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esonero scritto a metà novembre
diritto romano è vivo e vive anche se non ne siamo consapevoli nel nostro giuridico contemporaneo
codice italiano fatto nel 42, sotto regime fascista , ma quando cade e nasce repubblica il codice civile rimane lo stesso perché le categorie giuridiche non sono troppo/ mai condizionate dal modello politico in cui sono instaurate: contratto, persona,famiglia, matrimonio, obbligazione non sono termini inventati nel 42
la grecia, le poleis ci hanno regalato il pensiero filosofico, mentre invece il mondo romano ci ha regalato il diritto come ars, come sapere: nei codici diversi (italiano francese, cinese russo) si parla di contratto poi ovviamente il termine è declinato in base al contesto
il diritto romano è come strumento di lotta per una società migliore, serve a svelare le trame ideologiche nascoste nei diritti odierni
la nostra nozione di contratto italiana è espressione di una chiara visione ideologica ed è differente dalla visione romana
(testo= tratti di andamenti del diritto privato romano fondamento romano di diritto odierno )
il diritto romano ha avuto tanti nemici= ognuno a modo suo ha cercato di superare il modello che il diritto romano ha consegnato alla storia dell’umanità( ossia l’eredità del diritto romano, filippo gallo a torino, dove c’era una delle più importanti scuole di diritto romano, inventa il concetto di eredità del diritto romano, gallo parla di eredità perduta ma forse è meglio parlare di eredità giacente = a volte ce ne dimentichiamo ma sta sempre lì, basta ricordarla)
- marxismo, marx era un giurista, a berlino c’era il + grande giurista del tempo savigny che faceva tradurre dal latino al tedesco il corpus iuris civilis di giustiniano, marx fu costretto a fare questo lavoro al primo anno e in una lettera al padre marx dice che non gli piace, che a vede come una roba morta, deve studiare qualcosa di vivi, si appassione alle lezioni di gans ( allievo di hegel). odia il diritto romano, sa cosa è il diritto romano dei romani e non critica quello, nel manifesto critica la rilettura borghese del diritto romano, critica la proprietà privata non la proprietà= critica la rilettura della proprietà come proprietà privata ( rilettura borghese) critica il contratto come libero accordo delle parti perchè dice che società dell’economia borghese, il capitalismo produttivo ha fatto credere agli operai che essi non fossero + schiavi ma liberi di accordarsi per prestare il proprio lavoro= il contratto avrebbe una veste formale di libero incontro di volontà ma nasconde una struttura di
assoggettamento e di dipendenza della classe sociale + debole rispetto a quella + forte critica la successione mortis causa= quando moriamo diamo per scontato che i nostri beni vadano ai nostri figli, non vadano allo stato ma rimangano nella famiglia. idea di eredità che resta dentro la famiglia è un’eredità. è uno strumento di conservazione di dominio della classe dominante rispetto alla classe debole
NON VUOLE COLPIRE DIRITTO PRIVATO IN QUANTO TALE, è CONSAPEVOLE CHE ROMANI AVEVANO UNA CONCEZIONE DIVERSA, MA CRITICA LA RILETTURA BORGHESE DEL DIRITTO ROMANO ( che avviene in germania attraverso la scuola storica, periodo del 1820-1870) = utilizzando l’autorevolezza del diritto romano la società borghese ha creato scelte giuridiche a servizio del capitale (tre cicli del capitale. capitale commerciale= c’era soprattutto nell'antichità, fine 700 con le rivol industriali capitalismo industriale/ produttivo, poi c’è capitale finanziario= nel capitale produttivo se io investo di + come capitalista, mi arricchisco e creo + lavoro, nell’ultimo ciclo di capitale ossia quello finanziario in cui siamo ora la ricchezza aumenta ma non crea lavoro )
la critica di marx è uno stimolo per capire che diritto romano si può capire solo se lo contestualizziamo storicamente
- nazional socialismo, nazismo tedesco. la critica è molto + banale e superficiale, è legata al fatto che i nazisti pensano che possa esistere una razza pura, che razza tedesca sia quella ariana e credono che diritto romano era diritto di un altra nazione ( sbagliando) e quindi sia straniero. in + bisognava abbattere la società, liberarla dal borghese dell’800. volevano sostituirlo con un dritto tedesco comune. il nazismo cade prima e quindi non porta molte modifiche, resta in vigore il codice civile tedesco del 1896 che entra in vigore nel 900
21 aprile del 753 a.c natale di roma, quando cade costantinopoli sono passati 21 secoli
- la + violenta, il normativismo= hans kelsen padre del formalismo e del normativismo giuridico. scola giuridica che è diventata dominante dopo il 2 dopoguerra fino ad oggi, se pensiamo che diritto è norma è perchè si è confuso il diritto con la norma ( la norma c’è nel diritto ma non si può sostituire) CELSO E KELSEN libricino da leggere=Miglior critica al normativismo
