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MANUALE DI DIRITTO PRIVATO ROMANO
IL PROCESSO
PROCESSO PRIVATO E DIRITTO SOSTANZIALE
Il processo che ci riguarda è il processo privato. Complesso delle attività volte all’accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi o comunque posizioni giuridiche soggettive attive. A darvi impulso è il singolo, soggetto privato, e vi interviene comunque un organo pubblico, specificatamente un organo giudiziario. Si è preferito parlare di processo privato anziché civile per sottolineare il fatto che per lungo tempo il processo romano riguardante le liti tra privati ebbe carattere più privato che pubblico, essendo particolarmente ampio lo spazio lasciato all’iniziativa, volontà ed attività dei soggetti privati. AZIONE à potere, di chi è titolare di un diritto soggettivo, di promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni. Ad ogni diritto soggettivo corrisponde l’azione, il cui riconoscimento è implicito in quello del diritto soggettivo: esso è logicamente un prius , mentre l’azione che ne discende automaticamente un posterius.
LA TIPICITÀ
Nelle fonti romane non si discorre tanto di actio quanto di actiones che erano tipiche. Questo vuol dire che erano actiones solo quelle riconosciute espressamente e singolarmente: vi era un elenco di azioni, ognuna a difesa di una diversa posizione giuridica soggettiva attiva; e, almeno nei processi delle legis actiones e nel processo formulare, ognuna con una propria struttura. Ne consegue che una ragione era tutelabile soltanto se vie era un’apposita actio , o altro idoneo strumento processuale. La prospettiva era rovesciata rispetto ad oggi: oggi l’azione presuppone il diritto soggettivo, per il diritto romano il diritto soggettivo presupponeva l’azione.
LEGIS ACTIONES
Nel corso dell’evoluzione giuridica romana è dato incontrare più tipi di processo:
- LEGIS ACTIONES
- IL PROCESSO FORMULARE
- LE COGNITIONES EXTRA ORDINEM
- IL PROCESSO POST CLASSICO
- IL PROCESSO GIUSTINIANEO Si suole parlare di legis actiones come di un tipo di processo ma si trattava di 5 riti processuali tra loro diversi per origini, natura e struttura e tuttavia con certe comuni caratteristiche peculiari. Esse avevano in comune la denominazione, il fatto di essere accessibili solo ai cittadini romani, l’oralità e un rigido formalismo ( certa verba ). Con la sola eccezione delle legis actiones per pignoris capionem , per il compimento delle necessarie formalità era richiesta la partecipazione attiva e quindi a fortiori la presenza, sia di ambedue i litiganti sia di un magistrato che avesse giurisdizione (con le leges Liciniae Sextiae , questo magistrato fu il pretore). Poiché i 2 contendenti dovevano essere presenti dinnanzi al pretore doveva esser cura dell’attore assicurare la presenza pure dell’avversario. Soccorreva all’uopo la “ in ius vocatio ” (chiamata in giudizio) à atto del tutto privato per cui una parte ingiungeva all’altra, mediante pronunzia di determinate parole solenni, di seguirla dinnanzi al magistrato. Alla chiamata in giudizio così effettuata non ci si poteva sottrarre: contro il recalcitrante, l’altra parte era autorizzata ad usare la forza per trascinarlo in giudizio.
- LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE O DI COGNIZIONE à volte all’accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse Il processo era diviso in due fasi à la fase in iure e la fase apud iudicem****. Fase in iure à aveva luogo dinnanzi al magistrato e valeva, in forza dei riti solenni che qui si compivano, a fissare i termini giuridici della lite. I contendenti compivano un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito compiuto: si parla al riguardo di litis contestatio. Alla litis contestatio si connetteva il principio di preclusione, per cui era fatto divieto di ripetere la lite circa lo stesso rapporto. Alla fine di questa fase, il pretore nominava un giudice cosicché le parti potessero procedere oltre: apud iudicem. Fase apud iudicem à si svolgeva dinnanzi al giudice che era stato nominato dal pretore. Di norma si trattava di un privato cittadino, che avrebbe rivestito il ruolo di arbitro nelle controversie per la cui decisione erano richieste particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche o di giudice nelle altre. Nella fase apud iudicem, non è dato riscontrare riguardo a quel formalismo proprio delle legis actiones. Nella fase apud iudicem non era neanche necessaria la presenza di ambedue le parti, ma, in virtù di un precetto delle XII tavole, in assenza di una parte, trascorso mezzogiorno, il giudice avrebbe dovuto dare ragione alla parte presente. Nelle liti di libertà e in quelle ereditarie erano chiamati a giudicare organi collegiali pubblici: i decemviri stlitibus iudicandis , nelle controversie ereditarie di maggior valore i centumviri. Compito del giudice era di raccogliere le prove ed emanare la sentenza.
Erano poche le pretese azionabili con le legis actiones, esse non potevano essere impiegate, perché strutturalmente non idonee, per la tutela di posizioni giuridiche diverse, per la tutela dei rapporti di buona fede, né tanto meno, per quella dei rapporti di diritto pretorio. Þ LEGIS ACTIO SACRAMENTI Þ LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM Þ LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM
- LEGIS ACTIONES ESECUTIVE à volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe o comunque ritenute tali Þ LEGIS ACTIO PER MANUS INECTIONEM Þ LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM
LA LEGIS ACTIO SACRAMENTI à DICHIARATIVA
La legis actio sacramenti fu la legis actio dichiarativa di più largo impiego, e quella che sopravvisse più a lungo. Era qualificata generalis perché utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse prescritto l’esercizio di un’altra legis actio. Poteva essere “in rem” o “in personam”.
- Legis actio sacramenti in rem à era impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute, per le quali era uso parlare di vindicationes , tutte azioni reali. Emblematica è l’applicazione della legis actio sacramenti in rem al caso di chi persegue una cosa propria. Si procedeva così: (FASE IN IURE) Þ Una volta presenti ambedue i contendenti dinnanzi al magistrato giusdicente e presente pure la cosa controversa, la parte che aveva preso l’iniziativa della lite, tenendo in mano una bacchetta ( festuca ) faceva atto di apprensione della cosa e affermava solennemente che essa gli apparteneva toccandola con la bacchetta. Þ L’altra parte, non intendendo prestare acquiescenza, compiva gli stessi gesti e pronunziava la stessa formula. In questo modo alla vindicatio di una parte seguiva la controvindicatio dell’altra. Þ A questo punto interveniva il pretore ingiungendo ai litiganti di deporre la cosa. Questi obbedivano, ma dopo si sfidavano reciprocamente al sacramentum che era dapprima un atto pregno di sacralità, che comportava quanto meno un solenne giuramento; divenne poi una scommessa di pagare all’erario, in caso di soccombenza, 50 assi se il valore della lite era inferiore ai 1000 assi o 500 assi se il valore della lite era di 1000 o più assi. Þ Prestato il sacramentum dall’una e dall’altra parte, interveniva ancora una volta il pretore, il quale vindicias dicebat , ossia emanava un provvedimento in forza del quale assegnava il possesso provvisorio, della cosa controversa a quella delle parti in lite che assicurasse l’intervento dei garanti ritenuti più idonei che avrebbero assunto il ruolo di praedes litis et vindiciarum perché garantivano che, una volta soccombente, la parte alla quale il magistrato aveva assegnato il processo provvisorio della cosa, l’avrebbe restituita all’avversario insieme con i frutti maturati durante il processo. (FASE APUD IUDICEM) à ha già avuto luogo la nomina del giudice e la litis contestatio Þ Ciascuna parte si operava per dimostrare al giudice che la cosa controversa gli apparteneva: l’onere della prova gravava su entrambe le parti perché l’una e l’altra avevano nella fase in iure, con vindicatio e controvindicatio affremato l’appartenenza a sé della cosa in contestazione. Þ Il giudice, raccolte le prove, si sarebbe pronunciato su quali dei due sacramentai fosse iustum , ossia conforme allo ius e quale invece iniustum , ossia non conforme. (ius à diritto). Þ Il soccombente pagava all’erario l’importo del sacramentum. Quanto alla cosa oggetto della controversia, nessun problema se a vincere la lite fosse stato il contedente al quale era stato assegnato il possesso provvisorio, nel caso contrario la parte vittoriosa, la cui cosa non venisse restituita avrebbe potuto procedere contro i praedes (persone che si facevano garanti di coloro che assumevano l'appalto per la riscossione delle imposte)
- Legis actio sacramenti in personam à il rito della legis actio sacramenti in personam è assai meno noto a noi. Con essa si agiva “ in personam ”, e pertanto per la tutela di posizioni giuridiche soggettive relative ossia i crediti. Þ Il creditore insoddisfatto avrebbe agito contro il proprio debitore affermando in iure e rivolto allo stesso debitore Þ Il debitore- convenuto poteva ammettere o negare. Se ammetteva si aveva una confessio in iure con conseguente interruzione del rito; se negava le parti si sfidavano reciprocamente al sacramentum che procedeva in maniera analoga a quello della legis actio sacramenti in rem. Þ Contro il soccombente riconosciuto debitore di una somma determinata di denaro, così come contro chi in iure avesse confessato di dovere una certa somma di denaro, il creditore, persistendo l’inadempimento, avrebbe esercitato la legis actio per manus iniectionem.
