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DIRITTO PRIVATO ROMANO
INTRODUZIONE
Con diritto romano facciamo riferimento al diritto degli antichi romani (detto romano “puro”), ma secondo Orestano possiamo individuare altri 4 significati: I. Tradizione romanistica (cioè la recezione che fu fatta del diritto romano in età giustinianea, medievale e moderna). Il diritto romano venne percepito nelle epoche successivo alla sua formazione per il suo utilizzo in contesti che risultavano profondamente mutati II. Diritto comune europeo (cioè quel patrimonio giuridico comune ai diversi paesi dell’Europa continentale). Al di là del nucleo del sistema giuridico dell’Europa continentale, vi è ad esempio quello del Regno Unito che nel linguaggio dei giuristi anglosassoni è qualificato come sistema di common law. Il sistema di civil law ha invece per fondamento il diritto romano appunto III. Pandettistica (che si riconnette a una scienza giuridica sviluppatasi nel 1800 in Germania). Si voleva creare una situazione di immediata e concreta applicazione del diritto romano nel contesto germanico. Nel 1800 in Germania il diritto romano era ancora considerato diritto positivo, cioè applicabile ai problemi concreti della società IV. Giusromanistica (scienza giuridica attuale che studia il diritto romano come fenomeno storico) Il diritto romano rappresenta il primo esempio di attività frutto di una classe di esperti (iusperiti), che costruiscono una scienza entro la quale trovano collocazione i precetti utilizzati per lo svolgimento delle attività umane in qualunque campo di attività. Lo studio del diritto romano serve a comprendere che il diritto è un prodotto della storia. Già Pomponio osservò nell’Enchiridion che il diritto non può esistere se non c’è qualcuno esperto di tale settore (iuris peritus) che di giorno in giorno possa migliorarlo. Bisogna ora periodizzare il diritto romano (753 a.C. - 565 d.C.):
- Età arcaica (monarchia)
- Età preclassica (repubblica)
- Età classica (principato)
- Età tardoclassica (dominato, cioè degenerazione del principato)
- Età giustinianea Con DIRITTO OGGETTIVO facciamo riferimento a quel complesso di norme e regole create da una comunità per regolare la convivenza tra i partecipanti della comunità stessa. Ed è in quest’ottica che analizzeremo le fonti del diritto nelle diverse epoche. Diverso è il DIRITTO SOGGETTIVO con il quale si intende una pretesa riconosciuta dall’ordinamento giuridico ad ottenere da altri un certo tipo di comportamento, il quale comportamento è espresso in capo a costoro in termini di doverosità (non per forza un comportamento positivo). Nell’ambito del diritto oggettivo nell’esperienza giuridica romana distinguiamo diverse forme di diritto oggettivo. Una prima distinzione ripartisce il diritto oggettivo in ius civile e ius gentium. Con IUS CIVILE si intende il diritto proprio dei Romani e perciò fruibile dai cittadini (cives); per IUS GENTIUM invece intendiamo un diritto comune a tutti i popoli dell’umanità e perciò fruibile anche dagli stranieri (peregrini). A Roma si distingue sempre in termini di diritto oggettivo lo ius civile e lo ius honorarium. Qua intendiamo con IUS CIVILE il diritto prodotto da fonti che sono tipicamente riconducibili
all’ordinamento giuridico romano (ad es mores, leges, senatus consulta, responsa); a questa si contrappone lo IUS HONORARIUM che indica il diritto prodotto dai magistrati romani, cioè da quelle figure che si affermano soprattutto in età repubblicana (ad es edictum praetoris). Il diritto prodotto dal pretore sarà molto ricorrente perché la pretura (che nasce nel 367 a.C.) sarà la magistratura alla quale verrà affidata la IURISDICTIO (attività giurisdizionale). Quest’attività era rimandata sotto un duplice profilo: il processo e il profilo preventivo (emanava un editto nel quale prometteva di tutelare determinate situazione giuridiche, e su questo si venivano a basare taluni diritti soggettivi). Il diritto onorario, soprattutto quello del pretore, avrà una funzione integrativa e correttiva dello ius civile. Il pretore avrà cioè strumenti per correggere il tiro di norme dello ius civile. Distinguiamo ora tra le fonti quelle di produzione e quelle di cognizione. Con FONTE DI PRODUZIONE si intende ogni atto o fatto idoneo a creare diritto oggettivo secondo l’ordinamento giuridico (es decreto legge). Le FONTI DI COGNIZIONE invece fanno riferimento a ogni materiale che consente di conoscere forme e contenuti del diritto oggettivo (es gazzetta ufficiale). (Noi siamo abituati a pensare che ho un’azione processuale perché ho un diritto soggettivo, il secondo è presupposto del primo. A Roma la prospettiva era rovesciata: ho un diritto soggettivo in quanto ho un’azione).
FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO ROMANO
In età arcaica:
- Mores. Fanno rifermento ai costumi degli antichi romani, quelle che oggi noi chiamiamo consuetudini (comportamento ripetuto nel tempo e avvertito come doveroso). Sono istituti fruibili esclusivamente dai cittadini romani
- Leges. Fino all’epoca monarchica sono i provvedimenti voluti dal rex (Leges regie) che fanno riferimento soprattutto al diritto pubblico (materia penale). Una volta superata l’età monarchica, ma ancora in quella arcaica, si affermano le leges comiziali cioè quelle votate dal popolo riunito in assemblea. Si vuole fissare un precetto giuridico.
- Interpretazione pontificale. Fa riferimento all’attività che svolgevano i pontefici. Non c’è ancora il cristianesimo quindi si fa riferimento a una figura religiosa della società romana arcaica, che tra gli altri compiti aveva quello di svelare il diritto. In un contesto nel quale il diritto nasce con i mores è normale che non tutti fossero a conoscenza di quale fosse la regola da seguire in determinate situazioni e allora si andava dal pontefice, gli si poneva un quesito e si atteneva un responso sulla norma da adottare in quella determinata situazione. La loro era un’attività oracolare, non davano motivazioni, non c’era nulla di scientifico. Quando poi si iniziano ad avere i primi esempi di diritto scritto (es le XII tavole) l’interpretazione pontificale cambierà il suo modus operandi. Ci sarà un primo passo verso l’interpretatio che si avrà poi. Il responso veniva chiesto di solito in un contesto stragiudiziale, quindi prima di un processo. In età preclassica:
- Mores. Hanno una caratteristica identica a quella osservata in età arcaica. Costumi per la cittadinanza romana e quindi sono una tipica fonte di ius civile.
