto comparato è recente risale infatti al XX secolo , ma prima di allora diversi storici, filosofi e giuristi avevano mostrato interesse per le diversità delle istituzioni giuridiche, ad esempio: ▪ Platone → “Le leggi”, fa una comparazione tra le città stato della grecia ▪ Aristotele → “La Politica”, alla base vi è l'analisi della costituzone di molte città greche e barbare ▪ Montesquieu → “L'espris des Lois”, guarda per la prima volta al diritto come fenomeno sociale e considera la diversità dei vari diritti quali prodotti di diversità storiche, naturali, politiche, etniche ecc.. Il XIX secolo è invece cartterizzato da una chiusura nei confronti di ciò che è estraneo, in particolare in Francia, dove per lungo tempo la visione dominante è quella della scuola esegetica che si chiude nella contemplazione del monumento Code, ostile ad ogni altra fonte interna o straniera. Non mancano però anche in questo clima alcuni eventi che testimoniano l'interesse per la comparazione, ad esempio nel 1869 la fondazione della Societè de legislation comparè. Al diritto comparato, nella sua connotazione odierna può essere attribuito il 900 come data di nascita, quando si svolge a parigi, sotto l'impulso di due grandi giuristi francesi, Salilles e Lambert, il congresso internazionale di diritto comparato. L'idea utopica dei due giuristi era quella di un diritto comune dell'umanità, doveva crearsi un diritto mondiale, e lo strumento per giungervi era il diritto comparato, che doveva servire a superare le barriere tra i diversi diritti. In effetti il periodo che va dagli inizi del 1900 agli anni 30 ( grande depressione, totalitarismi, prima guerra mondiale ) è un periodo di lancio euforico del diritto comparato sotto tanti fattori: ▪ clima dell'aja , che produce convenzioni volte a istituire una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie fra gli stati. ▪ entrata in vigore il 1 gennaio 1900 del codice civile tedesco , che stimola un confronto con quello francese ▪ formazione di nuovi stati dopo la guerra, aperti all'indagine sulle soluzioni più promettenti offerte dagli altri ordinamenti ▪ affermazione della famiglia giuridica socialista , con la rivoluzione d'ottobre in russia, che dominerà la russia e gran parte dell'europa orientale fino al dissolvimento dell'impero sovietico negli anni 90. È inoltre il periodo in cui si avverte l'esigenza di una cooperazione giuridica internazionale, che si traduce nella costituzione di una Società Delle Nazioni ( 1920 ) e di una Corte Internazionale di giustizia per la soluzione pacifica delle controversie fra gli stati. Il mondo dopo la seconda guerra mondiale è caratterizzato invece da un grande progreso tecnologico, è un epoca di esigenze nuove per cui è necessario un nuovo diritto. La comparazione è essenziale nel nostro mondo proprio perchè può portare allo sviluppo di un nuovo diritto, adeguato alle esigenze in continuo rinnovamento del mondo. In sostanza nell'epoca contemporanea, caraterizzata dalla facilità degli scambi e dallo straordinario sviluppo dei mezzi di comunicazione, non è più lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, refratterio alle influenze esterne. Che tutti gli eventi ricordati abbiano prodotto un forte sviluppo della comparazione è evidente, sia sotto il profilo scientifico ( è aumentata la produzine di opere sistemologiche ) sia sotto il profilo didattico ( è aumentata la produzione di studi specialistici dedicati ai diritti stranieri , e vi è una diffusione degli insegnamenti comparatistici nelle facoltà ). 2 – NATURA DEL DIRITTO COMPARATO Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali ( macrocomparazione ) oppure più istituti ( microcomparazione ). Macrocomparazione → prende ad oggetto un sistema o più sistemi giuridici nel loro complesso, quindi la storia, evoluzione, caratteristiche ecc.. (es. sistema giuridico americano in confronto con il sistema giuridico cinese). Microcomparazione → ha per oggetto singoli istituti o singoli problemi, ad es. come funziona il divorzio in italia e in australia, oppure equiparazione fra contratti nei paesi di civil o common low(es: se voglio aprire una società nell’Unione europea, eseguo una micro-comparazione per vedere dove è più conveniente aprire
la società prendendo in considerazione norme, anche fiscali). La comparazione può essere diacronica o sincronica: Diacronica → lungo corso del tempo, quando si prendono dei sistemi giuridici presi dalle origini fino allo sviluppo attuale ( es. diritto islamico ) Sincronica → contemporanea, contestuale, comparazione degli istituti attuali ( es.finanza islamica ) DIRITTO COMPARATO E DIRITTO POSITIVO Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme come ad esempio il diritto privato o il diritto pubblico. Sarebbe più corretto usare l'espressione “Comparazione Giuridica” anziché diritto comparato. Se di norma la comparazione non è un diritto positivo, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può presentarsi come tale, fonte cioè di norme regolatrici di rapporti. Tre ipotesi: 1) art. 38 Statuto corte internazionale di giustizia 2) art. 340 trattato di lisbona. 3) clausole pratica commerciale internazionale. DIRITTO COMPARATO E DIRITTO STRANIERO La comparazione giuridica è diversa dallo studio del diritto straniero, il quale è generalmente il presupposto della comparazione giuridica, ed implicitamente comparatistico dal momento in cui pone a confronto la categoria giuridica straniera con le categorie nazionali. Mentre lo studio del diritto straniero può essere comparatistico, il giurista nazionale che racconta il proprio sistema, non compie nessuna comparazione. 3 – FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO La comparazione e il comparatista perseguono alcune funzioni fondamentali: ▪ Conoscenza La prima fondamentale funzione è tipica di ogni scienza, ed è sepressa da alcuni dei padri fondatori della moderna scienza comparatistica, ad esempio Gino Gorla scrive “ gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura” ▪ Universalità la comparazione mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza. Si potrebbe dire infatti che l'unica facoltà non umanistica sia la facoltà giuridica, se per umanesimo si intende l'interesse per i problemi e le creazioni dell'uomo al di là dei limiti locali. Ma non fu semore così, si pensi infatti all'espansione unversale del diritto romano, prima ratine auctoritatis ma poi auctoritate rationis. Si pensi alle università eccellenti come Bologna dove, riscoprendo il diritto romano non si insegnavano gli juri locali, si insegnava a ricercare i principi e le soluzioni di un diritto giusto, ossia il metodo attraverso cui era possibile individuare inqualsiasi paese le soluzioni rispondenti a giustizia. ▪ Comprensione La comparazione mira a farci apire che non è barbarie la diversità di linguaggio, di costumi, istituti o leggi. Essa aiuta ad allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza, e ad aprirsi verso altre culture. ▪ Comunicazione tra giuristi Il diritto mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. La comparazione può cioè gettare un ponte fra di essi. Tra i compiti fondamentali di un comparatista vi è dunque anche quello di far comunicare giuristi di tradizioni diverse assolvendo a compiti sia pratici sia teorici. Un'altra possibile finalità del diritto comparato è quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. E qui vediamo le modalità di traduzione del comparatista: 1' possibilità : tradurre letteralmente, ma non sempre funziona 2' possibilità: se non si può tradurre letteramente, creare un neologismo ( tipo “implementare” da “implement”) 3' possibilità: se non si riesce nemmeno a creare un neologismo che renda il significato, allora uso una perifrasi, cioè faccio una breve spiegazione di quello che devo esprimere 4' possiblità: rinuncio a tradurre e uso il nome originario ( esempio il “trust”, il “sukuk” islamico, o la “privacy”) ▪ Politica Legislativa I legislatori in tutto il mondo hanno sempre trovato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi. La storia fornisce vari esempi di imitazione o addirittura di trapianti di interi sistemi normativi da un paese all'altro, ad esempio il code civil → imposto dalle armate napoleoniche in molti paesi, ma poi rimase in vigore anche dopo la restaurazione e costituì il modello cui si ispirò la nostra prima codificazione unitaria. Il processo di utilizzazione di esperienze straniere suggrisce qualche cautela al fine di controllare il fenomeno dei flussi giuridici cui fa riferimento Lupoi: dicesi flusso un qualsiasi dato dell'esperienza giuridica il quale, proprio di un sistema, sia percepito in un altro e qui introduca un elemento di squilibrio. In primo luogo il comparatista sa che anche se due testi normativi sono identici, non è detto che la pratica applicativa sia la stessa, in altre parole non è sufficente basarsi sulla “Law on the Book” ma bisogna