LA LEGIS ACTIO PER MANUS INECTIONEM à ESECUTIVA
Molto antica, la legis actio per manus iniectionem aveva carattere esecutivo. Con essa si agiva per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per la quale una legge vi avesse fatto rinvio.
A partire dal III secolo a.C., con l’intensificarsi delle relazioni commerciali tra romani e stranieri, e con lo sviluppo della stessa società romana era reclamato il riconoscimento di nuove posizioni giuridiche, l’esigenza di strutture processuali diverse. Vi provvide il pretore urbano consentendo o se necessario, imponendo, agli interessati di litigare per formulas. Si diede luogo al processo formulare che si realizzava in forza dei poteri del pretore. Dinnanzi al pretore urbano si potè litigare, pertanto, sia per legis actiones, sia per formulas. Nel 242 a.C. fu istituito un secondo pretore, il praetor peregrinus , con il compito di dicere ius tra cittadini e stranieri, o anche solo tra stranieri. A differenza delle legis actiones, il processo formulare aveva carattere unitario, si trattava cioè di un solo procedimento che poteva essere impiegato per l’esercizio delle varie actiones. Non si basava sulla pronuncia di certa verba bensì sulla pronuncia di formulae, redatte per iscritto, ossia il corrispettivo delle actiones contenute nell’editto che il pretore urbano emanava ogni anno. Il processo, aperto anche a chi non fosse cittadino romano, era diviso in 3 fasi:
- chiamata in giudizio à era un atto privato attraverso il quale l’attore si assicurava la presenza dell’avversario nelle fasi successive. La in ius vocatio è nella maggior parte dei casi sostituita da un vandimonium , un atto stragiudiziale che consisteva nella convocazione in un luogo determinato e in data e ora prestabilita, che l’attore faceva al convenuto al fine di comparire dinnanzi al pretore. Il convenuto si impegnava a pagare una penale in denaro qualora non si fosse presentato.
- fase in iure à questa fase serviva a fissare i termini giuridici della lite. In questa fase del processo era necessaria la presenza sia dell’attore che del convenuto. Il magistrato che la presiedeva era un magistrato con iuris dictio , che attraverso la datio actionis , approvava il testo della formula concordata tra le parti, e concedeva l’azione richiesta. Dinnanzi al pretore le parti manifestavano le proprie ragioni. L’attore a questo punto chiedeva ufficialmente di procedere con l’azione indicata attraverso la postulatio actionis. Nel caso in cui il pretore si rendesse conto che la pretesa dell’attore fosse infondata avrebbe potuto muovere denegatio actionis e il processo non avrebbe avuto seguito. Per effetto della denegatio actionis la pretesa dell’attore sarebbe rimasta di per sé impregiudicata, perché la denegatio non era una sentenza, né dalla sentenza produceva effetti. In punto di fatto, però, la pretesa dell’attore non poteva essere perseguita perché il pretore aveva denegato e non dato l’azione. Al contrario, invece, con la datio actionis l pretore dava il via all’ulteriore procedimento. La datio actionis presupponeva di norma che le parti, con la partecipazione e l’approvazione del pretore, utilizzando alcuno dei modelli edittali, avessero concordato il testo della formula da adottare nella specie concreta in cui erano sintetizzati i termini della controversia ritenuti determinanti ai fini della decisione. Con la datio actionis si dava inizio alla litis contestatio ovvero il negozio bilaterale formato da una serie di atti pronunciati dalle parti attraverso la quale era possibile giungere alla sentenza. La litis contestatio esigeva la partecipazione di ambedue le parti: pure del convenuto che doveva accipiere iudicium. Senza la defensio del convenuto il giudizio non avrebbe avuto luogo e l’attore non avrebbe potuto ottenere alcuna sentenza che dichiarasse fondata la sua pretesa. Contro il convenuto che, presente in iure , assumesse un atteggiamento passivo, di non collaborazione all’istituzione della lite ( indefensio ), il pretore minacciava sanzioni diverse che erano più gravi nel caso di azioni in personam e meno gravi nel caso di azioni reali. La litis contestatio aveva effetti preclusivi, ossia l’azione non avrebbe potuto essere ripetuta. Il divieto riguardava la stessa o altra azione in ordine allo stesso rapporto. Il principio è espresso in maniera incisiva in un noto passo di Quintiliano: “ Bis de eadem re ne sit actio ” à “non vi sia due volte azione per la stessa res”. Altro effetto della litis contestatio era quello conversativo: la pretesa dell’attore, sempre che fondata in quel momento, era messa al sicuro: qualunque evento successivo non l’avrebbe pregiudicata. Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure.
- fase apud iudicem à è la fase che decide la controversia che veniva discussa dinnanzi a un giudice, ossia un privato cittadino che riscuoteva la fiducia delle parti. Erano infatti le parti che, d’accordo con il magistrato sceglievano il giudice, e il suo nome figurava in apertura della formula con “ Titius (nome convenzionale sostituito dal nome del giudice) iudex esto ”. Il giudice poteva essere una persona singola ma vi erano anche organi giudicanti collegiali, come i recuperatores , che, normalmente, in 3 giudicavano in taluni processi di maggiore rillievo sociale (es. giudizi di libertà, rapina e iniuria ). Per la scelta dei giudici, unici e collegiali, erano predisposte speciali liste, compilate sulla base di criteri politici e con gli stessi criteri periodicamente aggiornate. Pure nel processo formulare valeva il principio stabilito dalle XII tavole per cui, assente una parte oltre mezzogiorno del dì fissato per l’udienza apud iudicem , il giudice avrebbe dovuto decidere necessariamente in favore della parte presente. Presenti ambedue le parti, il procedimento apud iudicem si svolgeva senza alcuna formalità. Davanti al giudice vi era libera esposizione e presentazione delle prove. L’onore della prova spettava sempre all’attore. La fase apud iudicem si concludeva con la sentenza che era definitiva non essendo soggetta ad appello nell’ambito del processo formulare: l’appello presuppone una struttura gerarchica che il giudice privato, non essendo un organo pubblico non aveva. La condanna era sempre pecuniaria e dava luogo alla obbligatio iudicati : l’attore vittorioso avrebbe potuto pertanto procedere contro l’avversario soccombente che non vi si adeguasse con l’ actio iudicati. LE PARTI ORDINARIE DELLA FORMULA La formula constava di più parti:
- Intentio à esprimeva la pretesa vantata dall’attore (non poteva mai mancare). Poteva essere certa o incerta. Nel primo caso la pretesa era determinata e l’attore correva il rischio di incorrere in pluris petitio (domanda di qualcosa di più), con la conseguenza di perdere la lite. Se la pretesa attrice non era determinata l’intento era incerta. Nelle formule con demonstratio l’ intentio era sempre incerta. Il pericolo di pluris petitio non era invece prospettabile in ordine alle formule con intentio incerta (anche se Gaio ci dice che alcuni giuristi le ammettevano) in quanto l’attore deduceva in giudizio quel che gli spettava senza specificarlo. L’attore veniva convenzionalmente denominato Aulo Algerio, mentre il convenuto Numerio Negido
- Demonstratio à indicava i fatti che avevano dato origine alla lite. Non tutte le formule avevano la demonstratio : si davano anche formule astratte dove la causa non era espressa (es. condictio ), ma tendenzialmente figurava in molte formule (es. giudizi di buona fede). Era collocata prima dell’ intentio e iniziava con la parola “ quod ” in senso causale “poichè”.
- Condemnatio à era quella parte della formula con la quale si invitava il giudice a condannare il convenuto se sussistevano le condizioni nella stessa formula indicate; diversamente ad assolverlo. La condemnatio della formula era una cosa diversa dalla sentenza di condanna anch’essa detta condemnatio , sempre espressa in denaro. Talvolta si voleva che la condanna pecuniaria non superasse certi limiti: la condemnatio era allora integrata da una taxatio in modo che il giudice in nessun caso condannasse il convenuto soccombente oltre una certa misura. ES. actio de peculio à la responsabilità dell’avente potestà era limitata al valore del peculio. In forza di taxatio si realizzava solitamente il cosiddetto beneficium competentiae per cui il convenuto non avrebbe potuto essere condannato al di là delle sue possibilità economiche.
- Adiudicatio à utilizzata solo nelle formule delle azioni divisorie ( actio communi dividundo e actio familiae erciscundae ) e dell’azione per il regolamento dei confini ( actio finium regundorum ). Autorizzava il giudice ad aggiudicare ai partecipanti parti definite di quanto era oggetto della divisione o parti definite di terreno a confine.
POSSIBILI RIMEDI
- Praescriptio à era un rimedio a favore dell’attore e non faceva propriamente parte della formula, ma compariva prima della iudicis nominatio. Nelle azioni per cui si procedeva con intentio incerta , il creditore deduceva in giudizio tutto ciò che gli era dovuto in dipendenza di quanto specificato nella demonstratio. La conseguenza era che, per effetto preclusivo della litis contestatio il creditore-attore non avrebbe potuto più ripete l’azione per lo steso credito. La prestazione dovuta poteva essere frazionata, ma perseguibile con un’unica azione, sicchè, l’attore, agendo per una parte soltanto avrebbe rischiato di non poter pià esigere il restante. A ciò rimediava la preaescriptio , che dava la possiblità di frazionare il credito, e muovere più azioni contro il convenuto. ES. stipulatio avente ad oggetto un pagamento rateale con scadenze semestrali.