- Leges. Non fanno riferimento a quelle regie ma piuttosto a provvedimenti legislativi che sono oggetto di votazione da parte del popolo. Ci si avvicina a un concetto di legge simile al nostro. Le leges comitiali sono di due tipi: la lex rogata e la lex data. La prima indica una legge votata e approvata dal comizio a seguito di rogatio (proposta in forma di domanda) di un magistrato (spesso il console). La lex data invece ricorda il nostro decreto legislativo, perché il popolo
In età classica:
- Vengono meno i mores che hanno esaurito la loro funzionalità creativa. Attraverso il filtro del giurista il diritto consuetudinario entra a far parte del diritto.
- Leges. Accezione già osservata in età preclassica (leges comitiali)
- Senatus consulta. Il senato è sotto il controllo del Princeps che riduceva l’autonomia del senato.
- Interpretatio prudentium. L’imperatore compie un giudizio sul diritto giurisprudenziale: il diritto di rispondere secondo l’auctoritas dell’imperatore (ius respondendi). È una patente che l’imperatore decide di affidare ai giuristi che hanno anche ambizione di carriera politica, e strizzano l’occhio al potere imperiale, che consente a questo di rendere i propri responsi in una veste più ufficiale. È come se il Princeps autorizzasse il singolo giurista a parlare in propria vece. Anche le soluzioni date da giuristi privi di ius respondendi entrano a far parte dell’ordinamento, ma sul piano giudiziale se un privato può avvalersi di un giurista con lo ius respondendi contro un privato che non può, è più probabile che prevalga il primo, come compiacimento dell’autorità imperiale. Alcuni giuristi finiscono per entrare a far parte del consilium principi. In età postclassica l’autorità giurisprudenziale si esaurisce.
- Edicta magistratuum. In età adrianea l’imperatore con un senatus consulta decide di affidare a Salvio Giuliano la redazione di un testo edittale definitivo, non più modificabile se non per volontà dell’imperatore (la codificazione edittale). Adriano si giustifica dicendo che ormai era da diversi decenni che l’editto veniva per presentarsi in uguale veste.
- Constitutiones principum. Le costituzioni imperiali erano atti autoritativi del Princeps, cioè strumenti di normazione diretta da parte dell’imperatore. Potevano avere diverse forme: edicta e mandata (per i funzionari) a carattere generale; rescritti (risposte dell’imperatore a quesiti dei privati), epistulae (stesso scopo delle prime ma con riferimento ai funzionari) e decreta (decisioni rese dal Princeps in qualità di giudice) a carattere specifico.
- Consuetudines. Facciamo riferimento a una produzione consuetudinaria del diritto ma questa volta limitata ai terreni provinciali dell’impero. Un modo per pacificare i territori conquistati era quello di riservare loro uno spazio per l’osservanza di norme locali che si erano formate in via consuetudinaria. Ciò poteva compiersi a patto che il diritto romano in una forma di diritto scritto non statuisse sul punto specifico. La consuetudine dev’essere osservata solo se non c’è una disposizione specifica romana sul punto. Ha valore solo praeter legem, è uno spazio residuale. In età tardoclassica e giustinianea:
- Constitutiones principum. L’elenco delle fonti del diritto romano si inaridisce a partire dalla fine del III secolo in avanti. Le constitutiones imperiali si suddividono sempre in edicta, rescripta, mandata, epistulae e decreta.
- Consuetudines. Si sviluppano dove la legge tace Si instaura la differenza tra iure e legem. Per iure si intendono i frammenti dei giuristi romani, per legem invece le norme di conio imperiale, cioè le costituzioni. Le seconde hanno una continuità in termini di produzione, mentre le iura sono estratti di testi giuridici ancora utilizzati nella pratica. La Legge delle Citazioni serviva per disciplinare l’uso delle opere giurisprudenziali in giudizio, questo perché in assenza di una scienza giuridica capace di muoversi nelle pieghe dello ius controversum, poteva divenire complicato trovare una soluzione definitiva. Questa legge allora disciplinava l’uso di queste iura individuando 5 giuristi dell’età classica i cui testi avevano un importante valore.
FONTI DI COGNIZIONE DEL DIRITTO ROMANO
- XII tavole. È un testo scarno dove vi sono pochi precetti, nemmeno tutti di diritto privato, che sono redatti in una forma a contenuto strettamente precettivo. C’è una previsione astratta e immediatamente la sanzione in caso di violazione.
- Istituzioni di Gaio. Fonte pregiustinianea per eccellenza, è la più importante fonte di cognizione giunta a noi al di fuori del corpus iuris civilis, perché è l’unica fonte giuridica che ci è venuta per completo al di fuori del digesto (che ha frammenti di opere dei giuristi). Era un’opera a carattere didattico. Vi è uno schema espositivo che verrà riprodotto dall’età classica a quella giustinianea (ripartizione personae, res e actiones).
- Codice Teodosiano. Prima raccolta ufficiale di costituzioni imperiali, emanato nel 438 d.C. dall’imperatore Teodosio, raccoglie tutte le costituzioni imperiali emanate da Costantino fino a i primi tre decenni del V sec d.C.
- Tituli ex corpore Ulpiani. Silloge di alcuni passi tratti dalla produzione letteraria di Ulpiano, ci è pervenuta al di fuori del digesto.
- Fragmenta vaticana. Frammenti ritrovati nella biblioteca vaticana
- Mosaicarum et Romanarum legum Callatio. Un confronto tra leggi romane e diritto ebraico.
- Fonti GIUSTINIANEE Corpus iuris civilis. Uno degli strumenti per far rivivere l’antico splendore dell’impero romano è quello di dare vita a un corpus di norme così come sono pervenute fino all’età giustinianea. Attraverso una rivisitazione dei materiali raccolti in diverse sedi, Giustiniano compie un’opera di selezione e compilazione per dare nuova ninfa a questi testi ed emendare quegli aspetti di opacità presenti nei testi. Ad esempio eliminare il carattere controversale del diritto giurisprudenziale così come l’abbiamo già visto. L’opera si compone di tre testi: Digesto, Institutiones e Codex, le Novelle vengono aggiunte dai medievali nella raccolta. La stesura di un codex indica la raccolta di leges; il digesto raccoglie gli Iura (seleziona i testi giuridici); institutiones che sono un testo didattico.