statunitense. In questo caso istituzioni quali la Banca mondiale o il Fondo monetario internazionale pretenderebbero dal diritto comparato di essere uno strumento volto a far emergere ciò che difetta in altre società, chiedendo dunque a sistemi non occidentali o “meno avanzati” di rinunciare, in cambio di aiuti finanziari, alle proprie particolarità politiche e culturali. È questo un approccio alla comparazione da respingere con decisione. Il comparatista ha anche il compito di capire e far capire le differenze, deve cioè comprendere che la globalizzazione è un fattore molto potente che produce uniformità, ma anche numerose diversificazioni negli ambianti sociali e culturali che resistono alla omogeneizzazione forzata. 4 – LA VARIETÀ DEI DIRITTI POSITIVI Tra le ragioni della necessità del diritto comparato vi è la presenza di una grande varietà di sistemi giuridici, dovuta a vari fattori. Di norma ciascun sistema giuridico corrisponde ad uno stato, vi sono quindi tanti diritti quanti sono gli stati nazionali, ma non solo poiché alcuni concorrono all'interno di uno stesso stato. Inoltre alcune comunità non statuali posseggono un loro diritto: diritto canonico, musulmano, indù.. Infine esiste il diritto internazionale e il diritto dell'unione europea. Ma in che cosa consiste e in cosa si manifesta la diversità degli ordinamenti? La risposta più semplice sottolinea la diversità delle regole che nei vari sistemi risolvono sistemi problemi analoghi, tuttavia il diritto non è soltanto un insieme di regole che rispondono, eventualmente in modo difforme, a problemi concreti. Il fenomeno giuridico è più complesso e le differenze sono più profonde. È dunque importante in via preliminare esaminare alcune questioni generali connesse alle diversità profonde dei vari sistemi. Tali questioni riguardano le forme e le manifestazioni di tale varietà, le loro cause ed eventuali fattori di ravvicinamento. FORME E MANIFESTAZIONI DELLA VARIETÀ Per quanto riguarda le forme e le manifestazioni della varietà e della diversità dei diritti vigenti, esse si traducono in differenze di vario ordine, relativamente all'importanza e al ruolo della norma giuridica e al modo in cui è prodotta e interpretata. ▪ Importanza attribuita alla norma → La norma può godere di un primato assoluto ed i questo caso il diritto svolge un ruolo preminente quale regolatore e organizzatore della società: è la concezione occidentale del diritto, condivisa tanto dai sitemi di common che di civil law. La norma giuridica può essere sottomessa da una regola superiore e infine può anche assumere un ruolo strumentale di preparazione ad un particolare tipo di società per poi scomparire. ▪ Elaborazione e produzione della norma → Le fonti normative possono essere vaire e di diverso può essere il rapporto tra loro. Le principali fonti sono; la Legge, la Consuetudine, la Giurisprudenza e la Dottrina. Il ruolo di tali fattori cambia da sistema a sistema e da epoca ad epoca, ad esempio: nel diritto musulmano il ruolo del legislatore è modesto, mentre il ruolo della dottrina è importantissimo. Nei paesi di common law invece il formante giurisprudenziale ha un ruolo preminente mentre la dottrina ha un posto di scarso rilievo. Nei vari sistemi possono dunque diversi i protagonisti del diritto. Inoltre la norma giuridica di produzione legislativa può presentarsi con minore o maggiore generalità o astrattezza. Alcuni ordinamenti tendono a porre norme più generali ed astratte, mentre gli ordinamenti di Bisogna utilizzare dei formanti, cioè le componenti, elementi costitutivi di un sistema giuridico, per non rischiare di avere solo un'idea parziale di un sistema, ma una una visuale totale. I formanti da usare nella comparazione sono: ▪ Formante legislativo → Fa rimento alle leggi, testi normativi,emanate da un organo, in genere il parlamento. In italia è il formante principale, e nei paesi di civil law.
▪ Formante Giurisprudenzale → Ruolo dei giudici nella formazione o evoluzione di una regola del diritto
nei diversi paesi. Importante nei paesi di common law. es.caso Superga e caso Meroni per comprendere il Danno Ingiusto è necessario prendere i considerazione il ruolo dei giudici. ▪ Formante Dottrinale → S'intende la scienza giuridica, i giuristi esperti di diritto. La dottrina non è una fonte formale, ma un supporto che da un contributo all'interpretazione o alla formazione di una norma, non è vincolante, ad eccezione di alcuni paesi in cui la dottrina è formante, ad esempio nel mondo islamico. ▪ Formante Prassi → Anche questo non è fonte del diritto, ma è intesa come un complesso di regole che si sviluppano spontaneamente all'interno di una società, di un contesto. es. Segreto bancario, prima non era violato neanche per misura di sicurezza, si pensava fosse una legge, invece non esisteva, era una prassi. Non sempre è scritta, non sempre è consuetudine. es.Esami in america es.Contratti internazionali ( nuova lex mercatoria, cioè l'insieme di regole autoprodotte per regolare gli scambi internazionali ) |
common law tendono a porre norme più particolari e concrete il più possibile vicine al carattere casistico delle norme giurisprudenziali, fondanti di quei sistemi. Si deve infine tener conto del fatto che il quadro normativo puà essere tendenzialmente stabile oppure più dinamico, mobile, ed esigere frequenti aggiornamenti: è quanto accade negli ordinamenti contemporanei in cui la rapida evoluzione della società sconsiglia di intraprendere opere destinate a durare nel tempo come i codici. Ne consegue una netta prevalenza della legislazione speciale, mentre il codice perde la sua centralità. ▪ Interpretazione e applicazione della norma → Con riguardo all'interpretazione può darsi una forma più formalista, che attribuisce importanza premiente al testo e predilige un approccio armeneutico letterale, oppure può aversi una maggiore attenzione allo spirito della regola e dunque un atteggiamento che attribuisce minore importanza all'espressione formale. Il primo approccio è ascrivibile ai paesi di Common Law, Mentre il secondo è riscontrabile negli ordinamenti di civil Law. Diverso è il caso dell'ordinamento americano in cui giudice, abituato a confrontarsi con le ampie clausole della costituzione, non rifugge dall'atteggiamento più coraggioso e innovativo dinanzi al testo scritto. In alcuni ordinamenti vi può essere un'attenuazione della regola di stretto diritto mediante ricorso a principi equitativi. Nell'epoca attuale, appare assai ridotto il ruolo dell'equità sia negli ordinamenti di civil o che negli ordinamenti di common law. Nei primi, Le grandi codificazioni e i valori fondamentali ad essi sottesi, hanno troncato ogni possibilità di concepire l'equità in antitesi al diritto. Anche negli ordinamenti di common law, il consolidamento dell'equity, e la sua trasformazione in sistema, rendono assai improbabile l'ipotesi di una new equity. Vi possono essere infine differenza rispetto al grado di effettività della norma, ovvero se la norma effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza. Naturalmente, Il grado di effettività della norma è ancora minore in quegli ordinamenti, come il nostro, In cui l'amministrazione della giustizia, civile o penale, lascia molto a desiderare, specialmente in termini di durata di processi inaccettabile in un paese civile. FATTORI DI AVVICINAMENTO Le diversità fra i vari diritti possono essere superate da una molteplicità di fattori, fra i quali acquista particolare importanza alla circolazione di tecniche e modelli giuridici. ▪ La circolazione di tecniche e modelli giuridici → Alcuni grandi sistemi giuridici hanno segnato la civiltà, la cultura e la mentalità dei vari popoli. Tra i compiti del diritto comparato vi è appunto quello di individuare perché alcuni modelli giuridici abbia avuto particolare fortuna e come abbiano circolato, ovvero come siano stati trapiantati dal luogo all'altro. Si possono fare numerosi esempi:
- Diritto Romano , ha progressivamente perduto il suo particolarismo locale. Lo ius quiritium ha mano a mano ceduto il posto allo ius gentium, ovvero ad un diritto fatto per popoli di origine diversa. Il diritto romano si è imposto in due tempi: Attraverso le conquiste militari, poi attraverso la rinascita degli studi nell'Europa medievale. In Europa si restaura, sulla base del diritto romano, Il sentimento del diritto, della sua dignità, della sua importanza.
- Diritto Canonico , È stato un importante fattore di uniformità, per esempio nell'ambito del diritto di famiglia. Per lungo tempo le giurisdizioni ecclesiastiche sono state le sole competenti per le questioni temporali che avevano un legame più o meno stretto con la religione, e solo in un secondo momento le giurisdizioni laiche estesero le loro competenze in settori appartenenti alla chiesa. Tuttavia il diritto canonico vedeva aumentare considerevolmente la propria influenza, sia perché direttamente applicata dai giudici regi, sia perché punto di riferimento per la raffinatezza ed il grado di evoluzione delle regole giuridiche.