- Exceptio à rimedio a favore del convenuto. Veniva inserita nella formula dopo l’ intentio e prima della condemnatio. Sotto l’aspetto formale era una condizione negativa della condanna: il giudice avrebbe potuto e dovuto condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte dall’ exceptio non risultassero vere, diversamente avrebbe dovuto assolverlo. Poiché l’ exceptio era un rimedio a favore del convenuto essa era inserita nella formula a sua richiesta o comunque nel suo interesse. La funzione era analoga a quella della denegatio actionis , solo che questa impediva lo svolgimento del giudizio, e il pretore vi addiveniva quando già in iure emergevano circostanze tali per cui la pretesa dell’attore, pur in sé fondata, appariva in concreto evidentemente contraria all’equità pretoria. Il pretore concedeva l’ exceptio , invece, quando quelle circostanze non erano manifestate e venivano contestate dall’attore sicché occorreva per esse procedere a un accertamento: l’ exceptio veniva incorporata nella formula e, previa litis contestatio , il giudizio continuava apud iudicem. Sotto il profilo sostanziale, l’ exceptio era un rimedio pretorio, in quanto escogitato dal pretore. Con l’ exceptio il convenuto era solitamente ammesso ad opporre circostanze iure civili non rilevanti. Poteva accadere che, a fronte dell’exceptio del convenuto, l’attore opponesse circostanze che, se verificate, avrebbero fatto apparire iniquo dare corso all’ exceptio. Nella formula si inseriva allora, dopo l’ exceptio , una replicatio in modo tale che, se fondata, il giudice non avrebbe dovuto tenere conto dell’ exceptio.
CLASSIFICAZIONI DELLE AZIONI
Le actiones erano tipiche, e per comuni peculiarità classificabili in categorie.
- Azioni civili e azioni pretorie o onorarie à le azioni civili erano basate sullo ius civile , mentre le altre sul diritto onorario. L’appartenenza all’una o all’altra categoria si stabiliva dall’ intentio della formula. Erano fondate sullo ius civile le pretese che si risolvevano in affermazione: v di appartenenza ex iure Quiritium ; v di spettanza di un ius (servitù, prediali, usufrutto e diritti affini); v di obbligazioni a carico del convenuto espresse con il verbo oportere Ogni altra pretesa era di diritto onorario. Il pretore riproduceva nell’editto i modelli delle formule tipo, sia delle azioni civili che di quelle pretorie.
procedere alla condanna pecuniaria avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire e condannarlo solo in caso di mancata restituzione. Se il convenuto su invito del giudice non avesse restituito, a stabilire l’importo della condanna pecuniaria sarebbe stato l’attore, sia pure sotto vincolo di giuramento. Una volta prevalso l’attore, nelle azioni arbitrarie, la lite si concludeva con la restituzione e la conseguente assoluzione del convenuto. Ad avere la clausola restitutoria erano solo le azioni reali. Quando la clausola restitutoria mancava, il giudice avrebbe dovuto condannare il convenuto pure se questi dopo la litis contestatio avesse soddisfatto le giuste pretese dell’avversario, perché, secondo i termini della formula, per la decisione bisognava far riferimento alla formula giuridica qual era al tempo della litis contestatio. Ø iudicia bonae fidei à se dopo la litis contestatio il convenuto avesse adempiuto ogni suo obbligo, il giudice avrebbe dovuto assolverlo. Ø giudizi di stretto diritto àla soluzione della condanna nonostante l’adempimento fu mantenuta più a lungo.
- Azioni penali e azioni reipersecutorie à con le azioni penali, che erano in ogni caso azioni i n personam , il privato, vittima di un illecito, perseguiva dall’autore di esso una pena, che aveva funzione punitiva. La pena poteva essere corporale o pecuniaria: se corporale, veniva inflitta dalla vittima, se pecuniaria era percepita dalla stessa vittima. Nel processo formulare la pena era sempre pecuniaria. Con le azioni reipersecutorie si perseguiva la res , termine che abbraccia ogni interesse patrimoniale che si assumeva leso. La funzione era pertanto risarcitoria e la pena era sempre pecuniaria. Da qui il problema di distinguere tra azioni penali e azioni reipersecutorie: le azioni reali erano tutte reipersecutorie, le azioni in personam no. Le azioni penali nascevano tutte da atto illecito, ma da un delictum poteva nascere anche un’azione reipersecutoria. Per stabilire con certezza la natura dell’azione bisogna far riferimento al relativo regime giuridico: Ø Le azioni penali, al contrario di quelle reipersecutorie, erano passivamente intrasmissibili à potevano essere esercitate solo contro l’autore dell’illecito, non contro i suoi eredi. Ø Le azioni penali si cumulavano à se più erano gli autori dell’illecito per cui sorgeva azione penale, questa avrebbe potuto essere esercitata per intero contro ognuno di essi (obbligazioni solidali cumulative). Nelle azioni reipersecutorie, invece, il cumulo era escluso à l’interessato che esigeva una volta il risarcimento per l’intero doveva ritenersi soddisfatto; e se otteneva qualcosa che riguardava anche altri avrebbe dovuto dividerla con essi. La questione del cumulo si pone anche con riguardo alle azioni: si può pretendere il risarcimento anche dopo aver punito e viceversa, ma la reintegrazione dell’interesse patrimoniale leso si ottiene una sola volta. Da qui la possibilità di cumulare, se nascenti dallo stesso illecito, azione penale e azione reipersecutoria e l’impossibilità di cumulare per lo stesso fatto più azioni reipersecutorie. Le azioni penali potevano essere: Ø civili Ø pretorie à erano annali, ossia potevano essere esercitate non oltre l’anno della commissione dell’illecito. Le azioni penali potevano essere esperite tutte in via nossale. Actiones noxales à in questi casi l’azione penale, previo adeguamento della formula, era data come noxalis contro l’avente potestà ( dominus o pater familias ), il quale, se soccombente, era posto dinnanzi all’alternativa di pagare la pena prevista per quell’illecito oppure dare a nossa il colpevole soggetto della sua potestà.
LA DEPENALIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO ROMANO
Dagli inizi del principato, forse anche prima, ha inizio un lento e graduale processo di depenalizzazione, e il rigoroso regime giuridico delle azioni penali subisce non pochi notevoli temperamenti. In particolare:
- circa l’intrasmissibilità passiva acquista valore generale il principio per cui contro gli eredi del colpevole può essere proposta azione non penale nei limiti dell’arricchimento cosicché essi rispondano nella misura i cui abbiano tratto vantaggio dall’illecito commesso dal loro dante causa;
- si ammettono deroghe sempre più ampie al principio del cumulo tra azione penale e azione reipersecutoria. Alcune azioni penali finiscono addirittura per essere attratte tra le reipersecutorie, e tante diventano mixtae ;
- il criterio della nossalità cade in desuetudine durante ‘età postclassica rispetto ai filii familias e viene mantenuto per gli schiavi.
- in età giustinianea rimarranno poche le azioni penali pure. In merito alle azioni miste con cui si perseguiva res e poena , occorre precisare che: nella maggior parte delle azioni penali la pena espressa nella condemnatio della formula era di importo maggiore rispetto al pregiudizio subito dalla vittima, più spesso in un multiplo. In età classica, la giurisprudenza cominciò a distinguere nella condemnatio di alcune azioni penali con poena in un multiplo, una parte ( simplum ) corrispondente al pregiudizio patito dall’attore, che venne considerato a titolo di risarcimento, dal resto che fu considerato a titolo di pena. ES. actio vi bonorum raptorum à si dava contro l’autore di una rapina nella misura del quadruplo del valore della cosa sottratta.
PROCEDURE ESECUTIVE
- actio iudicati à era un’ actio in personam che dava il potere all’attore di procedere contro il debitore che a seguito di una condanna espressa in denaro con conseguente obbligo iudicati entro 30 giorni non avesse adempiuto.
Nella fase in iure il convenuto poteva, o riconoscere di essere tenuto a tale azione e quindi il pretore dava corso all’esecuzione, oppure negare che esistessero i presupposti dell’ actio iudicati , opponendo: Ø che non vi fosse stata alcuna valida sentenza di condanna ai suoi danni; Ø di aver adempiuto; Ø che i termini per l’adempimento non fossero ancora trascorsi In tali casi si procedeva come in ogni azione di accertamento con formula. L’atteggiamento del convenuto che si fosse opposto negando i presupposti dell’azione costituiva infitiatio , e comportava nell’ actio iudicati la condanna al doppio in caso di contestazione infondata.
PROCEDURE ESECUTIVE CONTRO IL IUDICATUS
- L’esecuzione personale à era ricalcata sulla legis actio per manus iniectionem , ma con alcune semplificazioni: il pretore pronunciava l’ addictio del debitore in favore del creditore così autorizzandolo a condurre il debitore ( addictus ) nelle proprie carceri private e tenerlo in uno stato di assoggettamento sin quando quanlcun altro non lo avesse riscattato, o fin quando lo stesso debitore non avesse con il suo lavoro riscattato il debito.