- Digesto (533). Viene ordinato con la Constitutione deo auctore nel 530 e completata nel 533. L’opera è suddivisa in 50 libri e al loro interno ogni libero è suddiviso in titoli e frammenti, ed eventualmente in paragrafi (ad es D. 19.5.1.1). fortuna vuole che la commissione istituita da Giustiniano per la compilazione del Digesto abbia deciso di indicare accanto a ciascun frammento l’autore del testo e l’opera dalla quale è stato tratto il frammento, la così detta inscriptio. È un testo che rappresentava diritto vigente al tempo di Giustiniano, e questo comporta che i testi fossero sfrondati di tutte quelle parti che non si ritenevano utili e che non erano applicabili alla realtà giuridica dell’epoca. Questo tipo di intervento a carattere omissivo è affiancato da altri a carattere integrativo, con i quali vi sono sostituzioni di istituti rispetto ad altri previgenti. Nei testi accolti nel digesto talvolta vediamo un riferimento chiaro alla “fiducia” (istituto romano) ma al posto di questo
configurati in termini di diritto. In una società arcaica la controversia si svolge attraverso riti che sono un processo, ed è proprio quindi attraverso il processo che si evolvono le argomentazioni del diritto che portano all’emersione di modelli astratti come quello di proprietà. Così si ha il passaggio dalla pretesa astratta al diritto soggettivo. L’ espressione Aktionenrechtliches Denken significa il modo di pensare il diritto attraverso le azioni. È il diritto processuale che presuppone quello sostanziale, nella nostra ottica è il contrario. Un diritto soggettivo era riconosciuto in quanto vi era un mezzo processuale specifico per farlo valere in giudizio. Per noi il presupposto è la presenza di un diritto soggettivo sul piano sostanziale, nel diritto romano era invertito il rapporto: era riconosciuto un diritto soggettivo sul piano sostanziale solo se vi fosse un mezzo processuale per dare attuazione a quel diritto. Proprio il diritto di proprietà per lungo tempo non viene messo sul piano degli iura (cioè diritti soggettivi), per lungo tempo si venne ad identificare il diritto con la res medesima a cui faceva riferimento. A Roma il mutuo era un contratto gratuito, non vi erano interessi, perché il tipo di azione in origine riconosciuta per operazioni di questo tipo prevedeva che si poteva chiedere solo quello che era stato dato in precedenza, nulla di più. FORME PROCESSUALI (civile) I. Legis actiones (età arcaica-17 a.C.). Ne abbiamo notizia grazie alle Istitutiones di Gaio, man mano che risaliamo nel tempo riscontriamo più formalità, perché c’è quella ritualizzazione con la quale si porta una lite concreta davanti all’ordinamento. È il processo più rituale, con più formalità. II. Processo per formulas (242 a.C.-342 d.C.). Dal punto di vista cronologico è quello che si va quasi perfettamente a sovrapporre col periodo che va a cavallo tra l’età repubblicana e quella classica, che noi sappiamo corrispondere al momento aureo dal punto di vista della nascita della giurisprudenza romana. Il processo per formulas nasce già sotto la vigenza per processo per legis actiones, ma abbiamo un affiancamento dei due. Qua noteremo già una progressiva de-formalizzazione del processo, che ridurrà le ritualità. Nascerà per dirimere le controversie tra stranieri o tra cittadini romani e stranieri. Quindi era necessario abbandonare alcune situazioni tipiche della civitas romana per consentire la fruizione anche agli stranieri (siamo in un’epoca di forte espansione romana). Anche per un cives romano era meglio utilizzare un processo con meno formalità. Anche loro potevano accedere a questa forma processuale. III. Cognitio extra ordinem (età augustea-età giustinianea). All’indomani dell’istituzione come processo ordinario del processo per formula questo viene istituito per alcuni istituti non conosciuti fino a quel momento nel diritto romano. Vanno a risolvere problemi che non potrebbero sennò essere risolti nell’ambito del processo civile ordinario (da qui anche il nome del processo stesso). Questa terza forma di processo poi solo più avanti diverrà una vera e propria forma di processo, ma solo nel 342 con l’abrogazione del processo per formulas diventerà processo civile ordinario. Con Augusto il meccanismo di lasciare dei beni al di fuori degli istituti già conosciuti prende piede, per quei casi specifici allora l’imperatore prevede la risoluzione attraverso altro meccanismo processuale che “si inventa sul momento”. Aveva anche natura pubblicista, non solo privata.
Legis actiones
Alcune caratteristiche le abbiamo già viste, come l’accessibilità esclusiva ai cives (solo cittadini romani). Un’altra importante caratteristica era l’intera oralità del processo, non vi erano passaggi scritti, era tutto solo orale. A questa si affiancava un rigido formalismo, già accennato prima. Era
pure necessaria la presenza di entrambe le parti in giudizio (cioè sia attore, colui che esercita l’azione; sia convenuto, colui chiamato in giudizio dall’attore). Almeno per le azioni dichiarative era anche ricorrente la struttura bifasica: una era di fronte ad un organo pubblico (ad es rex o suo funzionario in epoca monarchica, poi magistrato) e questa fase era detta IN IURE, la seconda fase invece era diretta da un cittadino privato che svolgerà il ruolo di giudice, detta APUD IUDICEM. Questo era un processo detto arbitrale, cioè quando due soggetti decidono di deferire la soluzione di una controversia sorta tra loro a un terzo soggetto non magistrato (ancora oggi esiste l’arbitrato). La fase in iure era quella in cui si individuavano i termini giuridici della lite. La seconda fase, quella apud iudicem, invece era quella decisoria, dove un cittadino privato doveva giudicare chi dei due avesse ragione. Le competenze non erano originariamente e astrattamente richieste al giudice privato. L’instaurazione dei termini giuridici della lite era infatti fatta ex ante, nella fase in iure. Ci sono 5 tipologie diverse, cioè 5 distinti riti processuali. Si possono suddividere in legis actiones DICHIARATIVE (Legis actio sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem) e in ESECUTIVE (legis actio per manus iniectionem, per pignoris capionem). Quelle dichiarative indicano un processo nel quale si ha come obbiettivo l’accertamento di una situazione giuridica controversa; quelle esecutive sono invece i tipi di processi nei quali si fa eseguire una situazione giuridica già accertata. Quelle esecutive potevano essere al di fuori di un già accertato processo dichiarativo, oppure come celebrazione di un già precedente possesso dichiarativo. LA LEGIS ACTIO SACRAMENTI: Sappiamo che essa essendo l’unica azione di legge dichiarativa serviva per tutelare tanto posizioni giuridiche soggettive a carattere assoluto, quanto per tutelare posizioni giuridiche soggettive a carattere relativo. Significa fare riferimento alla totalità dei diritti soggettivi che possono essere divisi in diritti soggettivi reali (quelli assoluti) e in diritto soggettivi di credito (quelli relativi). Per i primi l’azione è detta IN REM, per i secondi l’azione è detta IN PERSONAM. Una pretesa a carattere assoluto può essere fatta valere erga omens, invece una a carattere relativo solo verso soggetti che rivestono posizioni particolari. Nella terminologia utilizzata noi già cogliamo questo aspetto: in rem per un diritto reale, in personam per un diritto di credito.