kelsen scrive negli anni 30 in austria sotto il nazismo un libro che è inizialmente molto criticato ma che piacque molto al regime ( favoriva chi ha il potere ma lui non era nazista)= la dottrina pura del diritto. all’inizio di questo libro dice che non possiamo accettare l’eredità del diritto romano perché non è mai riuscito veramente ad isolare il diritto dalla morale, dalla religione, dalla politica, il diritto deve essere puro= non deve farsi contagiare da altre manifestazioni della società umana
chiaro che una definizione di questo genere è vuota perché giustifica ogni tipo di ordinamento. è un tipo di lettura sbagliata perchè kelsen non capisce ulpiano perchè lo legge con la sua visione, sta cercando questa purezza del diritto ( chde non esiste, come non esiste la purezza di un ordinamento perché essendo esseri umani non siamo divinità e abbiamo dei limiti, il diritto essendo espressione del nostro essere umani non potrà mai essere perfetto. il genere umano cerca la perfezione creando delle aberrazioni come le leggi razziali. il diritto romano crea degli strumenti giuridici per migliorare questa condizione ( esempio la chiaivtuù= romani cercano di creare degli strumenti giuridici per cui chi nasce schiavo non per forza debba morire schiavo. a roma la condizione dello schiavo è superabile, non solo quando si libera uno schiavo, diventa cittadino romano e non solo uomo libero )
la disuguaglianza, l'ingiustizia viene considerata quindi una forma di giustizia QUINDI LA DEFINIZIONE DI GIUSTIZIA è UNA FORMULA VUOTA, la posso riempire dei contenuti che voglio, quella formula giustificherebbe qualsiasi tipo di ordine giuridico (ecco perché senza accorgersene kelsen ha dato molto potere al nazismo)
L'errore interpretativo di kelsen = ulpiano pensa alla volontà soggettiva dell’essere umano, non è una volontà assoluta, non è una giustizia divina o assoluta ma è una volontà costante. per esser giusto l’umano deve cercare di attribuire a ciascuno il suo diritto non una volta ogni tanto ,a costantemente volontà di ogni singolo individuo= sono giusto se mi sforzo nel tempo di attribuire a ciascuno quello che merita
la definizione di ulpiano è un po’ banale ma esprime l’umanità nel significato di giustizia= l'essere umano giusto lo è anche nel momento in cui sbaglia purchè il suo obiettivo sia sempre attribuire a ciascuno ciò che merita
la giustizia è una virtù universale , anche un contadino dal punto di vista giuridico può esser giusto e anche un giurista può essere ingiusto
quale è rapporto tra giustizia e giuristi? nelle prime parole del codice giustiniano si dice che chi sta per dedicarsi al diritto bisogna che sappia da dove deriva la parola diritto, il diritto viene da giustizia, ius a iustizia appellatum est dal. di vista linguistico non è vero, casomai è contrario, ma questo rapporto tra diritto e giustizia serve per costruire questo ponte inderogabile tra diritto e giustizia
critica che fanno i romani= se vi fermate al formalismo, alla parte superficiale,e al contenitore, rischiate di mettere il diritto al + potente di turno, perdete la forza del diritto, invece bisogna costruire un rapporto forte tra diritto e giustizia
il diritto è l’arte del buono e del’eguale, giustizia è la costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto ( tribuere= attribuire è falso amico perchè da idea che da un vantaggio, qualcosa di positivo, tribuere invece c’è idea di distribuzione= io ti apporziono
quello che meriti, giustizia non è solo fare del bene ma è anche punire quando qualcuno sbaglia)
kelsen quindi da una interpretazione sbagliata della definizione di ulpiano
kelsen scrive “il problema della giustizia” perché si rende conto che nel suo sistema la giustizia sta fuori, dice che si rende conto che non è riuscito a dimostrare cosa è la giustizia= forse è questo il vero risultato del libro= relativismo puro,che la giustizia sia relativa e quindi che ogni epoca e ogni società ha la sua giustizia ed è vero
noi non creeremo mai una società perfetta ma non rinunciamo agli strumenti per migliorarla
se stiamo tutti uguali chi arriva primo è primo, chi arriva secondo è secondo, in una società diversificata per status non era mica così, in una società dove c’è un'uguaglianza formale chi arriva per primo è primo
la condotta illecita tocca per prima la struttura giuridica dell’uguaglianza
Il problema della critica kelseniana ci ha portato ad affrontare il rapporto tra. la differenza tra diritto romano e attuale. non verrà mai spiegato perché nel codice civile è codificata la prop privata e non gli usi civici, il contratto dell’accordo e non un’altra nozione di contratto
conclusioni di filippo gallo in celso e kelsen sono essenziali che cosa è una definizione per genere e specie= sapere antico ha consegnato due tipi di definizione