- L’esecuzione patrimoniale à si iniziava con la missio in bona o missio in possessionem omnium bonorum mediante la quale il pretore immetteva il creditore che di seguito all’ actio iudicati ne avesse fatto istanza nel possesso di tutti quanti i beni del debitore. La funzione di questa missio era di custodia e conservazione. Contemporaneamente alla missio il pretore disponeva la proscriptio , mediante la quale si dava notizia della procedura in corso a tutti gli altri eventuali creditori in modo da poter dar loro l’opportunità di intervenire. Il debitore, trascorsi 30 giorni dalla proscriptio senza che il creditore che aveva dato impulso all’esecuzione fosse stato soddisfatto, diveniva infame, con le conseguenze negative che l’infamia produceva sulla capacità della persona. Intervenuti i creditori e trascorsi i termini della prescriptio , il pretore poteva nominare curator bonorum per gestire in via provvisoria il patrimonio del debitore. I creditori designavano un magister bonorum , che preparava la vendita all’asta dello stesso patrimonio del debitore. Alla vendita, detta bonorum venditio , si procedeva una volta che le aste fossero state approvate dal pretore. Vinceva la gara, e quindi acquistava tutto, chi offriva di pagare la più alta percentuale di debiti. L’acquirente era detto bonorum emptor che avrebbe dovuto pagare subito la percentuale offerta al creditore che aveva promosso l’ actio iudicati e quanto preteso dagli altri creditori. Per gli altri debiti egli poteva essere convenuto in giudizio con azioni nella cui formula, la condemnatio veniva limitata con taxatio alla percentuale offerta e avrebbe potuto recuperare i beni del debitore di cui non avesse ottenuto il possesso, ed esigere eventuali crediti a sua volta vantati dallo stesso debitore verso terzi. In sostanza, il bonorum emptor subentrava nella situazione giuridica patrimoniale del debitore che aveva subito la bonorum venditio alla stregua di un successore universale. La bonorum venditio era un istituto estraneo allo ius civile sicché non diventava proprietario iure civili dei beni del debitore, ma ne diventava iure civili creditore al suo posto. Il bonorum emptor fu considerato successore universale iure praetorio del debitore, perché il pretore dava al bonorum emptor le azioni che sarebbero spettate al debitore adattandole al caso. L’adattamento poteva avvenire in 2 modi: Þ actio serviana à azione utile ( ficticia ) nella cui formula si invitava il giudice a giudicare come se il bonorum emptor fosse l’erede del debitore. Þ actio rutiliana à formula con trasposizione di soggetti: nella intentio della formula avrebbe figurato il nome della persona legittimata all’azione, che era il debitore, e la condemnatio sarebbe stata volta in favore del bonorum emptor.
PROCEDURE ESECUTIVE IN ASSENZA DI GIUDICATO
L’ actio iudicati presupponeva un precedente iudicatum , ma si poteva dar luogo alle procedure esecutive personali e patrimoniali, anche a prescindere da una precedente sentenza di condanna, e quindi anche a prescindere dal preventivo esercizio dell’ actio iudicati. ES. caso del vocatus in ius che non seguisse l’attore nel luogo del giudizio e quella dei debitori morti senza eredi.
CESSIO BONORUM E DISTRACTIO BONORUM
L’esecuzione personale e quella patrimoniale della bonorum venditio , erano procedure severe, ma non mancarono temperamenti e deroghe. In virtù di una lex Iulia , del tempo di Augusto, al debitore insolvente la cui insolvenza a lui imputabile giuridicamente non fosse a lui imputabile sotto l’aspetto morale si consentì la cessio bonorum , la cessione volontaria di tutto il patrimonio ai creditori. Avrebbero avuto, coì luogo, a danno del debitore:
- la procedura concorsuale
- la vendita all’asta e l’acquisto dei beni ad un bonorum emptor
- ma non la proscriptio e infamia e neppure l’esecuzione personale à risparmiate in virtù di una disposizione dell’editto pretorio ad alcuni incapaci. Un analogo procedimento fu stabilito in età classica da un senatoconsulto in favore delle persone di rango senatorio.
I RIMEDI PRETORI
Nell’ambito del processo formulare, il pretore apprestava i suoi rimedi con grazia di soccorrere, supplire o correggere il
LE COGNITIONES EXTRA ORDINEM
Il principato comportò rilevanti mutamenti sul piano politico- costituzionale, trasformando il diritto privato e in particolare gli strumenti processuali destinati a garantire tutela. Particolarmente rilevante fu la tutela dei fedecommessi data da Augusto, il quale sancì l’obbligatorietà giuridica di rispettare le preghiere con le quali il disponente si rivolgeva all’onorato perché desse/facesse qualcosa in favore di determinati soggetti. La necessità di agire secondo nuove formule era dovuta alla mancanza di una formula apposita: Augusto anziché adottarne una o suggerirla i pretori, decide di intervenire direttamente affidando ai consoli la tutela dei fedecommessi. Fu questo il primo caso di cognitio extra ordinem per cui si fece ricorso a un tipo di processo che non era nè per legis actiones né per formulas. Altre cognitiones extra ordinem seguirono nel corso dell’età classica per pretese alimentari tra parenti, per il pagamento di onorari agli avvocati. La conseguenza fu che, in certi casi si ebbe concorso, per la stessa materia, tra il nuovo processo e quello formulare (es. liti di libertà) o anche tra cognitio extra ordinem e legis actio (es. querela inofficiosi testamenti ). L’organizzazione giudiziaia a cui era affidato il nuovo processo si costituì come una gerarchia articolata facente capo all’imperatore. Accanto ai consoli e ai pretori di origine repubblicana, si affiancarono funzionari direttamente designati dall’imperatore:
- i governatori provinciali
- il praefectus praetorio
- il praefectus urbi La chiamata in giudizio assunse un carattere semiufficiale e prevedeva la partecipazione di un organo pubblico: il convenuto che non si presentava in udienza dopo esservi stato chiamato era considerato “contumace”, non obbediente. L’assenza del convenuto non avrebbe impedito la regolare continuazione del processo, ma il giudice avrebbe dovuto comunque valutare per quanto possibile le ragioni dell’assente, sicché era teoricamente possibile che desse torto all’attore. La difesa del convenuto era detta praescriptio e corrispondeva in buona sostanza all’ exceptio formulare. Era assente ogni formalismo. Il processo non era bifasico e si svolgeva unicamente davanti al magistrato o al funzionario pubblico il quale era investito anche del potere di emanare la sentenza. La litis contestatio non costituiva più l’accordo delle parti sul testo della formula da realizzare, ma si intendeva come il momento della trattazione della causa che concludeva con l’esposizione delle proprie ragioni da parte dell’attore e del convenuto. Alla sentenza extra ordinem purché definitiva, si attribuirono soprattutto effetti pregiudiziali, per cui, se la questione già decisa fosse stata riproposta dinnanzi a un altro giudice, questi avrebbe dovuto conformarsi al precedente giudicato. Le cognitiones extra ordinem erano caratterizzate dalla massima libertà di apprezzamento del giudice, sia per quanto riguarda il merito della lite, sia per quanto riguarda la conduzione del procedimento. Quanto alla sentenza, a parte la possibilità dell’appello e gli effetti pregiudiziali, diversamente che nel processo formulare, la condanna avrebbe potuto non essere espressa in denaro e in tal caso, lo stesso giudice che aveva emesso la sentenza avrebbe potuto imporne l’esecuzione forzata. Se la sentenza di condanna, invece, era pecuniaria, si dava luogo, previa actio iudicati , alla procedura esecutiva.