- Per la legis sacramenti in rem la struttura è sempre bifasica. Per l’inizio del processo era necessario che l’attore portasse materialmente il convenuto davanti al magistrato (o rex), la chiamata in giudizio non avveniva quindi attraverso un organo giudiziario ma attraverso questa forma privata di garanzia della comparizione in giudizio di ambo le parti. Questo implica di conferire agli attori il potere di usare la forza nei confronti del convenuto. Dinanzi al magistrato le parti pronunciano la cd vindicatio e contra-vindicatio, cioè con parole determinate e gesti predefiniti ritualizzano la pretesa che hanno sul bene oggetto (o sul simbolo del bene) di controversia. L’affermazione ritualizzata che devono rendere le parti è l’affermazione del potere sulla cosa. Il processo per legis actiones ha carattere arbitrale, cioè assimilabile al moderno arbitrato, in quanto la soluzione della vicenda è affidata non ad un magistrato ma a un privato cittadino. Entrambe le parti manifestando un potere attuale sulla cosa avranno l’onere di provare il potere affermato, attore e convenuto saranno su un piano di parità e non si avrà l’onere solo su colui che compie la chiamata in giudizio (attore). Dopo la vindicatio e conta-vindicatio vi era l’intervento del magistrato, che ordinava alle parti di deporre la cosa litigiosa e di sfidarsi al sacramentum. Il SACRAMENTUM era una scommessa con caratteri religiosi, di pagare all’erario (popolo romano) una somma di denaro in caso di sconfitta. Il sacramento era di 50 o 500 assi a seconda del valore della lite. Fatta questa promessa il magistrato invitava a nominare dei garanti perché potesse attribuirsi al garante (apparentemente) più affidabile il possesso interinale della cosa. Con quest’assegnazione si chiudeva la fase in iure con l’invocazione dei testimoni (litis contestatio), che dovevano
non era tenuto ad indicare la cd CAUSA PRETENDI, cioè non era tenuto ad indicare su cosa di affermava la propria pretesa. Si parla per questo di astrattezza della legis actio per condictionem. L’unico presupposto che vediamo in questo tipo di azione è la restituzione di una cosa precedentemente data. Questo non significa che l’attore non sarà chiamato a descrivere la situazione di fatto della pretesa, ma questo avverrà solo nella fase apud iudicem (cioè in quella parte informale del rito, che non concerne l’instaurazione degli elementi giuridici della lite). Per il pretore sarà solo importante giudicare se la pretesa dell’attore riguarda una somma determinato di denaro o altra cosa determinata, fondata su una precedente datio. Fu previsto come termine per la celebrazione della fase apud iudicem un termine di 30 giorni. La legis actio per condictiones è l’ultima ad essere introdotta ma anche la prima ad essere abolita, verrà sostituita con la sua versione formulare. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM Procedura esecutiva a carattere personale utilizzabile contro: (1) il iudicatus (o il confessus) che non avesse pagato la somma di denaro oggetto di condanna entro 3 0 giorni dalla sentenza (manus iniectio iudicati), (2) il debitore che entro 6 mesi non rimborsi al proprio garante l’importo di un debito per il quale era stata costituita la garanzia (manus iniectio pro iudicato), (3) il legatario che non poteva avere più di mille assi sottraendoli all’erede, se non avesse restituito l’eccedenza dei 1000 all’erede (manus iniectio pura). Le parti si recavano dal magistrato (sempre consentito l’uso della forza per portare il convenuto), e dinanzi al magistrato l’attore indicava la fonte del suo credito e successivamente esprimeva la volontà di esercitare la manus sul debitore. Difronte alla richiesta di manus inicere il debitore poteva o nominare un VINDEX per sottrarsi alla manus iniectio, il quale avrebbe dovuto sostenere per conto del debitore un processo nel quale avrebbe preso le sue difese. Però doveva sapere che qualora fosse risultato sconfitto sarebbe tenuto al pagamento del doppio del credito (infitiatio). Il vindex però poteva ovviamente rifiutarsi. Se non trova il vindex subisce la manus iniectio e il debitore viene addictus in favore del creditore, ciò porta ad un assoggettamento personale. In forza di questo addictus il creditore avrebbe potuto portare il debitore in catene nella propria casa ma per tre mercati consecutivi avrebbe dovuto portare il debitore con sé per dargli la possibilità di trovare qualche anima pia disposta a pagare il suo debito. Per questi motivi non era concepibile un vindex all’infinito al lato pratico. Se non si trova un soggetto disposto a pagare il debito del debitore, il creditore poteva venderlo come schiavo fuori da Roma o addirittura ucciderlo impunemente (se vi erano più creditori questi si spartivano il corpo in proporzione ai crediti). Una lex estese a tutti i tipi di manus iniectio la possibilità di contestare il proprio debito, fare cioè vindex di sé stesso LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM Non si doveva tenere né alla presenza del magistrato né a quella dell’avversario. Il creditore poteva, con parole determinate, prendere in pegno un bene dell’altro. Questo serviva a garanzia di un debito che il debitore aveva nei confronti del creditore. Era un pegno in funzione di garanzia.