- Diritto Islamico , La Sari a ha valenza universale, in quanto insieme di precetti della vita di ogni uomini. Le sue fonti primarie sono il Corano, ossia l'insieme delle dichiarazioni religiose di Maomentto, e la Sunnah, ossia i comportamenti del profeta, Ispirati a Dio e quindi esemplari. 5 - COMPARAZIONE GIURIDICA E CLASSIFICAZIONI: LE FAMIGLIE GIURIDICHE Si tenta di semplificare l'indagine sui sistemi raccogliendo i gruppi, tradizioni o famiglie. È importante qualche chiarimento terminologico sei concetti di sistema giuridico e tradizione giuridica. Sistema Giuridico → Si intende un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. Tradizione giuridica ( o famiglia ) → Raccoglie quei sistemi giuridici, quegli ordinamenti che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, e sul modo in cui il diritto o deve essere creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale. L'obiettivo di questo corso è fornire gli strumenti per cogliere le differenze e similitudini tra la Civil Law , Ovvero la tradizione giuridica continentale che affonda le sue radici nel diritto romano e che si estende in quasi tutta l'Europa, e la Common Law , che inizia suo tragitto in Inghilterra, all'indomani della conquista
cogliere le grandi linee della carta geografica di un mondo profondamente mutato. Proposta dunque una classificazione che ti contengono importanti mutamenti: Il primo è dovuta al crollo dei regimi socialisti dell'Europa orientale. Il secondo è legato ai successi della medesima ideologia in Cina. Il terzo è legato all'evoluzione del diritto giapponese inutili trent'anni. In quarto luogo occorre menzionare l'accresciuta presa di coscienza del mondo islamico riguardo alle proprie peculiarità culturali giuridiche. Infine l'ultimo cambiamento epocale che non può essere ignorato è l'indipendenza raggiunta in tutto il mondo africano. È proposta quindi la classificazione che tiene conto di concezioni del diritto diverse da quelle tipiche dell'Occidente. Propongono una classificazione completamente diversa, dividono i paesi in un triangolo equilatero, in modo che ogni categoria abbia lo stesso valore, e a ciascun vertice vi è una categoria, le quali si basano sulla funzione e sul ruolo del diritto. È inoltre dinamica perchè i paesi si muovono.
- Rule of Professional Law → Caratterizzata dall'egemonia del diritto come un modello di organizzazione sociale. Una tradizione giuridica occidentale, In quella distinzione tra civil/common law Si pone come una sottodistinzione all'interno della famiglia dotata di un tasso notevole di omogenità, quello fornito appunto dall'egemonia professionale ossia:
- Separazione tra diritto e politica 2) Secolarizzazione del diritto, sep. tra diritto e tradizione religiosa Questa famiglia fanno parte
- Sistemi di common law
- Sistemi di civil law
- Sistemi misti ( Quebeck, Louisiana, Scozia, Israele e Sudafrica )
- Rule of Political Law → Caratterizzata dall'egemonia della politica come modello di organizzazione sociale. Contiene tutti sistemi in cui non c'è stato divorzio tra diritto e politica. Mattei chiama il modello in questione “diritto dello sviluppo della transizione, vedendo così nella transitorietà un elemento caratterizzante fino a quando saranno protesi verso un obiettivo politico i paesi di questa famiglia. il diritto ha una funzione politica, cioè serve a conseguire degli scopi politici, tutti sono assoggettati al potere politico e i giudici e avvocati non sono professionisti ( ad esempio il vietnam, cuba e north korea, molti paesi ex-socialisti dell'Europa come Polonia e Ungheria, Paesi in via di sviluppo africani e latini.) - Rule of Traditional l Law → Caratterizzato dall'egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale. Non c'è stato quel divorzio fra diritto tradizione religiosa filosofica che si è avuto in Inghilterra. Comprende:
- Paesi musulmani
- Paesi indù
- Pagine le stiamo oriente tradizione confuciana ,buddhista, taoista ecc.. Si tratta di paesi in cui c'è diritto e politica, ma pare prevalente la presenza di regole strettamente religiosa dei sistemi musulmani, e di regole tradizionali a matrice filosofica nei sistemi del lontano oriente. La fonte del diritto coincide con la fonte religiosa. L'aspetto interessante della classificazione è il suo carattere dinamico, che risponde bene alle continue evoluzioni politiche ed economiche della società contemporanea. Ciò significa che un ordinamento può muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da: Tradizione, Politica, Diritto, mano a mano che l'evoluzione politica, economica, sociale lo allontana da una famiglia e lo accosta all'altra.
► CAPITOLO 2 ◄
LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW
SEZIONE 1
LE ORIGINI
- LA FORMAZIONE STORICA IL DIRITTO E LA SUA CRISI NEI SECOLI VI – XI La tradizione di Civil Law Hai il suo centro in Europa continentale anche se si è verificato un notevole fenomeno di migrazione e di recezione in altri continenti. Si può parlare di tradizione giuridica di Civil Law a partire dalla fine del XI secolo inizi del XII. È in questo periodo che vengono istituite le prime Università ( Bologna nel 1100 ) dove il diritto viene riscoperto, insegnato e studiato come scienza. Prima del XII secolo il sistema giuridico europeo continentale si fonda essenzialmente sulle consuetudini. Il diritto romano declina con la caduta dell'impero, e dopo le invasioni barbariche, le popolazioni romane e quelle barbare contiuano a vivere ognuna secondo il proprio diritto, secondo cioè quel principio della personalità del diritto , che solo con l'avvento del feudalesimo sarà abbandonato in favore del principio della territorialità diritto. Circolano compilazioni scritte di diritto romano ( compilazione giustinianea in Oriente e in Italia e la Lex Romana Visigothorum o Breviarum in Francia e in Spagna ). Tuttavia tali compilazioni non rappresentano
fedelmente il diritto applicato nell'Europa medioevale, perchè regolano settori marginali della vita sociale e sono troppo complicate per avere una vasta circolazione. Di qui la sostituzione di un diritto volgare , cioè applicato spontaneamente dal popolo, ad un diritto dotto dei testi scritti esistenti. In sostanza, il diritto perde la sua funzione e importanza in una società in cui i processi si risolvono mediante il ricorso a un sistema di prove irrazionali, e le sentenze mancano della forza per essere eseguite. Tra i privati le liti sono risolte dalla legge del più forte o dall'autorità del capo. La concezione di una società garante di diritti è ancora lontana, domina piuttosto l'ideale cristiano, fondato sulle idee di fratellanza e carità. Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di civil law si caratterizza quindi per la sua fisionomia disorganica e per lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. IL RINASCIMENTO GIURIDICO Il periodo del rinascimento giuridico si inserisce in un'età, all'indomani dell'anno 1000, che è di profondo rinnovamento in tutti campi, ed legato al fiorire delle città e dei commerci. L'economia cortese e agricola declina, un forte flusso migratorio si dirige verso le città, che diventano il fulcro dell'economia, inoltre vi è un forte sviluppo demografico. Sono il diritto si mostra in grado di assicurare l'ordine e la sicurezza di cui il progresso ha bisogno. Il diritto che giuristi e filosofi richiedono è un diritto fondato sulla giustizia, essi rifiutano sia l'arbitrio sia il ricorso al soprannaturale. Rinascimento giuridico vuol dire essenzialmente rinascimento dello studio del diritto romano: Ma quale diritto romano? E perché il diritto romano? ▪ Quale diritto romano? Il diritto romano che si studia è il diritto del corpus juris civilis ( CJC ), voluto da Giustiniano e pubblicato nella prima metà del sesto secolo, tra il 529 e il 534, che sostituì il diritto precedente proibendo ogni riferimento alle autorità precedenti. Il CJC si articola in quattro parti:
- Codex → È una raccolta di decreti imperiali
- Digesta → È La parte più importante e più usata, è una raccolta delle opinioni di 39 giuraconsulti, su una grande varietà di materie
- Istitutiones → È articolata in tre parti ( Personae, Res, Actiones ) ed è un testo introduttivo al diritto, ma dotato di valore normativo.