I PROCESSI POST CLASSICO E GIUSTINIANEO
Con gli inizi dell’età post classica, venuta definitivamente meno ogni residua applicazione delle formule, il processo si unifica. Gli organi preposti alle nuove circoscrizioni territoriali sono al contempo gli organi giudiziari competenti territorialmente, in 1° grado o in appello a seconda dell’ordine gerarchico. Al vertice sta l’imperatore, il quale decide in ultima istanza. Le regole che si erano manifestate nelle cognitiones extra ordinem si trasmettono al processo postclassico, ma il procedimento però si irrigidisce:
- non vi è più libero spazio all’esercizio di poteri discrezionali da parte dei giudici, ma si da modo alle parti di prospettare le difese in fasi diverse del procedimento, perché il punto da decidere non è più cristallizzato in una formula stabilmente definita con la litis contestatio ;
- per molti atti giudiziari si prescrivono forme scritte;
- sulle parti si fano gravare le spese giudiziarie. Dalla fine del IV secolo la legislazione imperiale proibì le carceri private, ma l’esecuzione personale per debiti non scomparve. A parte i casi di condanna in ipsam rem e conseguente esecuzione manu militari , se il debitore non era del tutto privo di mezzi, contro di lui avrebbero potuto essere avviate procedure di tipo patrimoniale. Anche quando si procedeva ad esecuzione in concorso di creditori, il criterio adottato, almeno con Giustiniano, fu generalmente quello della bonorum distractio , cosicché la vendita dei beni del debitore avesse luogo per singoli cespiti e per quanto dovesse occorrere. Strumenti e principi formulari vennero adattati al nuovo processo, spesso con sviluppi ulteriori quali consentiva l’assenza del tecnicismo formulare:
- l’ exceptio poté essere impiegata non solo per escludere, ma anche per ridurre la condanna;
- gli effetti ipso iure furono intesi come effetti verificabili “di ufficio” direttamente dal giudice anche se non opposti all’interessato;
- perdette significato la distinzione tra azioni civili e azioni pretorie;
- si continuò a fare differenza tra azioni di stretto diritto e azioni di buona fede, ma a queste ultime furono assimilate le azioni arbitrarie;
- i procedimenti relativi ad interdicta, in integrum restitutiones e cautiones furono assimilati a quelli delle actiones ;
- la tipicità delle actiones e degli alti mezzi processuali sussistette, ma in buona sostanza perse valore in dipendenza del carattere generale assunto da alcune azioni (ES. actio praescriptis verbis ); In definitiva, processo e diritto sostanziale così saldamente compenetrati finché fu in uso il processo formulare acquistarono, nel nuovo diritto, reciproca autonomia e si posero le premesse per farne oggetto di separate discipline
GLI ATTI NEGOZIALI
Fatto giuridico à qualsiasi evento, volontario e non, che incide sulla realtà giuridica dando luogo, alla nascita di situazioni giuridiche nuove, o alla modificazione o estinzione di situazioni giuridiche esistenti. Fatto giuridico involontario à fatti naturali, eventi che si verificano indipendentemente dalla volontà dell’uomo o che comunque vengono in considerazione nel mondo giuridico a prescindere dalla circostanza se siano stati determinati o non da azioni umane volontarie. Fatto giuridico volontario à azioni umane volontarie giuridicamente rilevanti in quanto tali. Essi prendono anche il nome di atti giuridici e si distinguono in atti leciti e illeciti, consentiti dall’ordinamento giuridico i primi, vietati gli altri. Degli atti giuridici leciti, a parte gli atti processuali, la categoria di gran lunga più importante è quella dei negozi giuridici. Negozio giuridico à manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al conseguimento di risultati pratici giuridicamente definibili in termini di acquisto, perdita o modificazione di situazioni giuridiche soggettive. Sono categorie giuridiche estranee alle fonti romane, espresse ed elaborate dalla dottrina giuridica moderna, soprattutto dalla pandettistica, che ebbe in Germania, nel XIX secolo le sue origini e il suo centro più valido e fecondo.
GLI ATTI ILLECITI
Tra i fatti giuridici si annoverano anche gli atti illeciti à fatti giuridici volontari vietati dall’ordinamento giuridico. L’effetto giuridico collegato al compimento di un atto illecito è l’applicazione di una sanzione a carico dell’autore.
NEGOZI GIURIDICI
I negozi giuridici sono fatti giuridici volontari, sono atti leciti consentititi dall’ordinamento giuridico, e gli effetti che vi sono collegati sono, di norma, gli stessi voluti dall’autore o dagli autori dell’atto.
NEGOZI GIURIDICI. TIPICITÀ
Nelle fonti romane, anche se è assente l’idea del negozio giuridico, sono tuttavia molti gli atti, i comportamenti volontari, individuati e circoscritti che bene rientrano nello schema “negozio giuridico”. Il criterio che è dato riscontrare è quello della tipicità : effetti giuridici si riconobbero, per diritto romano, solo a determinati negozi giuridici, singolarmente individuati e in numero definito, ognuno con struttura e regime propri.
NEGOZI GIURIDICI. ELEMENTI
Si è soliti distinguere, nella struttura dei negozi giuridici, tra:
- elementi essenziali à sono gli elementi strutturali fondamentali del negozio giuridico, come la manifestazione di volontà che deve far capo a soggetti che siano al contempo capaci di agire (corrisponde alla capacità intellettuale) e legittimati a compiere il negozio (idoneità a porre in essere un negozio in relazione agli effetti che esso in concreto è destinato a produrre). Certi elementi del negozio giuridico sono essenziali solo in alcune categorie di negozi, non in altre: Ø adozione di una forma determinata à necessaria solo nei negozi formali non nei negozi non formali; Ø esistenza della causa à essenziale nei negozi causali, e non nei negozi astratti. Vi sono poi elementi essenziali specifici soltanto di singoli tipi negoziali (es. il prezzo nella compravendita).
- elementi naturali à sono quegli effetti conseguenti in modo automatico al negozio-tipo; le parti possono, con patto contrario, escluderli.
- elementi accidentali à sono quelle clausole non essenziali, che non sono proprie dei singoli tipi di negozio, ma che le parti possono, se vogliono, espressamente inserire (es. condizione, termine, modus ).
NEGOZI GIURIDICI. INVALIDITÀ E INEFFICACIA
- negozio invalido à negozio che presenta un difetto intrinseco in alcuni dei suoi elementi;
- negozio inefficace à negozio che non produce effetti propri. Il negozio invalido è anche inefficace, o può essere reso inefficace, ma non è vero il contrario: il negozio inefficace può essere valido. La dottrina moderna distingue più specie di invalidità, ma tra quelle di maggior rilievo ci sono i concetti di nullità e annullabilità.
- negozio nullo à negozio che per difetto di uno dei suoi elementi essenziali o per altro grave motivo non produce i suoi effetti. Qualunque interessato potrà, senza limiti di tempo, fare valere la nullità: un’eventuale sentenza di nullità sarà meramente dichiarativa, ossia di semplice accertamento di una situazione giuridica già esistente. Ai negozi nulli non vengono riconosciuti gli effetti propri. Nullità e invalidità coincidono: ogni invalidità non può
LE FORME DI MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ
Ogni negozio giuridico comporta una o più manifestazioni di volontà. La volontà in sé non basta, deve essere manifestata, deve in qualche modo palesarsi nel mondo esterno.
NEGOZI FORMALI
I negozi dell’antico ius civile erano perlopiù formali e solenni. Come per gli atti giudiziari pure per i negozi le formalità prescritte erano fondamentalmente orali, richiedendosi l’uso di certa verba , il compimento di gesti predeterminati, la presenza di certe cose e talvolta anche di persone estranee agli effetti dell’atto (es. caso della mancipatio ). La forma era rigorosamente imposta, lo schema dell’atto rigidamente predeterminato: le parti avrebbero dovuto solo includere, se del caso, i dati del negozio concreto. Le forme negoziali dello ius civile di età arcaica esprimevano di per sé in modi stilizzati i contenuti dei negozi che in esse si realizzavano (formalismo interno). La mancata puntuale adozione delle forme prescritte era in ogni caso motivo di nullità.
LA MANCIPATIO
La mancipatio è un atto solenne di trasferimento della proprietà che poteva essere compiuto solo dai cittadini romani (negozio dello ius Quiritium e quindi dello ius civile ) In età arcaica era considerata una compravendita “effettiva” caratterizzata da un accentuato formalismo: essa si eseguiva in presenza di 5 uomini puberi e di un libripens (colui che reggeva la bilancia). Il compratore, il cosiddetto mancipio accipiens pronunciava certa verba con cui si proclamava il proprietario della cosa e poneva sulla bilancia il prezzo da pagare sotto forma di pezzi di bronzo e dopodiché lo consegnava al venditore, il mancipio dans. Con la comparsa della moneta intorno al IV secolo a.C., dopo il passaggio dal modo di produzione arcaico a quello schiavistico, la funzione della bilancia diventò superflua, ma nonostante ciò si continuava a percuoterla con pezzi di bronzo in maniera simbolica. Inoltre la mancipatio , con il tempo, non venne più considerata solo come uno scambio di cosa contro prezzo, ma assunse via via sempre più funzioni come:
- il trasferimento di potestas su persone à adoptio , emancipatio , coemptio
- testamenti mortis causa o inter vivos La mancipatio di beni mobili, che non potevano essere né schiavi né animali, trasferiva al contempo proprietà e possesso. La mancipatio di un fondo, doveva compiersi necessariamente sul fondo stesso sì che il mancipio accipiens potesse in ordine ad esso compiere un gesto che ne rappresentasse una presa di possesso e acquistava insieme proprietà e possesso. In età classica, per la mancipatio di beni immobili non fu più necessario recarsi nei luoghi, essa avrebbe fatto acquistare al mancipio accipiens la proprietà, ma non il possesso per il quale occorreva che il mancipio dans ne facesse consegna. La mancipatio : imaginaria venditio e negozio astratto Con il riconoscimento, agli inizi dell’età preclassica, del contratto consensuale di compravendita con effetti soltanto obbligatori, la mancipatio rimase inalterata nella struttura, ma perdette la funzione di vendita. Fu definita imaginaria venditio per significare che si trattava di un atto che della vendita aveva soltanto l’ imago. Tuttavia, oltre che la struttura originaria, mantenne anche gli effetti. Se aveva ad oggetto fondi italici, schiavi o animali trasferiva la proprietà, aveva pertanto effetti reali, ma non era più una vendita. La mancipatio divenne così un negozio astratto: produceva i suoi effetti a prescindere dall’esistenza di una causa e poteva essere compiuta anche per cause diverse della vendita come donazione, dote ecc… La leges mancipii Il formulario della macipatio poteva essere integrato dalla leges macipii o leges mancipio dictae. Si trattava di leges privatae à manifestazioni di volontà espresse oralmente dal mancipio dans , talvolta dal mancipio accipiens , secondo schemi e con l’impiego di certa verba volte a limitare o comunque integrare gli effetti tipici della mancipatio. ES. exceptio servitutis à il proprietario di 2 fondi, nell’alienarne uno, costituiva servitù a favore del fondo che tratteneva e a carico di quello alienato, o viceversa. La leges mancipii scomparve del tutto, anche formalmente con Giustiniano.