Processo formulare
Passaggio dal processo per legis actiones a quello formulare, come data di partenza abbiamo il 242 a.C. che coincide con la data di istituzione del praetor peregrinus. Si istituisce un secondo pretore, il peregrinus, che deve dirimere le controverse tra stranieri o tra romani e stranieri. Processo fondato sul imperium del magistrato, un magistrato cum imperio poteva dicere ius anche in controverse che riguardavano stranieri. La seconda tappa importante è quella della lex Aebutia (130 a.C.) che
dovrebbe aver abolito la legis actio per condictionem. Con questa si arriva definitivamente alla condictio formulare. Con l’emanazione delle leges Iuliae del 17 a.C. si instaura l’ordinamento dei giudizi privati (ordo iudiciorum privatorum). Fino al 342 d.C. sarà il processo esclusivo. Il processo formulare è accessibile e fruibile anche da parte degli stranieri, la legis actiones invece non lo era. Vi è anche una riduzione di formalismo sia a livello verbale che gestuale. Altra caratteristica è l’unitarietà del procedimento, non vi sono più i 5 riti distinti per ogni legis actio, c’è un rito unico. Ciò che cambia è la tipicità delle azioni che risultano esperibili per azionare in giudizio le singole pretese, ma il processo a livello strutturale è sempre lo stesso. Vi è comunque la necessaria presenza di ambo le parti in giudizio, così come la struttura bifasica. Evoluzione del diritto romano in termini processuali, perché se va assicurata la presenza di entrambe le parti in giudizio, e nella legis actiones questa presenza era garantita con la forza fisica, ora invece la garanzia si attua con la prospettazione nei confronti del convenuto di un male peggiore rispetto a quello di presentarsi. Vi è uno scatto evolutivo in termini processuali. La minaccia dell’ordinamento si svolgeva con l’attore, che dopo aver chiesto al convenuto di seguirlo in giudizio, denunciava il fatto al magistrato il quale dichiarava la MISSIO IN BONA che consisteva nell’immissione dell’attore nella totalità dei beni del convenuto. Questo processo dava vita all’esecuzione forzata dei beni. Si ha l’introduzione dell’istituto del VADIMONIUM che è un accordo tra le parti con il quale l’attore permetteva al convenuto di presentarsi alla tal ora davanti al magistrato per il processo, qualora non si fosse presentato allora sarebbero scattate le conseguenze della missio in bona. Una volta che le parti fossero davanti al magistrato ha inizio la fase in iure che si svolgeva con due atti preliminari: L’EDICTIO ACTIONIS che è l’annunciazione da parte dell’attore dell’azione che intende promuovere; e la POSTULATIO ACTIONIS che è la formale richiesta al magistrato di concessione dell’azione. Il magistrato per decidere se concedere o meno l’azione pone in essere la CAUSAE COGNITIO, in questo momento il magistrato assume delle informazioni per capire se il mezzo (azione) che viene richiesto dall’attore è quello richiesto per completare il processo. Se non è corretta nega l’azione con la DENEGARE ACTIONEM che mette fine al processo, ma l’attore potrà riprendere la lite in un secondo momento. Nel caso in cui il pretore ritenesse che la lite sia correttamente incardinata egli da l’azione, concedendo di proseguire. Quando il pretore da il consenso ad agire si ha la litis contestatio che è l’unico momento formale del processo, nel quale si redige concretamente il testo della formula che verrà poi trasmesso al giudice il quale dovrà attenersi al testo. Vi sono le istruzioni date al giudice su cosa dovesse pronunciare. La litis contestatio si svolge con tre atti: il dare iudicium (pretore), il dictare iudicium (attore) e l’accipere iudicium (convenuto). Questi tre atti formano la LITIS CONTESTATIO. La litis contestatio una volta celebrata provoca effetti preclusivi e conservativi. Con effetto preclusivo si intende che una volta celebrata la litis contestatio non si sarebbe più potuta ripetere l’azione per la stessa pretesa e tra le stesse parti. È un momento a tutela del convenuto e che garantisce certezza dei rapporti processuali. L’altro tipo di effetto è quello conservativo per il quale la pretesa dell’attore era messa in riparo da qualsiasi fenomeno successivo. Ad es se il convenuto fosse morto l’azione si sarebbe potuta svolgere nei confronti degli eredi del convenuto. Si giunge quindi alla fase apud iudicem, che vede un’istruttoria libera e che si svolge quindi in totale assenza di formalità. La sentenza è pronunciata in forma orale e priva di motivazione. In alcuni casi sembra esserci una motivazione, ma non vi è comunque un obbligo. La fase apud iudicem era diretta da un giudice privato unico, ma talvolta poteva essere diretta anche da un organo collegiale. Laddove fosse una sentenza di condanna era esperita esclusivamente in termini pecuniari, non era mai esperita una condanna in forma specifica. L’unico momento formale del processo è quello nel quale si giunge alla concezione dei verba della forma. Vi sono dei modelli di formule previste nell’editto pretore, l’attore sceglieva il tipo di azione più giusto al contesto, il testo poi va corredato di elementi concreti. La formula era suddivisa in parti ordinarie e parti non ordinarie. Le prime sono le parti non soggette alla libera disponibilità tanto dell’attore quanto del convenuto, le troviamo
della litis contestatio. Il caso più emblematico di utilizzo di questa era riferito ai crediti frazionabili. Se vi è una locazione per 1000 sesterzi al mese e il conduttore non ha pagato le prime due mensilità, il locatore deve circoscrivere la pretesa alle prime due rate perché altrimenti si starebbe rivolgendo a tutto il contratto e chiedendo più del dovuto per effetto della litis contestatio perderebbe la causa e non potrebbe più ripeterla. (2) L’exceptio è invece una parte a favore del convenuto, si poteva inserire su richiesta di questo trovando posto dopo l’intentio e prima della condemnatio. La sua natura era volta a condizionare negativamente la condanna, portando all’attenzione del giudice delle circostanze che ove verificate avrebbero imposto a questo di emanare una sentenza di assoluzione. L’exceptio non può essere considerata qualsiasi opposizione del convenuto, ma soltanto specifiche opposizioni. Ad es: … Si in ea re nihil dolo malo A. Agerii factum sit neque fiat… (e. doli) / … si inter A. Agerium et N. Negidium non convenit, ne ea pecunia peteretur (e. pacti conventi). Il primo presuppone che la prestazione dovuta dal convenuto è in realtà frutto di un raggiro, per cui è vero che il convenuto deve X all’attore, ma X deriva da un negozio frutto di un raggiro e per cui non deve essere corrisposto. In merito al negozio sull’exceptio si fa distinzione tra effetti ipso iure ed effetti ope exceptionis. Per la prima parliamo di un’efficacia che ci rivolge a casi nei quali il giudice del processo doveva tenere conto di quella data circostanza senza che il convenuto utilizzasse un’apposita exceptio. Il secondo presuppone che gli effetti per essere fatti valere necessitano l’impiego di un’exceptio. (3) La replicatio è una parte che funzione in modo uguale e contrario rispetto all’exceptio, infatti è a vantaggio dell’attore e collocata dopo l’excpetio. Va ad introdurre una circostanza o fatto che se verificato implicherà automaticamente la condanna del convenuto.
CLASSIFICAZIONE DELLE AZIONI
AZIONI CIVILI E AZIONI PRETORIE
- Le azioni civili sono quelle fondate sullo ius civile, ovvero quelle azioni che il pretore concede per dare concreta attuazione sul piano processuale ad azioni già previste dallo ius civile. Le azioni civili possono trovare le parole ex fide bona, queste parole consentivano al giudice di tenere in considerazione elementi ulteriori rispetto al mero fatto descritto nella formula. La formula di stripte iure fa riferimento esclusivamente al fatto su cui si fonda la pretesa dell’attore. La differenza tra le due si basa esclusivamente sulla presenza di una clausola nell’intentio: bisogna vedere se siano presenti le parole ex fide bona o no. Nel primo caso si valutano in maniera più ampia le pretese delle parti; in un’azione di stretto rinvio invece il giudice non potrebbe tenere conto di altre circostanze. Per capire se l’azione è civile occorre osservare l’intentio e vedere se ci sono una di due spie: una è il rinvio al diritto dei Quiriti, l’altra è l’uso del verbo oportere, che indica un obbligo fondato sullo ius civile.