- Novellae → Gli atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC Innanzi tutto, la codificazione Giustinianea si propone come una rottura con il passato: tutto il diritto precedente spazzato via. In secondo luogo, Il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole: Il giurista è tale perché studioso di un testo, non perché si interessa dei conflitti da risolvere. ▪ Perchè il diritto romano? Nell'Europa del 12º secolo c'era una grande varietà di fonti normative di derivazione assai diversa. Per superare diritti locali e per rispondere così ai bisogni concreti di una società sempre più mobile e aperta, Il diritto viene concepito e insegnato nelle università come modello di organizzazione sociale. Procedure e prove sono trascurati, almeno inizialmente, L'importante è trovare le regole giuste e insegnarle in modo da diffondere di nuovo l'ideale di una società fondata sul diritto. In secondo luogo, il diritto romano è dotato di grande prestigio, È un diritto ricco, raffinato e accessibile, perché conservato in un'unica grande opera, nella lingua custodita dalla Chiesa, il latino. Inoltre,Tommaso d'Aquino, sgombrò il campo da pregiudizio che il diritto romano fosse prodotto tipico di mondo pagano. La sua opera dimostra che la filosofia precristiana, fondata sulla ragione, era conforme alla legge divina. Da allora, il diritto romano fu l'unico diritto studiato e insegnato nelle università di tutta Europa fino alle codificazioni. Infine, il diritto romano è strettamente collegato con l'ideologia imperiale. L'epoca di cui si discorre è quella in cui la società tende a trovare nel sacro Romano impero una base unitaria del proprio regime politico. Per le stesse ragioni, in virtù cioè di questa concezione autoritaria è statualista del diritto, la codificazione Giustinianea ben si sposa con i disegni di predominio della chiesa sul piano temporale. In sostanza il diritto romano è lo strumento ordinante della convivenza umana. IL RUOLO E LA STRUTTURA DELLE UNIVERSITÀ Si è anticipato più volte che il rinascimento giuridico è legata all'insegnamento che si impartisce nelle Università, da Bologna a tutte le altre che su quel modello vennero fondate in Europa. ■ Come funziona l'università medioevale Gli studenti si riunivano ed ingaggiavano un insegnante che spiegasse loro il testo, per un anno. In particolare, emerse a Bologna, un professore chiamato Irnerio, vissuto tra il 1055 e 1130. Intorno a lui si raccolsero studenti che da ogni parte d'Europa accorrevano a Bologna. Inizialmente gli studenti si costituivano in “nazioni”, sulla base della loro origine etnica e geografica, e infine, si unirono in 2 gruppi più ampi: quello degli ultramontani , che comprendeva gli studenti provenienti dal nord delle Alpi, e quello dei Citramontani , comprendente gli studenti provenienti dal sud delle Alpi, ossia gli studenti italiani. Ognuno dei due gruppi era organizzato come una “universitàs”, termine latino che stava ad indicare
giuridico del testo, e a richiamare l'attenzione sulla pratica del diritto. Il commento si caratterizza per l'impulso creativo più accentuato e deciso e per il rinnovamento profondo del patrimonio culturale. È per questo che si preferisce parlare di commentatori, anziché di post glossatori. La novità del commento risalta se messa in collegamento con la “tirannia della glossa”, il periodo della decadenza della scienza giuridica tra il 1250 e il 1300 che, per il crollo dei presupposti politici sui quali i glossatori avevano appoggiato la propria costruzione intellettuale, scende a soddisfare i bisogni della pratica. La novità dei commentatori è lo spirito di libertà, in contrasto con il conformismo: non più attaccamento dei testi, ma lettura di testi per costruire principi giuridici nuovi. Non è un caso che uno dei grandi centri di fioritura del commento sia la Francia , sede più importante della filosofia scolastica, sede di una Stato che si avvia a diventare il primo grande Stato nazionale del continente, ordinamento giuridico con vaste aree di prevalenza del diritto consuetudinario sul diritto romano. Il rapporto diritto romano/jura propria è nel commento ribaltato, e non poteva essere diversamente: Al primo viene attribuito carattere sussidiario. I commentatori studiano lo Jus proprium cercando di coordinarlo e contrapporre al diritto romano, che viene considerato come un fondamento solido per la costruzione di un nuovo diritto. ■ Umanisti La scuola dei romanisti, dei giuristi culti, espresse la reazione all'appiattimento provocato dalla communis opinio. Sorta in Francia nel XVI secolo, in particolare nell'università di Bourges, si diffonde poi in tutta europa. Il loro obiettivo era di restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originale, sistemare il diritto romano così ricostruito per estrarne lo spirito e la filosofia, recuperare l'originale eleganza linguistica. L'importanza della scuola sta nell'avere in qualche misura anticipato l'idea della codificazione. Tanto incrostato di glosse e interpolazioni era il CJC, da rendere difficile il recupero del testo originale. La difficoltà poteva essere risolta da una nuova codificazione, intesa a disciplinare organicamente materie determinate: questa era ad esempio l'idea racchusa nel Antriboniem ( 1567 ) dal giurista francese Homan. Anche i giuristi tedeschi subirono l'influenza degli umanisti, ma non rinunciarono ai metodi e ai modelli del mod italicus jura docendi. LA LEX MERCATORIA Nel corso dei secoli in cui si susseguono le scuole dei giuristi, si sviluppa un altro sistema giuridico, quello della comunità dei mercanti. Nei grandi centri mercantili italiani dell'epoca, quali ad esempio Firenze, Venezia o Genova, le corporazioni di mercanti gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo – pratiche e consuetudini raccolte in una statua mercatorum, spesso confermate dal sigillo reale – destinato a costruire un'altra componente essenziale della tradizione giuridica occidentale. La Lex mercatoria, nata come diritto di una comunità particolare, diviene ben presto un diritto commerciale comune in tutta Europa.
- IL FENOMENO DELLA RECEZIONE Il modello che le università proponevano è diventato positivo: non si è infatti proposto un modello nuovo, e non ha prevalso un altro modello. Un elemento importante, fu il quarto concilio Laterano ( 1215 ) che vietò ai chierici di prendere parte ai processi in cui si faceva ricorso al soprannaturale. La conseguenza fu una nuova procedura, più razionale, un ritorno all'idea di diritto anche nel campo della procedura. Il diritto romano on viene mai imposto, ma i giuristi, utilizzando le distinzioni e i concetti del diritto romano, che si propongono con un diritto migliore, sicuramente hanno una forte attività persuasiva. Il diritto romano viene recepito come idea , come prodotto migliore, non come un vero e proprio diritto uniforme. D'altra parte se guardiamo alle varie fonti, alle consuetudini, alla legge, alla giurisprudenza, vediamo che la loro condizione contribuisce in ogni caso favorire la ricezione, la diffusione del diritto romano nelle università. LE CONSUETUDINI E IL LORO RUOLO NELLA DIFFUSIONE DEL DIRITTO ROMANO Una volta tornati all'idea del diritto, anche nella pratica il diritto deve essere di applicazione territoriale generale, conforme a giustizia, o meglio al concetto di giustizia del tempo. Le consuetudini preesistenti alla rinascita del diritto crollano perché tipiche della società e di un'economia chiuse, variano da borgo borgo, sono difficili da conoscersi. Infatti, possono sperare di resistere di fronte all'influenza del diritto romano solo se raccolta in grandi compilazioni che le rendono più facilmente accessibili e conoscibili. Il caso del celebre "specchio sassone”. Se poi le compilazioni, cercano di presentare un sistema giuridico completo, allora il compilatore compie per forza di cose un'opera creatrice e armonizzatrice dei particolarismi locali, che di fatto implica ricorso al diritto romano come Ratio Scripta. Questa delle grandi compilazione delle consuetudini è uno di fattori decisivi per la vasta recezione del diritto romano in tutta Europa, compresa la Francia , nonostante che il re di Francia non riconosca autorità del Sacro Romano Impero che tanto ruolo ha nello sviluppo della diffusione del diritto romano studiato nelle università. Tra l'altro, per avere bene presente il quadro guridico della Francia, è opportuno ricordare:
- Anche nei paesi del nord il diritto romano valeva come ratio scripta, aveva cioè un ruolo sussidiario di arricchimento del sistema
- Nonostante la diffidenza del re nei confronti del diritto romano, la Francia è sede importante delle scuole del commento e degli umanisti. LA LEGISLAZIONE E IL SUO RUOLO Nel contesto medievale, la legislazione svolge un ruolo modesto, non tocca che raramente il diritto privato, concentrandosi soprattutto su diritto pubblico, sul diritto dell'amministrazione e sul diritto penale. Il diritto privato, esiste indipendentemente dal sovrano il cui compito si limita favorire la formulazione di un diritto non creato da lui. Ne deriva che diritto romano è la risposta più immediata per la regolamentazione dei rapporti privati. LA GIURISPRUDENZA E IL SUO RUOLO Anche la giurisprudenza svolge, in particolare in Germania e nei paesi latini, un ruolo secondario che favorisce la recezione del diritto romano. ■ Germania → In Germania l'influenza del diritto romano fu molto più profonda che in altri paesi europei. La ragione è da ricercarsi nella situazione politica che si crea con la caduta degli hohenstaufeb, con l'indebolimento del potere imperiale centrale, la disgregazione dell'impero che porta al lungo periodo di frammentazione degli ordinamenti politici e degli organi giudicanti. Ad ogni modo, la frammentazione portò indubbiamente a favorire la ricezione del diritto romano. Non vi era infatti in diritto privato comune tedesco, non vi è un sistema di corti tedeschi, ne una fratellanza di giuristi tedeschi. In particolare, la Germania medievale non ha organi centrali giudiziari e politico amministrativi: Manca una corte superiore centralizzata e un'amministrazione centralizzata. Vi era il Reichsgericht, corte suprema dell'impero, ma si trattava di una corte debole: Non era indipendente dall'imperatore, non aveva mezzi per far eseguire le proprie decisioni, non aveva sede, aveva competenza limitata. Pertanto la giurisprudenza può avere avuto una certa importanza a livello locale, ma non a livello nazionale: di qui la naturale e totale romanizzazione del tedesco, e l' impossibilità di parlare di Deutches Privatrecht , cui contribuisce anche la prassi dell'Aktenversendung, ossia la richiesta di pareri che i giudici rivolgono all'università in caso di dubbi, che saranno risolti alla luce del diritto romano. ■ Paesi latini → Anche qui la giurisprudenza è debole, la recezione è pressoché totale, anzi si può parlare di sclerotizzazione per eccessivo attaccamento ai post-glossatori, se è vero che bisogna attendere il 18º secolo perché in Savoia, a Napoli, nella penisola iberica, i giudici siano liberi dall'obbligo di seguire la communis opinio doctorum. In sostanza c'è nell'Europa medievale una giurisprudenza debole, che non è in grado di resistere l'influenza del diritto romano. L' eccezione è la Francia , il primo Stato moderno del continente europeo, con i suoi Parlements, corti sovrane che partecipano al governo del regno e non sono legate dal diritto romano né dalle consuetudini.