LA IN IURE CESSIO
Di origine più recente rispetto alla mancipatio , la in iure cessio è una modalità di acquisto della proprietà a titolo derivativo che poteva essere applicata in modo indistinto sia alle res mancipi che alle res nec mancipi , e fruibile dai soli cittadini romani. Poteva essere impiegata per:
- il trasferimento del dominium su res mancipii e nec mancipi ,
- per la costruzione o la rinunzia di servitù prediali ed usufrutto,
- per l’acquisto della patria potestas nel procedimento di adoptio ,
- per la cessione della tutela mulieris
- a determinate condizioni per la cessione dell’eredità. Si compiva in iure dinnanzi a un magistrato con iurisdictio. Le parti erano il cedente e il cessionario. Quando l’atto aveva ad oggetto uno schiavo sul quale il cedente intendeva trasferire al cessionario la proprietà, presenti sia il cedente sia lo schiavo, il cessionario, tenendo lo schiavo, pronunziava la formula vindicatoria.
Il pretore interrogava il cedente se intendesse contravindicare e, di fronte al suo diniego o silenzio, pronunziava l’ addictio del servo in favore del cessionario. La in iure cessio appare sotto il profilo formale, come un finto processo, ricalcando essa la prima parte del rito della legis actio sacramenti in rem ; per la sostanza, però, essa era un vero e proprio negozio giuridico: non vi emergeva alcun accordo ma l’accordo vi era presupposto à negozio giuridico bilaterale. Anche la in iure cessio aveva come la mancipatio effetti reali, e come la macipatio di età preclassica, era un negozio astratto non emergendo in essa alcuna causa. Se era impiegata per il trasferimento della proprietà, comportava anche il passaggio del possesso dal cedente al cessionario solo quando si trattava di cose mobili. La in iure cessio scomparve in età postclassica.
CENNI SULLA STIPULATIO
La stipulatio era un negozio formale bilaterale, più precisamente un contratto con effetti obbligatori, le cui parti erano lo stipulante e il promittente. Si compiva in forza di un’interrogazione con cui lo stipulante chiedeva al promittente di assumere un determinato comportamento e con congrua risposta, il promittente si limitava a pronunciare in prima persona il verbo già impiegato in dallo stipulante. Nasceva così a carico del promittente, divenuto debitore, e in favore dello stipulante, divenuto creditore, un’obbligazione sanzionata iure civili ed avente ad oggetto la prestazione promessa. Il prototipo della stipulatio fu la s ponsio , riservata ai soli cives per la quale nell’interrogazione e nella risposta era adoperato il verbo spondere. La stipulatio fu tra i negozi di più larga applicazione nel diritto romano, in quanto aveva una forma agile. Si trattava di un negozio astratto, il che consentiva di impiegarla per le cause più diverse.
ALTRE FORME NEGOZIALI
Le forme scritte Il diritto romano conobbe anche negozi per i quali si richiedeva la forma scritta: alcuni in cui la scriptura era di per sé produttiva di effetti giuridici, in particolare, fonte di obbligazioni (soprattutto i nomina transscripticia ); altri in cui il documento scritto rappresentava solo l’involucro esterno contenente le volontà che con il negozio si manifestavano. La traditio Era un negozio bilaterale riconosciuto a Roma sin dall’età arcaica per il trasferimento del possesso; ma anche idoneo al passaggio della proprietà. La traditio si compiva essenzialmente con la consegna, sia pure informale e informalmente concordata della cosa che si intendeva trasferire. Non bastava quindi che le parti fossero d’accordo circa il trasferimento: occorreva la consegna. Il consenso comunque manifestato. I contratti consensuali. Negozi non formali furono, a Roma, i contratti consensuali (compravendita, locazione, società e mandato) e i patti. La sedes materiae è quella delle obbligazioni. Per essi era sufficiente che la volontà fosse in qualche modo manifestata, non importa come: se oralmente o per iscritto, tra persone presenti o lontane, direttamente, tramite intermediario, o mediante una missiva, espressamente o tacitamente.
DIVERGENZA TRA MANIFESTAZIONE E VOLONTÀ
Poteva accadere che taluno manifestasse una volontà che non aveva, e che pertanto si determinasse divergenza tra il voluto e il dichiarato. Al riguardo bisogna distinguere tra:
- negozi solenni à in cui il compimento delle formalità richieste era considerato necessario e sufficiente per la validità dell’atto, cosicché, una volta effettuate le prescritte formalità, ad esse si attribuivano, in via di principio, gli effetti loro propri anche se, le parti, non li avessero voluti.
- contratti consensuali e altri negozi non formali à la soluzione di massima fu che la mancanza di volontà ne comportasse la nullità: il negozio sarebbe stato pertanto improduttivo di effetti giuridici. In età postclassica, con la scomparsa di mancipatio e in iure cessio e, in generale, con la decadenza delle forme solenni dello ius civile , la regola circa la necessità della voluntas per la validità dei negozi giuridici assunse carattere generale. Dichiarazioni ioci causa e simili Nessun problema si pose per le dichiarazioni fatte per scherzo ( ioci causa ), o nel contesto di una rappresentazione teatrale, oppure a scopo di ammaestramento. Erano dichiarazioni che non potevano essere prese sul serio, né i romani pensarono mai di collegarvi effetti giuridici, neppure se compiute con il rispetto delle modalità dei negozi formali. Riserva mentale Il caso della riserva mentale è il caso di chi, consapevolmente e senza averlo concordato con altri, dichiari ciò che non vuole. L’ipotesi è più teorica che pratica. In questo caso il negozio, di qualunque tipo sia è valido. Simulazione La simulazione presuppone un negozio bilaterale. Anche qui la divergenza tra manifestazione e volontà è consapevole, solo che la consapevolezza di non volere ciò che si dichiara di volere è comune alle parti del negozio, e l’intento di non volere il negozio dichiarato è tra esse dichiarato. Si avrà quindi un negozio simulato, palese e, a lato di esso, un accordo simulatorio occulto. La simulazione può essere:
- assoluta à le parti dichiarano di volere un negozio ma in realtà non ne vogliono alcuno;
L’exceptio doli generalis Nel campo di applicazione dell’ exceptio doli oltre al dolo negoziale, vi rientravano una fitta serie di casi in cui, in relazione alle circostanze, appariva iniquo che l’attore conseguisse quanto iure civili gli era dovuto. Il riferimento era non solo al dolo commesso dall’attore prima del giudizio (dolo preterito), ma anche al dolo che l’attore commetteva nel momento stesso in cui agiva e per il fatto stesso che agiva (dolo presente). L’exceptio doli aveva pertanto una doppia valenza:
- di exceptio doli praeteriti
- di exceptio doli praesentis o exceptio doli generalis à (ES. Exceptio doli che il possessore di buona fede convenuto con la rivendica avrebbe potuto opporre all’attore che non gli rimborsava le spese necessarie e utili erogate sul bene rivendicato). L’actio de dolo Era esperibile dalla vittima contro l’autore del dolo. Era un’azione penale e tuttavia al simplum : l’importo della pena corrispondeva al danno subito dall’attore. L’ actio de dolo comportava l’infamia a carico di chi fosse stato condannato. Era azione arbitraria, per cui il convenuto avrebbe evitato la condanna se prima della sentenza e su invito del giudice avesse risarcito il danno. Era un’azione sussidiaria, il pretore la concedeva solo in difetto di altro mezzo giudiziario in favore dell’ingannato. L’ actio de dolo era un’azione penale e quindi all’occorrenza nossale; poteva essere esercitata contro l’autore del dolo, non contro i suoi eredi e, trattandosi di azione penale pretoria, non poteva essere esperita oltre l’anno della commissione del dolo. Al di fuori del settore dei i udicia bonae fidei il negozio già eseguito, non veniva di per sè invalidato, ma l’inganno poteva, con l’ actio de dolo ottenere la condanna dell’autore del dolo a una pena corrispondente alla stima del pregiudizio subito. In integrum restitutio propter dolum È un altro rimedio pretorio contro il dolo negoziale, di cui le fonti conservano poche tracce.