- Le azioni pretorie sono le azioni volte a proteggere vicende giuridiche non contemplate dallo ius civile e disciplinate per la prima volta grazie all’intervento pretorio. Essere mirano ad integrare le lacune di ius civile o a correggerne le iniquità: funzione integrativa o correttiva. Le azioni pretorie sono suddivise poi in altre tre sottocategorie (utiles, con trasposizione di soggetti e in factum). Per le azioni pretorie la sotto distinzione pone le prime due riguardanti casi nei quali l’azione vede comunque un rinvio allo ius civile, ma questo rinvio serve solo per estendere la portata applicativa dello ius civile a situazioni che lo stesso ius civile non prevedeva. È come un’analogia legis, si estende la portata applicativa di una norma dello ius civile. Le azioni utili normalmente sono azioni nelle quali questo meccanismo estensivo risulta molto chiaramente. Pensiamo alla tutela di cui gode il possessore ad usucapionem, si decide di concedere a questi una tutela simile a quella di cui godeva normalmente il
proprietario, nel caso in cui il possessore perda il possesso prima che siano raggiunti i termini per usucapire, ma in quella formula sarà indicata qual è la finzione giuridica a cui dovrà attenersi al giudice per la risoluzione della controversia (ovvero fare finta che il termine per usucapire fosse già trascorso). Per le azioni pretorie in factum abbiamo una formula che non contiene alcun rinvio allo ius civile, è quindi uno strumento del pretore per introdurre una tutela per situazioni giuridiche del tutto nuove, nemmeno per via mediata dello ius civile. L’azione pretoria la riconosciamo per un riferimento allo ius civile ma con qualcos’altro che ci fa capire che non è un’azione utile. Per l’azione in factum non troviamo rinvii allo ius civile. AZIONI IN REM E AZIONI IN PERSONAM
- Azioni in rem sono volte a tutelare posizioni giuridiche soggettive a carattere assoluto (i cd diritti reali). All’interno delle azioni in rem il testo (intentio) contiene solo il nome dell’attore, non anche quello del convenuto che compare nella condemnatio. L’indefensio, che non è altro che un comportamento non collaborativo all’interno della litis contestatio, è più lieve nelle conseguenze nelle azioni in rem. Il convenuto non può essere costretto a rem defendere e allora si riteneva che fosse obbligato a trasferire il possesso del bene oggetto della controversia. In sostanza doveva fare la semplice translactio possessionis, ma qualora non l’avesse fatto l’attore avrebbe avuto due mezzi di tutela a seconda da se il bene fosse stato mobile o immobile (interdictum que findum). Nelle azioni in rem il convenuto interessato a fare valere gli effetti preclusivi della litis contestatio avrebbe dovuto opporre nel secondo processo l’excpetio rei iudicatae vel in iudicium deductae (efficacia ope exceptionis).
- Nelle azioni in personam invece si tutelano i diritti soggettivi a carattere relativo (i cd diritti di credito). L’intentio contiene qua sia il nome dell’attore che quello del convenuto, perché occorre dare conto del rapporto che lega le parti in giudizio. Qua l’indefensio ha conseguenze più gravi: il regime è identico a quello osservato per la mancata comparizione in giudizio durante la rei vindicatio. Il convenuto subisce la missio in bona che da avvio alla procedura fallimentare per il debitore. Nel caso di azioni in personam, anche con iudicia legitima, gli effetti preclusivi della litis contestatio erano diversi da quelli delle azioni in rem, operavano infatti ipso iure. Ciò significa che un successivo giudice in un successivo processo dovrà tener conto di questo senza che il convenuto debba usare una particolare formula. Con iudicia legitima si indicano i giudizi svolti a Roma tra cittadini romani e davanti al giudice unico (non al collegio), gli iudicia imperio continentia invece erano tutti gli altri (che si basavano sull’imperium, ovvero un potere tipico del pretore). AZIONI ARBITRARIE Hanno la caratteristica di prevedere all’interno della formula una clausola, detta arbitraria, che prevedeva l’obbligo per il giudice di invitare il convenuto alla restituzione della cosa oggetto di controversia. In caso di restituzione in automatico ci sarebbe stata una sentenza di assoluzione in favore del convenuto, in caso di mancata restituzione invece sarebbe stato deferito all’attore il giuramento sulla litis aestimatio (oggetto di controversia). Le clausole arbitrarie potevano anche avere come oggetto azioni diverse dalla restituzione, come un fare. AZIONI PENALI E AZIONI REIPERSECUTORIE Nell’ambito del processo civile venivano sanzionati anche alcuni illeciti civili (delicta) oltre che azioni reipersecutorie, mentre da un atto lecito può sorgere solo un’azione reipersecutoria.
- Azioni penali volte a perseguire una pena nei confronti dell’autore di un illecito (si persegue una persona). Le azioni penali sono tutte in personam perché se i fatti illeciti sono possibili
procedura, non per evitare l’esecuzione (ormai aperta) ma per evitare l’INFAMIA che era una sanzione accessoria. Attesi i 30 giorni il pretore nominava il curator bonorum che doveva custodire il patrimonio e poi veniva nominato il MAGISTER BONORUM che era colui che di fatto procedeva alla vendita all’asta. La persona che si offriva di pagare la più alta percentuale di debiti del debitore fallito vinceva l’asta e otteneva quindi i beni di questo. Il BONORUM EMPTOR (colui che acquistava i beni) è da considerare successore universale per atto inter vivos del debitore fallito, tramite successione iure praetorio. Da questa condizione di bonorum emptor derivavano determinate azioni, a favore o contro di questo:
- L’actio Serviana è un’azione utile perché si fingeva che il bonorum emptor fosse erede di ius civile dell’debitore fallito (estensione di una regola di ius civile a una situazione non contemplata da questo).
- L’actio Rutiliana è un’azione con trasposizione di soggetti che opera sul piano processuale per la quale nella formula compare il nome del debitore fallito nell’intentio e quello del bonorum emptor nella condemnatio.