- PREMESSE STORICHE ALLA CODIFICAZIONE Emerge che il diritto romano esercita una notevole influenza, ma non si sostituisce mai alle varie fonti locali del diritto. Ciò che quindi caratterizza l'organizzazione giuridica dell'Europa fino alla rivoluzione francese, è la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche che fino al 1789 permangono anche nell'ambito dei più compatti e moderni stati nazionali assoluti. La caratteristica più saliente di questo periodo è il particolarismo giuridico. Basta fare l'esempio della Francia: Il paese si divide in due aree: a sud sensibile influenza del diritto romano, a nord fedeli al diritto consuetudinario di matrice germanica. In secondo luogo il diritto è diverso a seconda dell'ordine in cui si applica: c'è un istema giuridico per la nobiltà, uno per il clero e uno per il borghese. Ma il borghese per esempio può a sua volta essere sottoposto al diritto canonico per quanto riguarda il matrimonio, alle consuetudini locali per quanto riguarda il regime matrimoniale, al diritto romano con riferimento agli effetti dei contratti stipulati. Esempi di particolarismo possono rinvenirsi nell'ambito del diritto penale, caratterizzato dalla mancanza di principi chiari, del fatto che non puniva figure di reato ma unana serie di comportamenti nominati, identificati non dalla qualità dell'azione, ma dalla qualità della persona autroce del reato, del bene danneggiato, della persona lesa. Questa situazione aveva i suoi difensori nei titolari giurisdizioni feudali ed ecclesiastiche, titolari di diritti pratici, Mentre lo schieramento naturalmente contrario, era costituito dalla borghesia nascente. Non è un caso che la semplificazione e la razionalizzazione del diritto poté effettuarsi in una quadro politico sostanzialmente rivoluzionario che unificasse il soggetto di diritto. In sostanza la situazione francese è emblematica di un panorama di crisi dell'assetto medievale , che coinvolge tanto la tradizionale metodologia scientifica quanto la situazione politico sociale. CRISI DEI METODI SCIENTIFICI TRADIZIONALI La scienza giuridica tradizionale risente della crisi del sistema normativo, non riesce più ad adattare l'ordinamento le mutate circostanze.
Il code civil vuole essere un atto di rottura con il passato e una proiezione verso il futuro. Il codice contribuisce a ridurre la preesistente complessità, con esso il diritto non proviene più dal basso, ma si pone dell'alto e si consuma inoltre il passaggio dalla extratestualità del diritto al diritto nazionale. La matrice giusnaturalistica del codice porta alla fiducia nella possibilità di individuare regole eterne e immutabili che saranno poste del principio. Il codice rappresenta la fine di un itinerario: dal droit alla loi. La legge diventa l'unica fonte capace di esprimere la volontà generale e si fa dunque strategia e, attraverso il principio della divisione dei poteri, avviene la monopolizzazione del potere legislativo da parte dello stato borghese. Insomma, il code civil tende verso tre direzioni: unità, completezza, esclusività. Il code non è solo la conseguenza degli eventi rivoluzionari del 1789 e della volontà di Napoleone. Alle sue spalle ci sono secoli di storia che culmina nella rivoluzione, e c'è una lunga evoluzione che è sintesi dell'esperienza germanica caratteristica dei pais de troit coutumier del nord , e dell'esperienza romana dominante nei pays de droit ecrit del sud. Alle sue spalle c'è un paese in cui fin dal 1454 si avverte l'esigenza di creare un diritto consuetudinario comune, attraverso la redazione delle consuetudini. Anche la presenza di un ceto di giuristi pratici potente e rispettato, ebbe una grande importanza per l'evoluzione di un diritto francese comune. LA RIVOLUZIONE E IL DROIT INTERMEDIAIRE La rivoluzione del 1789 rappresentò un momento di rottura anche con le istituzioni giuridiche prodotto di queste mutazioni. Si impose in Francia un diritto rivoluzionario, un diritto intermedio che sovvertì l'Ancient Regime, sostituendovi la concezione di una società illuminata centrata sull'individuo e sullo stato. Vennero dunque aboliti i rapporti che legavano il re ai nobili, al clero, ai giudici: la divisione territoriale in province, il regime fondiario feudale, l'ordine giudiziario ecc.. Un primo progetto di codice fu predisposto da Cambaceres nel 1793 In 697 articoli, ma fu respinto perché troppo complesso. Un secondo nel 1794 in 297 articoli, fu anch'esso respinto perché troppo sintetico. Un terzo progetto fu presentato nel 1796, ma le discussioni su di esso furono interrotte dalla presa del potere da parte di Napoleone nel 1799. Caratteristiche del diritto intermedio : Proprietà: nel medioevo la proprietà non era assoluta e piena ma su quella proprietà gravitavano una serie di poteri; con la rivoluzione e successivamente con l’articolo del codice civile francese che coincide con la legge 832 del codice civile italiano vige il diritto di proprietà secondo il quale si gode e dispone del bene in modo pieno ed esclusivo. Non c’è più un’interferenza ecclesiastica, ma la proprietà, come viene ribadito dall’articolo è ASSOLUTA, PIENA ED ESCLUSIVA con il bene. Esclusiva perché esclude gli altri, quindi dei soggetti terzi dal diritto di proprietà. Diritto di successione: in epoca feudale, il feudo era la ricchezza assoluta. Più si possedevano terre e più si era ricchi. In caso di successione le terre passavano al primogenito maschio che si prendeva il ducato. Il secondo figlio, ad esempio, entrava nell’esercito come cavaliere, mentre il terzo figlio maschio proseguiva con la carriera ecclesiastica. In caso di figlie femmine, la prima figlia riceveva una dote con cui doveva coronare il matrimonio, la seconda figlia doveva diventare monaca. Con la rivoluzione francese si introduce, invece, il concetto di quota di illegittima secondo cui a tutti i figli, sia maschi che femmine, spettava una parte di patrimonio. Questo ebbe un effetto dirompente sull’economia, poiché in questo modo circolava l’economia con la vendita dei feudi. Anche con il matrimonio, che non è più un sacramento ma un contratto perché lo stato è laico, i due soggetti sono sullo stesso piano giuridico. Il matrimonio poteva essere sciolto con il divorzio senza bisogno di giustificazioni ma bastava che ci fosse ‘incompatibilità di umore e di carattere’. Anche dopo il divorzio, alla donna spettava il proprio patrimonio. L'IMPULSO DI NAPOLEONE ALLA CODIFICAZIONE Io mi impegno che Napoleone aveva particolarmente a cuore. Nomina subito una nuova commissione composta da 4 membri che soli 4 mesi terminò i lavori. Due erano rappresentanti dei paesi del Nord, a prevalenza di diritto consuetudinario, gli altri due erano rappresentanti dei paesi del sud, a prevalenza di diritto scritto. Il progetto predisposto dalla commissione doveva essere approvato da vari organi, fra i quali il tribunato, dove tuttavia sedevano alcuni oppositori di Napoleone. Il tribunato infatti manifestò subito la sua ostilità, rifiutandosi di approvare le prime sezioni del codice, e costringendo Napoleone a ritirare il progetto. Quando Napoleone chiese di nuovo l'approvazione nel 1803, dopo aver rinnovato la composizione del tribunato, il progetto fu approvato senza alcuna resistenza, con 36 atti normativi poi riuniti in una legge del 31 marzo 1804, sotto il nome di “Code Civil de Francais”, entrato in vigore il 1 gennaio 1806. Il codice è una codificazione vera e propria, originale, perché riflette l'esistenza di tre condizioni fondamentali, che hanno consentito alla commissione di varare molto rapidamente un codice di oltre 2000 articoli. Le tre condizioni sono: un potere politico deciso, una scelta rivolta a favorire le regole d'insieme, una matura elaborazione di queste regole. STILE E STRUTTURA DEL CODE Di queste condizioni risentono lo stile e la struttura del codice:
■ Stile → Ha uno stile letterario, che ha contribuito al suo successo e alla sua circolazione. Il code infatti è redatto in modo semplice ed elegante, per poter essere compreso anche dal non giurista. Anche per il modo in cui la norma è formulata. Il codice si colloca a metà strada fra i principi generali e le regole casistiche, che lascia a leggi speciali o atti amministrativi generali. ■ Struttura → Il Code all'origine si componeva di 3281 articoli, distribuiti non titolo introduttivo e tre libri. ▪ Titolo introduttivo: È formato di soli 6 articoli e contiene un paio di norme sulle quali è bene soffermare un attimo la nostra attenzione. ☼ Art.5 → Vieta al giudice di disporre in via generale e regolamentare, vieta cioè al giudice, in ossequio al principio di separazione dei poteri , di seguire la prassi sviluppata dai Parlaments prerivoluzionari. Si trattava di corti sovrani che partecipavano al governo del regno. Tali corti emettevano frequentemente Arrets de Reglement, che indicano come Parlamento avrebbero dovuto giudicare nei casi simili. L'articolo vieta quindi al giudice di sostituirsi al legislatore emanando regole generali di condotta, e anche di risolvere controversie sulla base di decisioni precedenti. In sostanza l'articolo pone il principio che le sentenze dei giudici non possono avere effetti al di là dei casi in cui sono rese, e che sono il legislatore può interpretare la legge in maniera vincolante. ☼ Art.4 → Esso pone in maniera esplicita il divieto di Non Liquet. Qui i redattori sembrano prendere atto del fallimento della legge che imponeva ai giudici di sottoporre le questioni interpretative al corpo legislativo, ma prendono anche atto che il codice non può essere completo e autosufficiente. Il giudice francese deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore, e deve sempre decidere la controversia. ▪ Primo libro (7-515): Dedicata alle persone. “Des Personnes” ☼Art.8 → Si segnala, secondo il quale titolare di diritti civili francesi è tout francais qualsiasi cittadino francese cioè, a sottolineare il forte carattere nazionale della codificazione. Riflessione ulteriore e quella sulla centralità dell'individuo: Tra questo e lo Stato non c'è posto per gruppi intermedi a parte la famiglia ▪ Secondo libro ( 710): Dedicato ai beni e alle varie modifiche della proprietà , Ruota intorno all'affermazione del dogma della proprietà. In questa formula esprime pienamente la filosofia, intrisa di giusnaturalismo e liberismo, della borghesia vittoriosa sull'antico regime. Della centralità della proprietà vi è traccia nella previsione di diritti reali a numero chiuso. ▪ Terzo libro ( 2281 ) Dedicato ai diversi modi di acquisto della proprietà. E contiene la disciplina di una serie assai poco omogenea di istituti, tutti collegati dal fatto che si tratterebbe di differenti modi di acquisto della proprietà. Al centro del libro è collocato l'altro pilastro dell'individualismo e della libertà di agire in senso economico, il dogma del volere, che si esprime nella libertà contrattuale. PROCESSO DI ADEGUAMENTO DEL CODE: L'OPERA DEL LEGISLATORE Dalla struttura del codice, emerge chiaramente che esso è l' archetipo dei codici borghesi , e in quanto tale riflette la struttura economica e sociale del suo tempo. Ma c ome può sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa? Occorre premettere che il code civil è considerato un monumento della cultura giuridica francese e forse, più in generale, della cultura francese. Certamente poi si è assistito ad un fenomeno crescente di decodificazione , ovvero al moltiplicarsi di disposizioni legislative al di fuori del codice. Per quanto fossero evidenti i vantaggi di un eventuale opera di ricodficazione globale, i tentativi di affrontare organicamente la riforma del codice sono naufragati. Più recentemente tuttavia il legislatore è intervenuto in alcuni casi a modificare testo stesso piuttosto che affidarsi a leggi speciali esterne ad esso. Questo metodo è stato seguito in quei casi in cui si è ritenuto che una certa materia fosse regolata da principi diversi da quelli percepiti nel 1804. Ad esempio il diritto di famiglia è stato profondamente riformato, per rispondere alle esigenze prospettate da una rinnovata concezione del principio di uguaglianza, e dalla conseguente crisi del carattere patriarcale della famiglia. Alla donna è stato riconosciuto un nuovo ruolo, i figli nati fuori dal matrimonio sono in condizione di parità con i figli legittimi, devono essere riconosciute le unione civili tra persone maggiorenni dello stesso sesso. Anche in materia di diritto delle obbligazioni e dei contratti, dopo una serie di progetti presentati da illustri accademici, in progetto di riforma presentato il governo al parlamento nel 2014, si è arrivati alla Ordonnance n.2016-131 del 10 febbraio 2016. Con questa riforma si è cercato di restituire al codice il ruolo centrale che aveva perso, a beneficio di regole più adeguate ai bisogni della società. OPERA DELLA GIURISPRUDENZA Ha contribuito in modo notevole ad adeguare le norme del Code Civil alle nuove esigenze attraverso una interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni del codice. Ad esempio le norme sulla responsabilità extracontrattuale hanno subito, dal 1804, solo modifiche insignificanti. La facciata del Code è dunque rimasta quella che era, ma il diritto della responsabilità opera
prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Federico II riprese decisamente l’idea di un progetto di codice che già era stata di Federico Guglielmo I, con due obiettivi precisi: sul piano formale quello della razionalità e chiarezza della norma; sul piano sostanziale quello di fondare la norma stessa sulla ragione naturale e sulle tradizioni costituzionali dei singoli territori. La guerra dei sette anni rinviò la realizzazione di un progetto. Un primo progetto fu sottoposto al vecchio sovrano nel 1786, ma non ne raccolse l’approvazione; rielaborato, fu portato all’attenzione, nel 1787, del pubblico tedesco e quello di tutta Europa. Un’ulteriore rielaborazione, sulla base delle osservazioni raccolte, ebbe luogo fra il 1787 e il 1790, finché dopo varie vicissitudini e rinvii, l’ALR fu pubblicato nel 1794 sotto l’Imperatore Federico Guglielmo II. Il codice prussiano si articola in ▪ Introduzione → contenente norme generali di più evidente matrice giusnaturalista, ▪ Parte I – Diritti reali → Norme sul patrimonio del privato, a sua volta articolata in:
- modi diretti
- Indiretti di trasferimento della proprietà, comprendenti le obbligazioni.
- Trasferimento della proprietà mortis causa
- manutenzione e perdita della proprietà
- proprietà collettiva
- Diritti reali e personali sulle cose ▪ Parte II – Associazioni → La consociatio groziana, articolata in:
- Diritti che si fondano sull’appartenenza alla stessa casa ( Diritto di famiglia, diritti patrimoniali..)
- Diritti dei diversi ceti dello Stato
- Diritti e doveri dello Stato nei confronti dei cittadini. Alla luce della congerie disomogenea di materie disciplinate dall’ALR, lo si colloca generalmente fra le raccolte di leggi del settecento, più che fra le codificazioni moderne, contrassegnate dall’omogeneità di materie. L’introduzione e la parte che contiene i riferimenti per i denti alla matrice giusnaturalistica : Si vedano ad esempio i SS 70-75 in cui si sancisce la prevalenza del bene comune su interessi individuali , o il S 83 che s ancisce che i diritti degli uomini sono fondati sulla libertà naturale che ciascuno ha di perseguire il proprio bene senza ledere il diritto altrui. L’influenza dell'ALR fu praticamente nulla. Ebbe vigenza solo nelle antiche terre prussiane e in Westfaglia fino all’entrata in vigore del BGB.