1)per genere e specie = DIVISIO lo ius est ars boni et aequi è una divisio genere di ius è ars anche kelsen definisce il diritto con una divisio, per i romani è ars, per kelsen è una norma per i romani ars è da specificare in boni et aequum
per kelsen invece deve essere una norma giuridica e non morale, deve essere provvista di sanzione, deve avere una veste formale
per kelsen = se è a deve essere b, se non ha questa veste logico formale della norma non è una norma giuridica= senza sanzione giuridica non è una norma giuridica, se è una norma di cortesia per kelsen non è una norma giuridica i romani non capirebbero la differenza tra norma giuridica e non giuridica ( la differenza sta nella sanzione, la norma non giuridica non ce l’ha) questo rinuncia a vedere il contenuto del diritto e a descriverne solo la forma
per i roma ni il diritto è ars= conoscenza tecnica per raggiungere un risultato concreto, in italiano questa idea dell’ars c’ancora nell’artigianato le artes dell’antichità= architettura, medicina, mate, retorica, fisica ( teknai in greco)
il diritto è nato con l’uomo, senza uomo no diritto, ci mancava strumento per vedere diritto che viene fornito da roma antica ( come atene ci da strumento per leggere filosofia)
la giustizia è la perpetua volontà… è una divisio gli esseri umani sono animali intelligenti, sensibili
2)per partizione = PARTITIO è una descrizione per parti
l’essere umano è un animale con anima mortale ( divisio= il genere dell’uomo è animale)= divisio l’essere umano ha la forma con due occhi, due mani, due piedi, una testa= questa è una partitio, non dico il genere di appartenenza dell’essere umana ma come è composto, la forma
x kelsen OGNI NORMA è GIUSTA PURCHè SIA POSTA NEL MODO CORRETTO
se la giustizia è una volontà, chi attribuisce il diritto? per kelsen l’ordinamento giuridico
uno dei problemi + grandi che ha dovuto affrontare nella teoria del diritto puro è come nasce l'ordinamento perché l’ordinamento è valido? per esempio perché l’università può imporre imporre il buon costume? perchè c’è una legge dello stato che assicura autonomia dell’uni ( potersi dare delle regole che stanno dentro la legge ma che possono regolare per esempio la comunità universitaria) la legge è formata dalla costituzione perché la ricerca è libera e l’uni è il luogo dove si deve fare ricerca
la costituzione è l’atto fondativo di un ordinamento, ma tutti gli articoli non sono tutti uguali e sono modificabili
la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo (homo= essere umano) sia l’articolo 3 dice che l'eguaglianza è essenziale SOLO tra i cittadini italiani ( si sancisce una uguaglianza formale tra tutti i cittadini)
parte + bella dell’articolo= nella seconda parte dice che è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori ( lavoratori= per il partito comunista che aveva partecipato nella assemblea costituente ci sono lavoratori)
il reddito di cittadinanza mostra che non è che si sia arrivati a una vera eguaglianza perché viene fornito un aiuto ai non lavoratori
si dice che c’è un eguaglianza sancita, si parla di libertà ma nella realtà queste sono limitate= nei fatti non siamo tutti liberi ed eguali allo stesso modo ed è un compito della repubblica rimuovere questi ostacoli
se si guarda questo articolo con lente/ sguardo normativo si appiattisce questo articolo= si dice infatti che una è l'eguaglianza formale, l’altra è sostanziale
ius est ars boni et aequi= significa che il diritto serve a migliorare le cose il diritto romano ci dice che il giurista è una missione = sta là per migliorare le cose= per accorgerci che una norma è ingiusta ( figli legittimi ed illegittimi per esempio, ci abbiamo messo 50 anni a modificare una legge che è ingiusta perché c’è una forte resistenza formale)
come nasce un ordinamento?l’ idea che kelsen ha è quella delle grandi rivoluzioni ( ha in testa la rivoluzione francese guidata dalla borghesia contro l’aristocrazia, la rivoluzione bolscevica in russia contro gli zar che farà nascere il modello socialista che con l’unione sovietica in parte tradì gli ideali iniziali, e diede vita a un sistema che crollerà nell’89)
il fatto regge il diritto, è a fondamento del diritto = la rivoluzione è un movimento violento che riesce a ribaltare un ordinamento giuridico legittimo ( quello del re in francia), non basta abbatterlo ma bisogna che questa nuova forza sia effettivamente in grado di imporre un nuovo ordine
la teoria kelseniana della nascita di un nuovo ordinamento si chiama principio di effettività= chi ha preso il potere deve essere in grado di imporre un nuovo ordine