IL METUS
Altro vizio della volontà nel negozio giuridico è il metus , ossia il timore generato dall’altrui violenza, intesa come violenza morale, ossia la minaccia di provocare un male se il minacciato non compie un certo negozio (vis compulsiva). La minaccia di un male genera timore, e in conseguenza di esso, taluno può essere indotto a compiere un negozio per lui pregiudizievole, che altrimenti non avrebbe voluto o avrebbe voluto a condizioni diverse. Per la rilevanza giuridica occorre che il male minacciato sia ingiusto e la minaccia seria. Siamo quindi in presenza di un vizio della volontà perché il negozio in sé è voluto, ma la volontà si è formata per effetto del timore generato dal vis. In linea di principio, il negozio estorto, compiuto per metus era iure civili valido ed efficace, ma il convenuto con un’azione ex fide bona avrebbe potuto, senza bisogno di exceptio ottenere l’assoluzione opponendo che il negozio di cui l’altra parte pretendeva l’adempimento gli era stato estorto con la minaccia; oppure una volta che avesse adempiuto, la vittima del metus avrebbe potuto, con la stessa azione ex fide bona propria del rapporto tra le parti, pretendere la restituzione. L’exceptio metus Nel corso del I secolo a.C. il pretore contemplò nel suo editto l’ exceptio quod metus causa o exceptio metus , in virtù della quale la persona convenuta per l’adempimento di un negozio estorto con la violenza avrebbe ottenuto l’assoluzione. Questa exceptio giovava al convenuto con azioni di stretto diritto, azioni reali o comunque non di buona fede. L’eccezione era opponibile anche a persona diversa dall’autore della violenza, con cui l’autore fondasse la sua pretesa su un negozio al convenuto estorto per timore. Per questa sua caratteristica, che le conferiva valenza assoluta, non limitata all’autore della vis, l’ exceptio metus fu qualificata exceptio in rem scripta. L’actio quod metus causa L’ actio quod metus causa (pretoria) si dava a chi avesse dato esecuzione al negozio estorto con la violenza prima ancora di essere chiamato in giudizio per l’adempimento. Si trattava di un’azione penale: entro l’anno la pena era del quadruplo del valore del pregiudizio arrecato dopo l’anno del simplum. Si trattava di un’azione arbitraria. Poteva essere esperita non solo contro l’autore della vis, ma anche contro terzi che si fossero avvantaggiati in dipendenza del metus , onde era detta in rem scripta. In integrum restitutio propter metum Un altro rimedio pretorio edittale era la in integrum restitutio propter metum che tendeva a neutralizzare effetti che iure civili si erano già prodotti. ES. la persona costretta a mancipare e trasferire il possesso di una res mancipi avendo perduto la proprietà e non potendo pertanto agire con la rivendica, una volta ottenuta la in integrum restitutio sarebbe stata ammessa all’esercizio di una rei vindicatio utilis , ficticia , per cui il giudice avrebbe giudicato come sela mancipatio non avesse avuto luogo.
LA CAUSA
Ogni negozio è dal suo autore compiuto per una causa. Per causa, in questo contesto, si intende la funzione che si intende realizzare attraverso gli effetti che il negozio andrà a produrre: in definitiva, un elemento oggettivo che sta alla base del negozio giuridico. La causa negoziale sarà in ogni caso uno scambio di cosa contro prezzo nella compravendita, la realizzazione di un prestito di consumo nel mutuo. Quando si tratta di negozi bilaterali, la causa è comune alle parti. Negozi causali La causa riconosciuta a priori come lecita dall’ordinamento giuridico, determina la struttura del negozio: ne rappresenta quindi un elemento costitutivo.
Nei negozi causali, il difetto di causa, risolvendosi nella mancanza di un elemento costitutivo, strutturale del negozio e pertanto di un elemento ad esso essenziale, comporta la nullità, o meglio, quel negozio non viene giuridicamente ad esistenza. Negozi astratti Ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti, dove la causa non è espressa, non emerge dalla struttura del negozio, è pertanto ad esso esterna; sicché i negozi astratti dello stesso tipo potranno essere compiuti per cause diverse. Quel che la struttura del negozio astratto esprime sono gli effetti giuridici, non la causa. Erano astratti, o almeno lo divennero, i più tra i negozi formali: mancipatio, in iure cessio ( traslative di proprietà ), stipulatio (produttiva di obbligazioni) , solutio per aes et libram acceptilatio e la traditio. I negozi astratti, in linea di massima, erano e restavano iure civili validi ed efficaci pure se la causa mancava o era illecita. Da età preclassica si ammise però in casi del genere il ricorso alla condictio o all’exceptio, a seconda che il negozio, rivelatosi senza causa o con causa illecita avesse già avuto o non avesse ancora avuto esecuzione.
- condictio à era un rimedio tipicamente civilistico per la restituzione,
- exceptio à era uno strumento pretorio, per la neutralizzazione degli effetti che derivavano iure civili dal negozio astratto.
LA CONDICTIO
La condictio fu la versione formulare della legis actio per condictionem. Con essa si perseguivano crediti per cui l’attore affermava la sussistenza a carico dell’altra parte di un obbligo di dare (che avrebbe potuto avere ad oggetto una certa pecunia o una certa res ) espresso con il verbo oportere. Si trattava di azione civile, in personam e di stretto diritto. Nelle legis actio per condictionem l’attore non indicava la fonte del credito affermato. Ciò trovava riscontro nella condictio formulare, al cui formula era senza demonstratio che consentì l’applicazione della condictio a una pluralità di fattispecie eterogenee. La condictio presuppone una datio , intesa non nel significato comune di consegna, ma nell’accezione più ristretta e tecnica di trasferimento di proprietà. La condictio presupponeva quindi che l’attore avesse in precedenza trasferito al convenuto la proprietà di una res , e al contempo doveva sussistere una ragione valida per cui il convenuto non dovesse trattenere la cosa così che si prospettasse giusta i termini della formula un suo dovere di dare, ossia un trasferimento della proprietà. Da qui l’obbligo del convenuto soccombente di trasferire all’attore la proprietà: della stessa cosa ricevuta se si trattava di cosa individuata nella specie, dell’equivalente se si trattava di denaro o altre cose fungibili. Ebbe carattere eccezionale, in età classica, il caso della condictio ex causa furtiva , di fronte alla quale il convenuto soccombente non sarebbe stato tenuto a una datio in senso tecnico. Il regime generale della condictio da conto del fatto che di essa si dessero applicazioni contrattuali, che presupponevano che la datio fosse stata compiuta con l’intesa che quanto si trasferiva sarebbe poi stato restituito, e che riguardavano dationes compiute per una causa inesistente o venuta a mancare.
GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO
Il fatto che i negozi giuridici fossero tipici non era di ostacolo, in linea di massima, alla possibilità di aggiungervi di volta in volta clausole diverse, sia per modificare gli effetti negoziali tipici sia per integrarli, compatibilmente in ogni caso, con la natura del negozio à elementi accidentali. Le più comuni di queste clausole sono condizione, termine e modus.
LA CONDIZIONE
Per condizione, si intende sia l’evento futuro e oggettivamente incerto, dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio, sia la clausola aggiunta al negozio che contempla l’evento. Le condizioni si distinguono in:
- sospensive à sospendono gli effetti del negozio, e quindi il negozio non produce i suoi effetti, li produrrà se e quando l’evento si verificherà.
- risolutive à risolvono il negozio che produce i suoi effetti, che però cesseranno automaticamente, o meglio si risolveranno, se e quando l’evento si verificherà. Il negozio soggetto a condizione è detto condictionalis , mentre il negozio senza condizioni è detto puro. Gli actus legitimi Non tutti i negozi giuridici tolleravano l’aggiunta di condizioni ( actus legitimi ), in quanto avrebbe comportato l’invalidità dell’atto. Erano actus legitimi , oltre alla mancipatio e alla in iure cessio anche l'acceptilatio, la manumissio vindicta. Erano tutti negozi che si compivano mediante la pronuncia di certa verba, tali da risultare incompatibili con un rinvio, quale la condizione sospensiva avrebbe comportato, degli effetti loro propri. Condictio iuris Gli effetti di taluni atti erano di per sé subordinati al verificarsi di certi eventi: i legati sarebbero stati efficaci una volta efficace il testamento à condictio iuris Specificarla sarebbe stato superfluo. Non si trattava pertanto di una condizione nel suo significato proprio di condizione negoziale, e non era pertanto soggetta al relativo regime giuridico. Condictiones in praesens vel in praeteritum conlatae Neanche erano condizioni in senso proprio le condizioni cosiddette in praesens vel in praeteritum conlatae , che facevano dipendere gli effetti del negozio da eventi attuali o passati: non quindi futuri, e neanche oggettivamente inerti. Il negozio cui fossero state aggiunte clausole come queste, sarebbe stato efficace subito se l’evento dedotto risultava verificato; altrimenti non avrebbe mai prodotto effetti o meglio, non sarebbe mai venuto ad esistenza nel mondo giuridico.
IL TERMINE
Il termine si configura quale elemento accidentale del negozio giuridico, come una clausola quindi che le parti, nei concreti casi di specie, possono volere o non. Il termine si definisce pertanto come una clausola che prevede un avvenimento futuro e certo dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio. Al termine si fa riferimento nelle fonti giuridiche romane con la parola dies. Poteva trattarsi di un evento per il quale vi era certezza sia che si sarebbe verificato, sia quando, oppure poteva trattarsi di un evento per cui la certezza verteva solo sul se e non sul quando. Il termine poteva essere:
- iniziale à il negozio con termine iniziale non produceva effetti: li iniziava a produrre con decorrenza dal monumento della scadenza del termine
- finale à il negozio con termine finale produceva immediatamente i suoi effetti, che sarebbero cessati alla scadenza. Il termine finale non era tollerato dalla traditio e dalla stipulatio. Alcuni negozi non tolleravano l’apposizione di termini: in alcuni, l’aggiunta dava luogo a nullità dell’atto, in altri il termine si considerava come non apposto e l’atto rimaneva valido (ES. istituzione di erede).