RIMEDI PRETORI
Strumenti alternativi alle azioni che servivano al pretore ad assolvere la funzione dello ius pretorium per l’integrazione e correzione dello ius civile. È il modo più veloce per dare concreta attuazione ai bisogni delle persone, si situano dentro un processo già avviato o prescindono totalmente da questo. Sono 4 i rimedi pretori che consociamo:
- INTERDICTA. Sono ordini che il magistrato rivolgeva a delle parti nell’ambito di controversie aventi ad oggetto il possesso di un bene. Laddove però non venisse ascoltato l’ordine si apriva una procedura complessa che terminava con un processo dichiarativo.
- IN INTEGRUM RESTITUTIO. Serviva per ripristinare una situazione negoziale e patrimoniale precedente alla conclusione di un negozio, i cui effetti si volevano rimuovere. Pensiamo a un negozio concluso a seguito di un raggiro di una parte verso l’altra, è proprio dell’ambito della disciplina del dolo negoziale, il pretore concedeva una in integrum restitutio per rimuovere gli effetti della situazione giuridica viziata.
- CAUTIONES E STIPULATIONES PRATORIAE. Vi è una promessa effettuata su invito del pretore, quando questo voleva far sorgere un obbligo giuridicamente sanzionabile che altrimenti non sarebbe esistito. Questo strumento serviva per indurre una parte a promettere qualcosa con una sanzione in caso di non mantenuta promessa. Ad es nel caso dell’usufrutto nel momento in cui si costituisce questo diritto si chiede anche all’usufruttario di prestare una promessa con la quale questo si vincola alla restituzione del bene una volta scaduto l’usufrutto. Questa cautio serviva per fare pagare una somma di denaro all’usufruttario nel caso non avesse restituito il bene.
- MISSIO IN POSSESSIONEM. È un mezzo che aveva come scopo principale quello di realizzare una funzione di custodia ma anche di coazione indiretta al compimento di un atto. Ad es un soggetto proprietario di un fondo nel quale vi è un albero che rischia di rovinare sulla casa del vicino: ipotesi di danno temuto. In questo caso vi è una disciplina per la quale il proprietario del fondo pericolante deve tenere un certo comportamento, ma qualora non lo tenesse il pretore autorizzerà la missio in possessionis a favore del fondo del vicino, con questa entrerà in possesso del fondo pericolante, così che verifichi che il pericolo non degeneri e anche per divenire proprietario del fondo da cui si teme che provenga il pericolo. È uno spauracchio importante per il titolare del fondo pericolante.
Cognitio extra ordinem
Fino al 342 d.C. rimane formalmente in vigore il processo formulare, ma già da tempo vi era affiancato un nuovo processo che è quello della cognitio extra ordinem. La chiamata in giudizio non è più effettuata da un privato (attore), bensì è rimessa ad un organo pubblico. Questa caratteristica si porta dietro la seconda peculiarità, e cioè di procedere in contumacia, cioè in assenza di una delle parti (il convenuto di solito). Vi è poi una struttura monofasica del processo, perché l’intero procedimento è diretto da un funzionario pubblico. Questo fa si che non vi è più la litis contestatio e i suoi effetti si dividono in momenti diversi della cognitio (ad es il momento conservativo si ha in avvio, mentre quello preclusivo si ha con l’emanazione della sentenza). Altro elemento di novità è la possibilità di emanare da parte del giudice delle CONDANNE IN FORMA SPECIFICA, prima erano solo condanne in termini pecuniarie. Abbiamo poi come ultima caratteristica l’appellabilità della sentenza, siccome è diretto da un organo pubblico, in una struttura gerarchica come quella imperiale, c’è sempre la possibilità di appellare la sentenza davanti all’imperatore. Nel processo formulare ad ogni formula (pretesa) corrispondeva un’azione, tutte le caratteristiche che abbiamo segnalato vengono mantenute nel processo della condictio extra ordinem nonostante l’azione esperita in giudizio fosse la stessa.
DIRITTO DELLE PERSONE
La capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolare di diritti e di obblighi, acquisita al momento della nascita; la capacità di agire è l’idoneità a porre validamente in essere atti giuridici, acquisita al 18esimo anno di età. Rispetto all’impostazione moderna nel diritto romano abbiamo qualche aggiustamento da effettuare. Per l’ordinamento romano poteva capitare di avere un soggetto con capacità d’agire ma privo di capacità giuridica (ad es per gli schiavi). La capacità giuridica si otteneva con il possesso dei tre status: LIBERTATIS (soggetto libero), CIVITATIS (cittadino romano) e FAMILIAE (soggetto che all’interno della famiglia non è sottoposto all’altrui potestà). La capacità di agire invece è ricondotta al raggiungimento dell’età pubere (14 anni per i maschi e 12 per le femmine).
Status libertatis
la condizione dipende dalla nascita e cioè se la madre è schiava il soggetto è schiavo, i figli di madre libera sono invece liberi e detti ingenui. Lo status può dipendere anche da fatti successivi alla nascita, ad es si viene catturati come prigioniero. Con la liberazione dalla condizione di schiavitù però si tornava libero. Il POSTLIMINIUM consentiva l’immediato riacquisto della libertà al soggetto che dopo essere caduto in stato di prigionia fosse riuscito a liberarsi e a far ritorno a Roma (era solo per i romani). La MANOMISSIONE è un atto di affrancazione che dipende da una libera scelta di un padrone di schiavo a cui si voglia concedere la libertà. La manomissione poteva svolgersi in modalità più o meno formali. Quelle più formali erano le civili (vindicta, censu, testamento), quelle meno formali ma con benefici minori erano invece le pretorie (inter amicos, apud mensam, per epistulam) La vindicta riproduce un processo di rivendica in libertà dello schiavo, è una simulazione che richiede la partecipazione del magistrato e di un terzo che assuma il ruolo di rivendicate (colui che chiede nel finto giudizio la libertà di schiavo, detto adsertor in libertatae)
Tutte hanno in comune il fatto di prevedere uno stratagemma formulare. Sono azioni pretorie con la trasposizione di soggetti per risolvere un problema di divergenza tra chi ha concluso il negozio e chi ne risponde. Il nome dello schiavo è nell’intentio, nella condemnatio si terrà conto del nome del dominus invece. Nei primi tre casi il dominus risponde per l’intero importo del debito assunto dallo schiavo, nel caso dell’ultima azione abbiamo due taxationes: limite dell’attivo del peculio ed eventuale arricchimento del dominus a seguito del negozio concluso dallo schiavo. Abbiamo due limiti all’ammontare della condanna, un limite che opera verso il basso (riducendo la quota di patrimonio aggredibile dal terzo verso il dominus), il secondo che alza la quota aggredibile dal dominus verso il terzo. Il dominus risponde nei limiti dell’attivo peculiare al momento in cui il terzo agisce nei confronti del dominus e questo attivo peculiare va calcolato sottraendo eventuali debiti dello schiavo verso il dominus nei loro rapporti privati. Per la possibilità che ci siano più terzi creditori la regola per soddisfarli ne caso il peculio non bastasse è quella basata sull’ordine cronologico di assunzione del bene da parte dello schiavo. La taxatio in rem verso invece fissa un limite verso l’alto perché l’ulteriore presupposto per operare è che a seguito dell’attività negoziale conclusa dallo schiavo il dominus si sia arricchito e il terzo debitore ha diritto per l’intero ammontare del debito assunto dallo schiavo. L’ACTIO TRIBUTORIA non rientra nell’elenco delle azioni addittizie, perché il problema è quello di far valere una responsabilità diretta del dominus, presupposto che: a) vi sia concessione di peculio, b) conclusione di negozi attraverso l’uso di beni peculiari, c) timore di un dissesto finanziario del servo. I creditori potevano rivolgersi al dominus e non ci sarebbe stato più il privilegio assegnato al dominus, bensì tutti (dominus e terzi creditori) avrebbero partecipato in misura uguale all’aggressione del patrimonio peculiare. L’azione era volta a far valere una responsabilità diretta del dominus che aveva fraudolentemente attribuito ai creditori un importo minore del dovuto.