- AUSTRIA IL CODICE CIVILE AUSTRIACO DEL 1811 (ABGB ) Anche in Austria la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati. L’iniziativa di codificare il diritto civile venne infatti da Maria Teresa: si tratta di un codice longevo , ancora oggi in vigore in Austria, sia pure in forma parziale. Anche la gestazione del codice austriaco fu molto lunga. Iniziò infatti nel 1753 per impulso di Maria Teresa, e si concluse con la promulgazione il 1 giugno 1811 durante il regno di Francesco Secondo. Benché diverso , l’ABGB ha tuttavia molti punti di contatto con il Code Napoléon. Sicuramente è anche esso connesso con l’ideologia garantista e i principi dello Statualismo, vale a dire l’idea del momento autoritativo del diritto e dell’unicità della fonte che lo produce. Sicuramente, ancora, contribuisce ad aprire il XIX secolo con il riconoscimento legislativo delle vittorie ottenute con il liberalismo. Forte è il risalto esplicito che ancora conserva il richiamo al giusnaturalismo: così il § 7 dell’ABGB, per colmare le lacune legislative, dopo l’analogia consente il ricorso ai “principi del diritto naturale, c’è un § 16 che dichiara che all’individuo competono “diritti innati che si conoscono con la sola ragione” , indipendenti cioè da contingenze storico-politiche, diritti che l’ordinamento non può vanificare. Grande è anche in questo codice il rilievo attribuito alla proprietà: “la proprietà considerata come diritto è la facoltà di disporre a piacimento ed a esclusione di ogni altro della sostanza e degli utili di una cosa”. L’ABGB si compone di 1502 articoli , ed è quindi un codice breve , più breve del Code Civil e del codice tedesco, oltre che chiaro e intelleggibile. La brevità è causa di lacune, che verranno colmate negli anni 1914-1916 da tre Novelle, influenzate del diritto tedesco, e specialmente concernenti il diritto dei contratti. Il codice si articola in 3 Parti , precedute da una Introduzione: **_1) Diritto delle persone
- Diritto sulle cose_** a) diritti reali ( possesso, proprietà, provilegi, successioni ) b) diritti personali sulle cose, in base ai quali un soggetto è tenuto ad una certa prestazione nei confronti di un altro ( contratti generali, contratti speciali, resp.extracontrattuali.) 3) Disposizioni comuni a) Costituzione
b) Modificazione c) Estinzione di diritti e obblighi d) Prescrizione ed usucapione Si è detto sopra che l’ABGB è un codice illuminista. E’ tuttavia un codice in stridente contrasto con la realtà sociale dell’Austria del 1811. I cambiamenti cominciano e intravedersi con l’ondata rivoluzionaria del 1848 che provoca l’abolizione della servitù della gleba e la diffusione delle idee di libertà e di partecipazione della borghesia alla vita pubblica. Ma la restaurazione portò ad alcuni passi indietro: per esempio, riportò il matrimonio dei cattolici sotto il regime del diritto canonico. Il dopo-codice è simile a quello della Francia e della Prussia, con prevalenza di scuole ispirate all’esegesi del testo. I primi cambiamenti avvengono a partire dal 1848, con l’apertura alla Germania e alla ricca dottrina tedesca. L’ influenza dell’ABGB all’estero fu minima. GERMANIA
- IL CODICE CIVILE TEDESCO DEL 1900 ( BGB ) PREMESSA Si è più volte fatto riferimento alla situazione politica e giuridica della Germania medievale, caratterizzata dalla debolezza del potere imperiale , dalla mancanza di una giustizia regia forte , e di un ceto di giuristi imperiali influente. Tutti fattori, questi, che ostacolarono la rielaborazione delle consuetudini e la graduale costruzione di un diritto privato comune tedesco, e favorirono invece la recezione del diritto romano. Queste caratteristiche sono quelle che ritroviamo ancora nel 1815 , all’indomani del congresso di Vienna: la Germania è ancora divisa in 39 Stati sovrani, nei quali dicono le fonti più varie. Il diritto romano, e poi fonte principale in alcuni Stati e quasi ovunque fonte sussidiaria. Non esiste una corte superiore con poteri effettivi e penetranti. In questa Germania la funzione unificante tocca alla dottrina, spinta dall’ideale dell’unità culturale e giuridica tedesca, favorita da un’università in Germania è intesa come una comunità di professori e studenti che circola in tutta l’area di lingua tedesca. Non a caso, John merli immenso aggiunge al diritto romano, al Canonico, alla lex mercatoria, alla rivoluzione, una quinta componente della tradizione di civil law: la scienza giuridica. LA SCIENZA GIURIDICA: LA SCUOLA STORICA E LA PANDETTISTICA Storica Quali sono i presupposti, i motivi ispiratori, della scienza giuridica tedesca? Naturalmente l’idea razionalista, Uno dei pilastri del movimento per la codificazione, aveva un suo seguito anche in Germania, Dove però mancavano le premesse politico istituzionali necessarie per l’elaborazione di una codificazione unitaria. Quando nel 1814 Anton Thibaut, professore dell’università di Heidelberg, si fece portatore dell’idea di una codificazione unitaria per tutta la Germania, il modello di codice che avevo in mente era senza dubbio il code civil. L’assenza di un potere centrale forte e determinato fu tra le cause della mancata attuazione pratica della proposta, anche se la frammentazione politica e non impedì nel 1848 l’adozione della legge uniforme su titoli di credito e nel 1861 del codice di commercio. La vera ragione del fallimento della proposta o piuttosto la critica con la sottopose Savigny, Uno dei più illustri giuristi tedeschi, nella sua opera, in cui l’autore pubblica il manifesto della cosiddetta scuola storica di cui fu il fondatore. Secondo Savigny, l’idea di codice era superata dalla crisi dell’epoca di cui era figlio, l'illuminsmo: il diritto è il prodotto della storia e dello spirito del popolo, il prodotto mutevole della vita sociale, il prodotto del Volksgeist, come la lingua. Come il razionalismo, Savigny e la scuola storica respingono l'arbitrio del legislatore, ma non credono nella fissità dei modelli, credono nel Volkgeist, nel diritto del popolo, e attribuiscono alle consuetudini il ruolo di fonte primaria. Il V. tuttavia deve esprimersi inevitabilmente in una formulazione tecnica, “attraverso i giuristi che il popolo stesso ha prodotto”. Il modo corretto di procedere è dunque quello di stimolare la crescita di una organizzata progressiva scienza del diritto che può essere comune all'intera nazione. Della tradizione del popolo tedesco fa parte integrante pure quel diritto romano che ha esercitato un’influenza molto marcato sul diritto tedesco, al punto da potersi parlare di romanizzazione del diritto tedesco. Se dunque lo studio delle consuetudini germaniche trova nella scuola storica nuovi modi di stimoli, finisce per essere soprattutto il diritto romano, e soprattutto il diritto romano delle fonti Giustinianee , quello a cui si rivolge. Il diritto romano classico è visto come espressione di un mondo spirituale concettuale superiore e più pura: esso si presta perciò ad essere adottato come diritto vigente una volta riordinato in maniera sistematica e dogmatica. Pandettistica
▪ Completezza → in quanto si nega che possano esistere lacune; ▪ Esclusività → in quanto l’interprete può riferirsi a precetti diversi dalla legge solo in casi tassativi. Ciò comporta l’esclusione della consuetudine e il primato assoluto della legge nel sistema delle fonti, la drastica identificazione tra diritto e legge , non più intesa in senso illuministico ma come manifestazione della ragione dello Stato da osservare più per la forma, per la sorgente da cui trae validità, che per il suo contenuto. La valvola di sfogo di questo sistema è costituita dalle clausole generali. Esse sono direttive, indirizzate in forma di massima al giudice, con la funzione di vincolarlo al principio generale, e costituiscono una concessione del positivismo legislativo all’autoresponsabilità de giudice, e ad un’etica sociale metapositiva. Naturalmente, le clausole generali un pericolo lo nascondono. Se la disciplina dogmatica del giudice si allenta, c’è il rischio che si affermi la tentazione di “fuga nelle clausole generali”, e che si favorisca la nascita di una giurisprudenza equitativa priva di principi guida, soprattutto facile in periodi di dittatura. L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO TEDESCO DOPO LA CODIFICAZIONE Il diritto tedesco fino al 1918 Pure essendo “l’ultimo frutto del XIX secolo, più che il preludio del XX secolo”, il BGB è tuttavia sopravvissuto fino a noi attraversando l’Impero, Weimar, il Nazismo, due guerre mondiali, la Costituzione del 1949, la DDR, la riunificazione tedesca, senza grandi modifiche. Il diritto tedesco è relativamente stabile fino al 1918, fino cioè alla caduta