IL MODUS
Consiste nell’imposizione per il destinatario di un atto di liberalità di adottare un comportamento determinato. Poiché si tratta di un comportamento volontario, il modus può essere accostato alla condizione potestativa. Se ne discosta solo per il fatto che la condizione potestativa subordina gli effetti del negozio all’avveramento della condizione; con la conseguenza che, se questa non si verifica, il negozio non produce effetti. Il negozio modale, invece, è immediatamente efficace, ed efficace rimane a prescindere dall’adempimento del modus, solo che il beneficiario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli impone. Il modus nelle disposizioni mortis causa Trebazio, dell’ultima età repubblicana suggerì che prima di dare esecuzione ad un legato modale si facesse obbligo al legatario di prestare una stipulatio o cautio , con cui promettere all’erede l’esecuzione del modus : il legatario, il quale avesse preteso che si desse corso al legato senza prima aver prestato la cautio e avesse per ciò esercitato la relativa azione contro l’erede, sarebbe stato respinto in forza di exceptio doli. Il modus aggiunto a un legato poteva comportare prestazioni in favore di terzi, talchè l’erede avrebbe potuto non avere interesse ad opporre l’ exceptio doli al legatario. Se più erano gli eredi, ciascuno di essi avrebbe potuto pretendere l’adempimento del modus al momento della divisione dell’eredità. Non era escluso l’intervento straordinario dell’autorità pubblica per costringere l’onerato al rispetto della volontà del testatore. Il modus nella donazione Viene in considerazione in proposito, la donazione reale, per cui il donante trasferiva al donatario la proprietà del bene che donava. Il trasferimento si compiva con negozi astratti, quali la mancipatio , la in iure cessio e la traditio. Si stabiliva un modus a carico del donatario, che poteva essere tale da apparire, insieme alla donazione, quale causa dello stesso atto di trasferimento, cosicchè avrebbe avuto luogo, in sostanza, una datio , ossia un trasferimento di proprietà, per una causa che se fosse venuta a mancare avrebbe legittimato il donante all’esercizio della condictio o in alternativa, l’actio praescriptis verbis per la restituzione del donato. Ad avere interesse all’adempimento poteva essere anche un terzo che non poteva, però, agire direttamente contro il donatario.
IMPUTAZIONE DEGLI EFFETTI NEGOZIALI
Se si prescinde da eventuali effetti riflessi che possono riguardare anche terzi, gli effetti principali del negozio giuridico, gli stessi che si connettono alla causa, vengono solitamente imputati in via diretta ed esclusiva alle parti del negozio. Il nuntius (messaggero) à è un semplice portavoce il quale riferisce puntualmente quanto è stato invitato a riferire: è un mero strumento materiale da considerare alla stregua di una lettera. Egli non può dunque essere detto l’autore del negozio perché non dichiara una volontà propria. Di contro, colui che si avvale del nuntius non può essere considerato terzo estraneo al negozio, perché è egli stesso l’autore, ed è a lui che se ne collegano direttamente gli effetti. I negozi formali e solenni non potevano essere compiuti mediante nuntius perché esigevano la presenza delle parti. La rappresentanza organica à è il caso delle persone fisiche che non agiscono quali soggetti autonomi, ma quali organi di altro soggetto, il quale diversamente, per sua natura, non potrebbe operare nel mondo giuridico (persone giuridiche). Queste persone fisiche, dette rappresentanti legali, esprimono una volontà propria, e gli effetti dell’atto si producono direttamente ed esclusivamente in capo all’ente. Lo stesso schema della rappresentazione organica, gli studiosi del diritto romano riferiscono all’ipotesi dei negozi di acquisto conclusi da soggetti alieni iuris , soprattutto schivi e filii familias , sia in nome proprio, sia in nome dell’avente potestà. Questi atti erano validi ed efficaci, solo che ad acquistare non era lo schiavo o il filius familias o altro soggetto alieni iuris ma direttamente ed esclusivamente il dominus , il pater familias e comunque l’avente potestà. Le azioni adiettizie à se in determinate circostanze ad assumere l’obbligazione con atto lecito fosse stata una persona soggetta a potestà, ne sarebbe stato vincolato anche l’avente potestà.
LA RAPPRESENTANZA
Accadeva talvolta che effetti negoziali si imputassero, anziché al dichiarante, direttamente ed esclusivamente ad un terzo, secondo lo schema della rappresentanza.
Quello della rappresentanza è un fenomeno per cui un soggetto autonomo, giuridicamente capace, detto rappresentante, conclude un negozio e pertanto esprime una propria volontà, in nome e per conto di un altro soggetto, detto rappresentato, con effetti in via immediata diretta ed esclusiva non in capo a se stesso, ma in capo al rappresentato. La rappresentanza si distingue in:
- volontaria à quando i poteri al rappresentante sono conferiti dal rappresentato con un suo atto volontario;
- legale à in tutti gli altri casi. Non rientrano in questo schema della rappresentanza:
- il caso del nuntius perché egli non esprime una volontà propria;
- il caso della rappresentanza organica perché qui a concludere il negozio non è un soggetto autonomo;
- il caso della responsabilità adiettizia perché in essa gli effetti negoziali si imputano sia al dichiarante, sia a un terzo. La cosiddetta rappresentanza indiretta La rappresentanza indiretta consisteva nel concludere un negozio per conto altrui, ma in nome proprio, con effetti che si imputavano al dichiarante, salvo poi, da un canto, il dovere dello stesso dichiarante di trasferire al terzo per conto del quale aveva concluso il negozio, i diritti con esso acquistati, e dall’altro il dovere del terzo di addossarsi gli obblighi con lo stesso negozio assunti in nome proprio dal dichiarante. Le deroghe all’esecuzione della rappresentanza La legittimazione ad acquistare e trasferire il possesso con effetti diretti in capo ai propri amministrati fu riconosciuta, sin dall’età arcaica:
- al tutor impuberis
- ai curatores furiosi e prodigi
- al curatore del minore di 25 anni
- al procurator omnium bonorum (procuratore di tutti i beni), una figura di amministratore generale cui il pater familias affidava l’amministrazione del proprio patrimonio, e che sceglieva tra i propri liberti e poi anche tra estranei vicini all’ambito familiare
- ogni persona libera, agendo a nome di un terzo, poteva acquistargli il possesso, anche a sua insaputa La proprietà della res nec mancipi si trasmetteva con la traditio , che era un negozio a base possessoria: la traditio si effettuava con la consegna della cosa ma doveva trattarsi di una consegna che comportasse il possesso dal tradens all’ accipiens. In età postclassica venne meno la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi , talchè la traditio divenne il modo generale di trasferimento valido per ogni bene suscettibile di proprietà.
PATTI E CONTRATTI IN FAVORE DI TERZI
Per un’antica regola erano vietati, pena la nullità, patti e contratti in favore di terzi: le parti non potevano cioè convenire che dal negozio che andavano a compiere nascessero crediti in favore di terzi al negozio estranei. Questa regola fu specificatamente espressa con riguardo alla stipualtio e aveva una doppia valenza:
- da una stipulatio non nasceva azione né a favore dello stipulante, perché questi non aveva interesse che il promittente adempisse a un terzo, né a favore del terzo perchè non aveva partecipato alla stipulatio
- negando al terzo di agire direttamente contro il promittente, si negava che un negozio obbligatorio potesse avere direttamente effetti in capo al terzo. Al divieto di patti e contratti a favore di terzi si derogò nel tardo diritto romano, concedendo actiones utiles e in factum a terzi in materia di donazioni, deposito, dote e pegno.
COGNITOR, PROCURATOR AD LITEM E ALTRI SOSTITUTI PROCESSUALI
L’esigenza che in giudizio, l’una o l’altra parte, anziché comparire personalmente si faccia sostituire sin dall’inizio della lite, fu mantenuta nel processo formulare.
- Cognitor à sostituto processuale nominato direttamente dalla persona che desiderava farsi sostituire nel processo, dominus litis , con pronuncia orale e solenne rivolta direttamente all’avversario. Il cognitor partecipava al giudizio nomine alieno (in nome altrui); contestava la lite con l’adozione di una formula con trasposizione di soggetti per cui nell’ intentio stava il nome del dominus litis (soggetto legittimato all’azione): il nome del cognitor appariva solo nella condemnatio sicchè l’eventuale condanna sarebbe stata a favore o contro il congitor. Gli effetti preclusivi e quelli conservativi della litis contestatio , si producevano direttamente nei confronti del dominus litis (che non avrebbe potuto ripetere la lite ne contro di lui ne contro di lui avrebbe potuto ripeterla l’avversario). Una volta emanata una sentenza di condanna, poi, l’ actio iudicati sarebbe spettata direttamente ed esclusivamente al dominus litis o contro di lui.
- procurator ad litem à la sua nomina aveva luogo informalmente, anche in assenza dell’avversario. In questo caso la formula sarebbe stata con trasposizione di soggetti ma la litis contestatio e la sentenza non avrebbero avuto effetti nei confronti del dominus litis. L’avversario, che sosteneva la lite nel ruolo di convenuto avrebbe solitamente preteso che il procurator prestasse la cautio ratam rem dominum habiturum promettendo con stipulatio che il dominus litis avrebbe ratificato l’iniziativa del procurator. L’avversario, invece, che aveva intrapreso la lite con il ruolo di attore avrebbe preteso dal procurator la cautio iudicatum solvi , promettendo che l’eventuale sentenza di condanna sarebbe stata comunque adempiuta.