tirannia diverso da dittatura dittatura= dictator a roma della fase repubblicana è espressione massima del potere imperiale tiranno= si crea con figura di silla e cesare ( che si fanno fare dittatori a vita) e viene recuperata con schmit all’inizio del 900, scrive un libro importantissimo sullo stato d’eccezione e trascina la dittatura romana all’interno dello stato di eccezione
il principio di effettività giustifica qualsiasi ordinamento ma è particolarmente condizionate dalle grandi rivoluzioni
il principio di effettività= kelsen crede che su un fatto può nascere il diritto. il diritto sarebbe espressione di una forza che si fa ordine, di una violenza
è una teoria con cui si può spiegare roma? prima non c’è niente poi arriva romolo che fonda il diritto, in realtà per roma assolutamente non va bene questa teoria, contrapponiamo a kelsen il principio di vigenza= esprime idea di continuità nella discontinuità= ci sono elementi che continuano e che cambiano, ma le metamorfosi istituzionali non significano mai cancellazione del preesistente
nell’area del diritto l'istituzione + innovativa e ha veramente raccolto la sfida repubblicana? l’università, ha recuperato tutti i professori cacciati nel periodo fascista
ogni comunità aveva delle divinità diverse, c’era un politeismo gerarchico= non ritengono che le divinità siano tutte sullo stesso piano in cima c’è iuppiter= giove non c'è il monoteismo?il monoteismo quando impatterà con l’impero sarà un impatto conflittuale si interpretava il volo degli uccelli per capire se iuppiter dava il suo placet alla persona in carne ed ossa, se è d’accordo che l’essere umano diventi rex l'augurium era fatto da un collegio sacerdotale che non era solo romano = auguri
!!!! dalla fondazione di roma fino all'ultimo imperatore per nominare il potere ci vuole sempre la partecipazione degli auguri il primo rex si inaugura da solo perché le fonti ricordano che lui e il fratello avevano studiato arte augurale a gabi , era stato insegnato il diritto augurale
Remo è il primo a vedere sei uccelli, Romolo ne vide dodici dopo, prevale chi ha visto prima o chi ha visto di +? contesa sull’interpretazione dei segni divini, da questa contesa prevarrà romolo che crede di dover fondare la città sul palatino, romolo lo sfida oltrepassando il solco
comunità che deve dare il placet all’uomo in carne ed ossa per renderlo re = le gentes, ossia queste comunità politica preesistenti ( decidono di fondare roma e di fondare un rex, per questo motivo è coerente che loro esprimono la loro volontà ) questa volontà i chiama= gli auspicia patruum auspicia perché ogni comunità politica aveva il suo auspicium, qua erano tanti. con questo atto di volontà conferiscono al re romano questo potere= danno potere di dialogare per la nostra comunità con le divinità essenziale perché ci fa capire la volontà politica delle comunità che erano politicamente autonome ma che decidono di mettersi insieme= per molti secoli l’esercito romano sarà non unitario ma confederato, tanti eserciti quante sono le gentes qua si vede molto l’idea di continuità nella discontinuità di cui si parlava prima= le comunità preesistenti decidono di fondare roma con a capo un rex
volontà del neo popolo romano creato cioè la volontà dei neocittadini che erano sì appartenenti alla gens ma anche neocittadini che confluiscono in roma e non appartenevano alla gens( romolo evoca subito l’ospitalità e l’asilo ) non basta la volontà politica delle comunità preesistenti e la volontà di iuppiter, roma fin da subito sancisce idea che potere viene dal popolo dai cittadini questa procedura si chiama lex curiata = legge delle curie (curia= rappresentazione politica e militare della gens con i loro clienti) ossia dei cittadini riuniti in curie che danno loro consenso al neo re di roma
la lex curiata è un elemento molto innovativo ma c’è anche augurium, c’è anche gli auspicia patruum
si vede molto come se ero legato alle idee tradizionali favorivo l’idea carismatica dell’augurium se legato all’aristocrazia valorizzavo gli auspicia
se sono uno storico del diritto dell’età repubblicana valorizzo la lex curiata
ecco il principio di vigenza = roma non distrugge il sistema giuridico religioso già esistente ma si impianta dentro= ecco perchè ci sono gli auspicia patruum e l augurium ma inserisce un elemento innovativo
roma non nasce e il diritto ( nella cultura ebraica chi detta le tavole della legge?dio) a roma è una realtà solo umana ( lo vediamo perché fin dal suo nascere la novità che introduce è la lex curiata ossia la volontà dei neo cittadini, della nuova comunità)
la sfida è cercare di costruire da tutti i mores diversi un diritto comune della cittadinanza= difficilissimo, ogni gens ha i propri usi e costumi
bisogna costruire un diritto comune integrando tutti i costumi delle comunità lo ius civile, i romani, la cultura romana non butta via nulla, conserva tutto= vige un principio di tradizione per cui tutto ciò che è verificato dalla tradizione funziona, ciò che è nuovo deve essere provato verificato