dell’Impero e alla proclamazione della Repubblica. Il diritto tedesco durante weimar Il periodo della Repubblica di Weimar, dal 1918-1920 fino alla nomina di Hitler a Cancelliere nel 1933, è invece un periodo caratterizzato da interventi profondi sia del legislatore che della giurisprudenza. La giurisprudenza, la c.d. Scuola del diritto libero, fa uso delle clausole generali per adeguare il diritto alle mutate condizioni sociali ed economiche. La legislazione segna di una nuova impronta sociale e liberale alcuni settori del diritto. Per esempio, nel diritto del lavoro si hanno profonde riforme a tutela del lavoratore. Il diritto tedesco nel nazismo Il 30 Gennaio 1933 Hitler viene nominato Cancelliere, e ha inizio il periodo più buio della storia tedesca. Il nazionalsocialismo è un movimento totalitario in quanto pretende di realizzare uno Stato autoritario, razzista , in quanto fondato sulla glorificazione del popolo tedesco, e rivoluzionario , in quanto si propone come lotta, come ricerca permanente di soluzioni nuove. È inevitabile che tali concezioni avessero ripercussioni nella sfera giuridica, anche se occorre distinguere fra le idee giuridiche del nazismo e la loro traduzione in diritto positivo: i 12 anni di questo potere autoritario fortunatamente non sono stati sufficienti per distruggere l'ordine giuridico precedente e molti giuristi si sono limitati a un tributo formale verso il regime. Quando, nel 1937, il Ministro della Giustizia annunciò la morte del BGB e la sua sostituzione con un “codice popolare”, che tenesse conto delle idee del regime , era troppo tardi. Quali queste idee? Innanzi tutto l’idea fondamentale che il diritto non può che essere sempre un mezzo di garanzia. In secondo luogo una nuova teoria delle fonti del diritto che porta al rifiuto del principio tradizionale della preminenza della legge. La legge è strumento di organizzazione sociale costituita dalla razza. La persona che come oracolo dichiara e proclama il diritto sorto da questa fonte è il Fűhrer. Il manifesto normativo del nazismo furono le leggi razziali , le leggi di Norimberga del 1935. Per quanto riguarda l a giurisprudenza occorre naturalmente distinguere fra tribunali speciali, proni al regime, e giurisdizioni ordinarie, la cui posizione nei confronti del nazismo è più ambigua. Le giurisdizioni superiori sono rimaste più rispettose dell’antico diritto, mentre le giurisdizioni inferiori, i giudici più giovani, sono state più sensibili alla dottrina nazionalsocialista. In sostanza non può negarsi un atteggiamento di compromesso di giudici con il regime. D’altro canto, questo aveva abolito le garanzie di indipendenza della magistratura e in particolare la fondamentale garanzia dell’inamovibilità. Il diritto tedesco nel secondi dopoguerra La Costituzione del 1949 non è naturalmente estranea all’evoluzione e alla riforma del diritto tedesco, anzi ne costituisce il fondamentale motivo ispiratore. Gli interventi del legislatore si caratterizzano per la loro apertura sociale, per il loro spirito egualitario, per il loro spirito liberale e umanitario. Negli ultimi anni una serie di importanti interventi legislativi a sostanzialmente riscritto il libro due, dedicato appunto al diritto degli applicazioni. Ne risulta un tessuto normativo più adeguata ai tempi, che in parte accoglie e di ordine, e in parte in Nova. Da segnalare il ruolo determinante assunto dalla corte costituzionale federale , il cui compito è di vegliare sul rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali dell’individuo. Le corti ordinarie hanno ugualmente contribuito allo sviluppo e al ringiovanimento del diritto tedesco, arrivando ad esempio al riconoscimento del diritto generale della personalità.
LA DIFFUSIONE DEL MODELLO BGB La circolazione del modello fu modesta e limitata nel tempo. Le zone verso le quali si estese vanno dal Brasile al Portogallo, all’Europa centrale e meridionale, all’estremo oriente. Ma l’influenza più profonda e duratura si ebbe in Grecia , forse non casualmente se si ricorda che durante la dominazione ottomana il diritto applicato in Grecia era il diritto romano bizantino. Con l’ascesa al trono della di Grecia del principe Otto Von Wittelsbach, si comincia guardare con attenzione all’opera dei pandettisti. Il risultato di questi legami è che il codice civile greco, promulgato nel 1940 ed entrato in vigore nel 1946, può senza dubbio essere considerato appartenente al sistema germanico, anche se non è una copia servile. SVIZZERA
- IL CODICE CIVILE SVIZZERO DEL 1912 ( ZGB ) Nel corso del XVIII secolo, mentre sul resto del continente europeo cominciavano a diffondersi le idee favorevoli alla codificazione, il diritto del territorio elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica, applicate da giudici laici elettivi. La conquista napoleonica (1798) portò alla creazione dello Stato unitario svizzero e all’idea di un diritto privato unitario. Tuttavia, si dette vita ad un sistema federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza. L’ideale illuministico della codificazione aveva ormai preso piede. Uno dopo l’altro, i cantoni decisero di introdurre un proprio codice civile. Si divisero però circa il modello da seguire: ▪ Zona meridionale e nella parte occidentale della Svizzera, fu seguito il Code Civil; ▪ Zona centrale, fu seguito il modello austriaco; ▪ Negli anni tra il 1853 e il 1855 il cantone di Zurigo si dotò di un codice che influenzerà molto il futuro codice svizzero del 1912 e che fu redatto da giuristi locali formati alla scuola di Savigny. LA CODIFICAZIONE SVIZZERA intorno alla metà del XIX secolo, si cominciò ad avvertire l’ esigenza di rendere unitario il sistema giuridico. Infatti, se i codici cantonali avevano in parte contribuito a modernizzare il diritto elvetico, non contribuivano a risolvere il problema della frammentarietà di tale diritto che cominciava a porsi in maniera grave in un’epoca di grandi trasformazioni economiche e sociali. Il cammino verso un codice unitario del diritto privato svizzero si svolse attraverso alcune tappe importanti: Nel 1848 la confederazione raggiunse l ’integrazione nazionale; Nel 1874 entrò in vigore la Costituzione federale con la quale si ampliavano i poteri centrali e si conferiva alla federazione la competenza in materia di regolamentazione dei rapporti obbligatori e del diritto commerciale; Nel 1881 entrava in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni (OR ); Nel 1898 una modifica costituzionale estendeva la potestà legislativa della federazione a tutto il diritto civile. Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Eugen Huber. Nel 1884, Huber fu infatti incaricato dall’Associazione dei giuristi svizzeri di effettuare una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni al fine di preparare la sua unificazione. Nel 1894, ebbe l’incarico dal Ministro della Giustizia di preparare un progetto che nel 1900 era già pronto per essere sottoposto alla valutazione degli esperti. Approvato dal Parlamento nel 1907, il codice (ZGB) entrò in vigore il 1° Gennaio 1912. STRUTTURA E CARATTERISTICHE DELLO ZGB Huber era spinto verso il ramo germanistico della Scuola storica, e ciò lo portò a dare molta importanza al diritto consuetudinario. Ne è scaturito un codice che rifiuta il modello del BGB nei suoi aspetti romanistica ed eccessivamente dotti. Lo stile dello ZGB tende infatti a seguire la lingua comune, ad evitare l’uso eccessivo dei temi tecnici. Nello ZGB non è presente una parte generale, in quanto avrebbe conferito eccessivamente astratto, ma una breve introduzione di 10 paragrafi. Lo ZGB risulta composto, oltre cha dell’ introduzione da 4 libri: Diritto delle Persone; Diritto di Famiglia; Diritto delle Successioni; Diritti Reali. Ad essi si aggiunge, come quinto libro, ma formalmente separato, l’OR ( il diritto delle obbligazioni ) Tra le caratteristiche peculiari dello ZGB vi è la “ deliberata incompletezza ”. Il codice svizzero infatti, diversamente dal BGB, non va oltre la delineazione di tratti salienti di ciascun istituto giuridico. Sta al giudice, sulla base di un’attenta valutazione del caso concreto, elaborare la regola da applicare seguendo le linee tracciate dal codice. lo ZGB fa leva su clausole generali, ma, diversamente dall’impostazione tedesca, il legislatore svizzero attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza che è chiamata a svolgere una decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico. A ciò deve aggiungersi che i giudici sono elettivi e che in molti cantoni il giudice di prime stanza è un laico. Lo ZGB inaugura una nuova impostazione antidogmatica e antipositivistica del rapporto fra giudice e legislatore.