Personae in causa mancipii
Posizione ibrida per questi soggetti, simile alla posizione degli schiavi per alcuni versi, simile a quella di cittadini liberi per altri. Erano cittadini liberi, sottoposti però a questo potere altrui detto MANCIPIUM a seguito della celebrazione di un negozio formale, detto mancipatio (che serviva principalmente per l’alienazione dei beni, ma anche per costituire forme di assoggettamento). La possibilità era quella di un sottoposto che commette un delitto. Nel caso di un filius familiae abbiamo la costituzione del mancipium. Le persone in causa mancipii potevano vivere in matrimonio e avere figli, non vi erano limitazioni sul piano personale; ma sul piano patrimoniale perdevano la capacità giuridica perché tutti i rapporti patrimoniali avrebbero fatto capo alla persona che su di essere esercitasse il mancipium. simile alla condizione dello schiavo è la caratteristica che si riscontra una volta morto l’avente potestà, perché le persone in causa mancipii non sarebbero divenute libere ma sarebbero cadute sotto il mancipium dell’erede. Le manomissioni sono atti di affrancazione volte anche a liberare dal mancipium, così come avveniva per gli schiavi.
Status civitatis
È il secondo requisito per avere piena capacità giuridica, fa riferimento al cittadino romano. L’acquisto della cittadinanza si consegue per nascita guardando lo status della madre nel caso in cui il soggetto nasca al di fuori di un matrimonio legittimo, se avviene in costanza di matrimonio si guada invece lo status del padre. L’affrancazione degli schiavi attraverso manomissioni civili è un’altra forma di acquisto della cittadinanza, e infine le concessioni che di volta in volta Roma fa alle
popolazioni limitrofe. Va menzionata in questo senso la concessione data dall’imperatore Caracalla nel 212 d.C. sotto forma di editto e che concesse la cittadinanza romana a tutti gli abitanti dell’impero. La perdita della cittadinanza può invece sorgere in caso di riduzione in schiavitù, di esilio e si stabilizzazione in colonie di nuova istituzione. Ai latini coloniali venivano comunque concessi dei privilegi. Vi sono delle prerogative riconosciute ad alcune categorie di stranieri:
- Ius migrandi. Possibilità di diventare cittadini romani a seguito di stabile trasferimento a Roma
- Ius connubili. Possibilità di contrarre validamente iustae nuptiae ossia il matrimonio legittimo romano
- Ius commercii. Possibilità di concludere validamente negozi tipici di ius civile (ad es la mancipatio)
Status familiae
Ultimo passo per diventare soggetto sui iuris. All’interno del nucleo sociale della famiglia un soggetto non è sottoposto ad altrui potestà, se vi è questa situazione si ha lo status familiae. L’unico soggetto che ha la prerogativa di esercitare la potestà su altri individui è il padre/marito, cioè il soggetto maschio. La donna non può avere la potestà ma può essere un soggetto sui iuris, questo quando non è sottoposta alla potestà del padre e non è sposata. I maschi sui iuris erano chiamati patres familias a prescindere dall’effettiva paternità, con riguardo a figli adottati e a nipoti.
Matrimonio
La famiglia romana era quella fondata sul matrimonio legittimo, i requisiti per contrare un matrimonio legittimo erano tre: ETÀ PUBERE, CONSENSO degli sposi o dei loro aventi potestà, il CONNUBIUM (attitudine a vivere come marito e moglie, no quindi parenti in linea rette o in linea collaterale tra zii e nipoti e cioè di terzo grado). Il matrimonio era considerato contratto tra due persone qualora tra gli sposi sussistesse il requisito della cd AFFECTIO MARITALIS, che consiste nella volontà espressa anche tacitamente dagli sposi di vivere in un’unione monogamica come marito e moglie. Questa si poteva desumere con vari elementi, interni ed esterni (es dote, sponsalia, conventio in manu). Vediamo ora alcuni effetti del matrimonio. In caso di nascita all’interno di un matrimonio i figli sono considerati legittimi; vi era poi l’obbligo di fedeltà; divieto di donazione tra coniugi; creazione di aspettative successorie secondo il diritto pretorio; esclusione di furto per cose sottratte in costanza di vincolo coniugale, ma poteva essere esperita solo la rerum amotarum (azione reipersecutoria e non infamante). La conventio in manu fa entrare la moglie nella famiglia del marito, cioè nella sua potestas (manus), che ha effetti e prerogative simili alla patria potestas, sono infatti considerate come figlie del marito. La conventio in manu si realizzava in tre modi: CONFARREATIO (rito religioso svolto davanti 10 testimoni ed un’autorità religiosa, nel quale i nubendi utilizzavano del pane di farro per offrirlo agli dei), COËMPTIO (ricalca il negozio della mancipatio, ha connotazioni solo civili perciò) e USUS (prevede la realizzazione della manus nel caso in cui la coppia abbia vissuto per 1 anno consecutivamente sotto lo stesso tetto coniugale). L’allontanamento della donna per 3 notti consecutive dalla casa coniugale avrebbe evitato l’effetto automatico di costituzione della manus per usus. La conventio in manu viene progressivamente utilizzata in misura inferiore fino a scomparire del tutto in età classica.