noi invece siamo un po’ immersi nella idea del progresso costante che non significa per forza migliorare= ideologicamente viviamo in una società che ritiene che il progresso è sempre meglio, anche se società del progresso si è trasformata da società di libertà a società di controllo
l’uomo antico invece ha idea che ciò che è vagliata dall’esperienza è buono, la novità deve essere verificata perché potrebbe distruggere i principi valoriali su cui siamo abituati a vivere
in teoria secondo l’augurium ogni uccello coincideva con un secolo di durata della città neo fondata non è importante se è vero che romolo e remo erano gemelli, cosa interessa? interessa il fatto che l’ idea fondativa viene posta di fronte a un problema irrisolvibile ossia che devono sondare il momento volontaristico per capire chi è il re perché non c’è un primogenito ma sono gemelli e quindi la natura non serve per capire chi è il re
il dato della leggende è che essere gemelli significa che momento fondativo della realtà impediva una chiara individuaz ione di chi doveva essere rex se coincidono questi tre procedure , allora ho rex romano servio tullio = si contesta che non c’è mai stato augurium su di lui, non era vero re
si fonda la città sul palatino= romolo secondo le fonti con rito etrusco fonda la città= con aratro bisogna fare solco quadrato per individuare lo spazio sacro non è che sono i confini di roma, ma è il luogo politico religioso della città dove il rex avrà la domus nella valle tra palatino ed altri colli si riunirà il senato il rito etrusco di fondazione della città è l’individuazione dello spazio politico religioso della città di roma non l’individuazione dei confini della città
imperium= potere imperium per come è costruito non è diretto sul territorio
è la costante è perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto= COSTANTE idea di giustizia che è dentro di noi, da coltivare per migliorare ( non deriva da dio né dall'esterno) in contrapposizione all'idea del contenitore vuoto della concezione kelseniana
per i romani il diritto è umano, esiste per gli esseri umani, non per i territori, non per regolare i rapporti tra gli stati= il nucleo primario del diritto è l’idea che lo ius non può vivere senza esseri umani= è una rete umana di relazioni che noi possiamo vedere o non vedere il diritto vive tra noi , ed è quindi essenziale nel modo di relazionarsi degli esseri umani
il diritto romano si contrappone a quello attuale
oggi= se uccido un uomo a ventimiglia mi si applica il diritto italiano se entro in francia, superato il confine, uccido uno mi si applica il diritto francese non è una cosa naturale= c’è ideologia fortissima che condiziona l’attualità= ideologia dello statual- legalismo secondo lo statual- legalismo = diritto come innervato in un territorio e non teso a regolare rapporti per una comunità di uomini questa percezione del confine è alla base del conflitto tra russia e ucraina
questa concezione nasce insieme a stato moderno parlare di stato nell’antichità non è corretto= nell’antichità in grecia ci sono le poleis roma è una città, che si espande in un impero idea del potere ( imperium) NON CONFONDERE IMPERIALISMO CON IMPERIALE ( l’espansione colonialista è imperialismo,)
impero era potere universale ( ora no imperi, solo potenze extra statali) che non era lì per difendere confini, idea imperiale + idea inclusiva che caratterizza roma fin dalla fondazione= idea della fondazione ( che si basa su principio di vigenza e non di effettività) implica che se i romani non hanno etnicamente nessuna caratterizzazione, questa caratterizzazione non può essere etnica ma solo politic- volontaria = si crea un potere concreto che esiste per esser esercitato nei confronti di una comunità e non è innervato in un territorio ( quale comunità?innanzitutto i romani, questa idea di inclusività fa sì che il diritto si estenda prima ai patrizi, poi anche ai plebei, poi ai latini, poi con caracalla a tutti i romani)
caduta la roma italiana, avviene una sostanziale frammentazione del potere dell’impero ( secondo grandissimo storico di nome calasso, calasso evidenza come al crollo dell’impero prevalgono le giurisdizioni natural i)= questa visione imperiale del potere si frammenta in tanti piccoli poteri che vigevano su un certo territorio ( REX IN REGNO SUO EST IMPERATOR) = ribaltamento dell’idea del potere imperiale perché questa idea nasce come antagonista del potere imperiale per esistere deve affermare il suo particolarismo= per affermare il particolarismo limitò il potere nel territorio
affermazione di un potere e diritto innervato in un preciso territorio
il principio romano nel corso della storia= roma è come se raccogliesse l’idea democratica che proveniva da poleis greche( lex curiata= principio democratico che è declinato all’interno del contest della fondazione di roma)
il diritto ora vive in un territorio e come conseguenza fregola i rapporti di chi vive e passa in quel territorio= riv di come vedere diritto= non caratterizza + una comunità di esseri umani ma uno specifico territorio
SOVRANITà STATUALE/ POTERE SOVRANO DELLO STATO=da idea del potere superiore di chi sta a capo della struttura politica,
nel medioevo si scatena idea dell'innervamento del potere nel territorio, emerge idea della sovranità= la sovranità impone il territorio
- la popolazione, il governo o sovranità, il territorio= sono i tre elementi fondamentali dello stat. siamo abituati a pensare al potere e al diritto innervati nel territorio. questa cosa dell’innervamento nel territorio un romano non lo capirebbe= diritto romano è umano, esiste solo se esistono le persone, non è legato al territorio ordinamento=è un sistema chiuso, chiusura territoriale
lo ius gentium è per una comunità indefinita, non è destinata a una particolare popolazione, ecco perché è un sistema e non un ordinamento= perché è aperto
lo stato ha il monopolio nel diritto penale ( perché il penale è espressione + forte della coercizione dello stato)
ius romanum= al singolare non è un concetto originario= i romani non hanno mai parlato di ius romanum fino a teodosio II, fino al tardo impero e poi con giustiniano ( 529 534 scrive codice giustinianeo)
immagine originaria= era al plurale= i diritti del popolo romano, si parlava di iura populi romani
popolo romano= non è una nazione, è un progetto di integrazione i diritti del popolo romano sono diritti di un'entità che fin dall’inizio è espressione di inclusione e integrazione
ulpiano ordina i diritti del popolo romano prima diritto naturale = espressivo di una comunanza naturale del mondo animale, tra esseri umani e animali non umani ( uccelli, pesci, animali). esclude solo le piante, idea di comunità universale
fino ai giuristi dell’età dei severi non si parla di diritto naturale ulpiano la mette per prima ma in realtà è l’ultima ad essere generata ulpiano la mette per prima perché vuole parlare di sfere più ampie e sfere + strette
non è lex mercatoria degli antichi=la lex mercatoria è un diritto comune delle genti che affiora nell’attività mercatoria del mediterraneo , che i romani poi percepiscono come diritto delle genti. la elaborano con obiettivo di non essere isituto che solo i romani capiscono, ma si deve adeguare a qualsiasi comunità ( qualsiasi lingua parli, qualsiasi religione creda)
es= i fenici viaggiavano già oltre colonne d’ercole e operavano uno scambio a distanza : il fenicio individuava un isola dove c’era una comunità, metteva delle merci sulla spiaggia in piccola quantità per fare vedere che aveva quelle merci, poi tornava sulla barca perché non voleva un contatto diretto. se a quello che viveva sull’isola piaceva oggetto che fenicio aveva lasciato in osservazione, lasciava un oggetto in cambio e da lì iniziava il commercio
oggi il motore del commercio è la compravendita consensuale = nella compravendita consensuale non c’è scambio attuale
è un'invenzione romana= i romani hanno costruito la ruota del commercio + importante ossia la compravendita consensuale
accordo primo principio della compravendita consensuale è l’accordo (=conventio) che per i romani non richiede delle forme, è un accordo deformalizzato per i romani pensano a chiunque e dicono = in una società universale l’importante è l’accordo, non i formalismi
idea di reciprocità
l’accordo deve essere su un idea di reciprocità = nessuno fa niente per niente, la reciprocità è il synallagma l’accordo è valido purchè sia reciproco il vantaggio che si ottiene c’è un idea di giustizia sotto l’idea di reciprocità = quidquid dare facere non ti regalo nulla la reciprocità non è lo scambio attuale= lo scambio viene dopo che ci siamo messi d’accordo, lo scambio è proiettato nel futuro = questo fa si che non ci sia il rischio di cadere nel rischio dell’invenduto ( ci si accorda prima dello scambio)
3) principio di lealtà e correttezza
tutto questo deve essere fondato su un principio di lealtà e correttezza = ci deve essere la buona fede = si parla di bona fides, bona perchè loro sanno cosa sia la lealtà e la correttezza ma qua si proiettano su una visione universale, vogliono specificare a tutti che ci deve essere alla base dell’accordo il principio di lealtà e di correttezza. la bona fides, già conosciuta ai romani, viene sganciata dai valori romani, deve ottenere un significato universale= si cerca di creare un concetto giuridico nuovo con materiale già esistente. viene esplicitata questa scelta di valore con il sintagma oportere ex fide bona = comunità avevano diversi valori e diverse culture e quindi diventa necessario specificare un un principio che i romani avevano già chiaro.
anche qua c’è un ulteriore idea di giustizia alla base
con oportere ex bona fide è chiaro che romani vogliano creare diritto che comprenda e coinvolga tutti gli esseri umani, che non regoli i rapporti tra i cives ma tra tutti gli uomini
tanto è importante che ora la buona fede è diventato principio inderogabile del diritto = è un’eredità viva del diritto romano
ecco perché non è una lex mercatoria ma è un sistema a disposizione di tutti sovrannazionale perchè non è strettamente legato ai romani la lex mercatoria è una prassi commerciale che si sviluppa in modo autonomo, idea è che prassi economico negoziale è diritto, alcuni credevano che lo ius gentium a roma fosse questo, fosse questa prassi economico negoziale, la compravendita consensuale non esiste in nessuna comunità del mediterraneo, non è un costume di nessuna popolazione, neanche a roma, i romani la creano, è un'innovazione fondamentale per creare un istituto giuridico come la compravendita consensuale, non può essere inventato da un commerciante ma dai giuristi= è frutto di un pensiero raffinatissimo, ed è talmente funzionante che la usiamo tutt'oggi
nella ius gentium l’universalità è di due tipi qua =
- un diritto destinato a tutta l’umanità
- nella storia ci sono istituti e schemi giuridici che sopravvivono nel tempo = noi viviamo nel diritto romano (anche se spesso non ce ne rendiamo conto, es= buona fede ). c’è un universalismo temporale
è idea di diritto a vocazione universale nella quale bisogna rinunciare all'idea di ordinamento e sostituirla a quello di sistema , di sovranazionale e non di internazionale, a vocazione universale e non di territori
secndo cicerone in tutti i rapporti negoziale è presente il concetto di societas vitae= ogni uomo appartiene a una comunità più ampia, in cui si relaziona con altri uomini a prescindere dalla comunità politica a cui appartiene
ius civile ( non tradurlo)= non è da tradurre diritto civile. civile rimanda a cittadinanza, è il diritto che regola rapporti tra i cittadini romani= è da tradurre “ diritto fondamentale della comunità dei cittadini” ius civile è + grande fenomeno di armonizzazione del diritto ( anche di + dello ius commune dell’età medievale e + dei vari tentativi di integrazione del diritto degli stati europei) ha dentro materia di diritto penale,privato, pubblico
roma è fondata, ci sono i sabini che hanno dei certi costumi e usi, etruschi ne hanno altri, altre divinità, anche i latini hanno altri costumi= diversi mores, o ius civile cerca di includere tutti i mores presenti, vengono affiancati
i due strumenti di unificazione e di armonizzazione dello ius civile sono l’attività politico giuridica del rex = ossia una forma di unificazione dall’alto e il metodo consuetudinario guidato dall’interpretazione sacerdotale= l'interpretatio= ossia il
diritto è sanzione, dove non c’è sanzione non c’è diritto. non è così= la sanzione è un momento essenziale del diritto ma non è l’unico).
nessun giurista direbbe che l’obbligazione naturale non sia un diritto naturale ( tutti dicono che il creditore non può agire per ottenere il pagamento del debitore, ma se debitore paga allora quel pagamento successivamente non può esser chiesto indietro). su libertà naturale invece c’è questa difficoltà. si legge spesso che la libertà naturale è una definizione vuota
liberte, egalite, fraternite (solidarietà, eguaglianza, libertà) di che libertà si tratta? idea politico giuridica della libertà ( non ha niente a che fare con libertà personale)= libertà del popolo francese dal re tiranno, inizia la libertà della repubblica,finisce tirannia del sovrano e inizia libertà repubblicana
1792, tre anni dopo rivoluzione = si cominciano a definire le necessità di fissare la costituzione e le linee direttive dell’avvento di napoleone, i delegati delle colonie delle americhe centrali fanno domanda che sembra ingenua ma è profondissima= Liberté che significa? come dobbiamo interpretarla? noi delle colonie francesi abbiamo tanti schiavi che lavorano nelle piantagioni grande discussione fino a che poi si dice che in francia libertà significa= mai + schiavitù ( a momento della rivoluzione non avevano pensato alla schiavituù coloniale, ma solo a quella presente in francia)
brasile, 30 anni dopo= si discute molto su problema della schiavitù coloniale= era una macchia per un paese modenro che voleva relazionarsi con altri paesi e quindi viene abolita
abbiamo formalizzato un dato che era già presente, primo passo che la nostra cultura ha fatto= egiziani non volevano la libertà dalla schiavitù, a roma si credeva che fosse un elemento del passato( c’è la manumissio= istituto dello ius gentium perchè il padrone può liberare lo schiavo ). schiavitù a roma arriva tardi, inizlamnete c’è il servo familiare che è diverso )
la libertà personale non produce effetto della azionabilità= non ho azione che fa valere la mia libertà, ma se sono schiavo e riesco a scappare recupero la mia libertà naturale = questo implica che libertà naturale non è che non esiste quando sono schiavo, ma è contratta nel momento in cui un altro ha potere su di me
questa idea di libertà naturale per umani viene da animali, i romani ci arrivano dagli animali= l’animale che catturavo era mio finché ero in grado di tenerlo sotto controllo, ma se l’animale scappava, tornava nella libertà naturale e qua ulpiano fa stessa operazione degli animali= se uno schiavo riesce a scappare, riconquista la sua libertà naturale
per i romani in sostanza siamo lupi, aquile, non pecore= pensano ad un mondo animale di fierezza e uomo non è destinato alla schiavitù, è contro natura
e tutto ciò, tutto questo concetto di libertà naturale dello schiavo nasce in mondo romano ossia in un mondo in cui la schiavitù era quotidiana
differenza con institutiones e res cottidianae di gaio nelle istituzioni gaio introduce il tema della libertà naturale per descrivere cattura di animale come modalità di acquisizione del dominio. afferma infatti che uomo, dopo aver catturato animale, ha dominium su di lui finché quello non riesce a scappare. nel momento in cui scappa, dal. di vista antropologico uomo perde dominium e non può più rivendicare, animale riconquista la propria libertà naturale e diventa animal nullius, ossia nella condizione di essere catturato e sottoposto a dominium di un altro uomo. la modalità di acquisto del dominium sulle ferae viene paragonata a modalità di acquisto del dominium su un uomo che cade in potestate hostium. Ciò significa che se un uomo viene catturato da nemici, viene sottoposto a dominium dei nemici. per gaio quindi momento della cattura e momento in cui preda viene tenuta in cattività sono momenti differenti, così come differiscono momento della fuga e ritorno in libertà. sono momenti differenti ma coesistenti, infatti i primi riferiscono modalità di acquisto del dominiu, secondi di estinzione del dominium. Nelle istituzioni di gaio non mostra modalità di estinzione del dominium di una preda finita sotto la potestas hostium, ma descrive solo modalità di acquisto del dominio di un uomo catturato dai nemici. nelle res cottidianae, successivamente, specifica certi caratteristiche oppure modifica. specifica che non è importante luogo sui cui avviene la cattura, può essere fondo di proprietà propria o fondo altrui. inoltre conferma la caratteristica indefinita della cattura, che deve essere seguita infatti dalla capacità dell’uomo di mantenere animale in attività. Nel momento in cui scappa per estinguere dominium, non deve solo scappare ma anche tornare titolare della propria libertà. tratto differente= mostra modalità di estinzione del dominium anche per persona caduta in potest hostium Ulpiano visione differente= carattere innovativo = pone libertà naturale all’interno dello ius naturale, ribalta un po’ la concezione di libertà atriale non è effetto di ragionamento giuridico ma fondamento di ragionamento giuridico. uomo o animale torna totale della propria libertà naturale, che era stata costretta, perché titolare di quella libertà naturale innata. Non è azionabile ( come libertà civile) ma non può essere messa in discussione e deve essere riconosciuta nel momento in cui scappa. sovrapposzione dello ius gentium a ius civile= schiavitù non è condizione naturale dell’uomo
essenziale visione di gaio perché individua il ritorno alla libertà naturale non come fondamento giuridico ma come effetti di un ragionamento giuridico, come ultimo momento del ragionamento giuridico =
Azione Assume oggi un significato tecnico= actio, agere Se parlo di agire= significato molto ampio, non solo agire nel processo
Azione e actio= è un agire umano nel processo Processo= luogo della giurisdizione, giurisdizione=iurisdictio=enunciazione del diritto,non è il iudicium Iudicium = dove problema si risolve,la risoluzione del giudice Due momenti del processo diversi Si dice in iure=dove si enuncia la iurisdictio di fronte al pretore= un magistrato romano La iurisdictio ce l’ha un magistrato(eletto direttamente dal popolo) romano
