Diritto processuale civile, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

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SBOBINATURE

PROCEDURA CIVILE ANNO 20 20 / 2021

1 SEMESTRE

PROF.SSA BATTAGLIA

(433 PAGINE)

LEZIONE 29.09.

Ricevimento: martedì dopo le 18 e mercoledì alle 16 Codice di procedura civile aggiornato alle ultime modifiche - ed. Libro: Monteleone o Balena Quando si parla di Diritto Processuale Civile si fa riferimento a quel complesso di norme interne e sovranazionali che disciplinano la struttura e il funzionamento del processo civile. Lo studio di queste disposizioni imporrebbe dei chiarimenti preliminari su alcune nozioni, impone un previo riferimento su cosa è e a cosa serve il processo civile e più in generale a cosa serve e cos’è il processo (il processo civile costituisce la species del genus processo). Questi interrogativi imporrebbero un chiarimento su cos’è la giurisdizione. Il processo è esercizio concreto della giurisdizione. La giurisdizione è uno dei 3 poteri in cui si manifesta la sovranità dello stato accanto agli altri poteri (esecutivo e legislativo); questo potere è attribuito al giudice che lo esercita attraverso il processo. Il termine processo da l’idea di procedere, di una sequenza di atti preordinati ad un fine. Nella materia civile, il fine del processo e della giurisdizione è mirare alla tutela dei diritti soggettivi , a differenza di quelli penale e amministrativo che hanno fini, obiettivi e oggetti diversi. Il fine della giurisdizionale civile è la tutela dei diritti soggettivi, e questo, lo ribadiscono alcune disposizioni di grande importanza:

• (^) l’art.24 I comma della Costituzione: “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”; questa norma consacra uno dei diritti fondamentali della persona umana: il diritto di azione, di adire il giudice, di rivolgersi all’autorità giurisdizionale invocando la tutela di una posizione giuridica soggettiva che si assume lesa o anche solo minacciata; questo diritto lo elargisce a tutti, cittadini e non. Tutti possono adire la giustizia per chiedere la tutela di una posizione giuridica soggettiva che si assume lesa o solo minacciata. Quando ad essere leso o minacciato è un diritto soggettivo, il suo titolare può invocare la tutela dinnanzi al giudice civile, può esercitare il diritto di azione attraverso un’apposita iniziativa rimessa alla sua esclusiva disponibilità: il titolare di un diritto leso o minacciato può proporre la domanda giudiziale mettendo in moto la macchina del processo. Il processo civile NON nasce mai d’ufficio, su iniziativa del giudice o di altro organo pubblico, nasce sempre su iniziativa della parte privata che è legittimata a proporre la domanda. C’è una macroscopica differenza tra processo e azione civile e processo e azione penale, la prima non ha il carattere dell’obbligatorietà, il titolare del diritto leso o minacciato se vuole, propone la domanda giudiziale e chiede la tutela giurisdizionale del suo diritto, se non vuole, non lo fa e nessuno può imporsi o può surrogarsi e proporre la domanda al suo posto; la seconda ha carattere dell’obbligatorietà ed è esercitata dal PM.

“ La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario [ 106 ; 1 c.p.p.]. Chi sono questi magistrati? I giudici ordinari che hanno la giurisdizione in materia civile. Questa norma enuncia il principio di unicità e unità della giurisdizione. Tale principio è implicitamente ripetuto al secondo comma: “non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali" È vietato istituire giudici ad hoc creati per determinate fattispecie , ma, continua il secondo comma - “possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia.” In questa parte la norma sancisce il divieto di istituzione di giudici speciali o straordinari, ribadendo il principio di unità della giurisdizione, ma, ci dice, che presso il giudice ordinario possono essere istituite delle sezioni specializzate. Le sezioni specializzati sono delle articolazioni interne agli uffici del giudice ordinario, non sono articolazioni del giudice speciale; una cosa sono i giudici speciali e altra cosa sono le sezioni specializzate in materia di impresa presso il tribunale, in materia di immigrazione, le antiche sezioni in ambito agrario. Si tratta di giudici specializzati, sono dei collegi, dei giudici collegiali che sono dotati di particolari competenze in specifiche materie. Si richiede un grado di specificità della competenza per cui, si reputa opportuno creare sezioni specializzate. Art.102 Cost .: questa norma sancisce il principio dell’unità della giurisdizione e del concentramento di tutte le funzioni giurisdizionali in capo ad un solo organo, i giudici ordinari, cioè dei giudici istituiti e regolati dalle norme dell’ordinamento giudiziario. La stessa costituzione prevede e legittima delle giurisdizioni speciali:

• (^) La giurisdizione amministrativa;
• (^) La giurisdizione contabile;
• (^) La giurisdizione militare. Questo principio della unità non è assoluto, è stato consacrato ma, in concreto, non è stato attuato in modo perfetto perché la nostra costituzione ha mantenuto queste giurisdizioni speciali preesistenti alla sua entrata in vigore. La specialità attiene di norma alla materia:
• la giurisdizione amministrativa è esercitata dal complesso di Tar, del tribunale regionale amministrativo di primo grado, dal consiglio di stato in grado di appello, dal consiglio di giustizia amministrativa per la Sicilia, e dalla giurisdizione della corte dei conti;
• la giurisdizione in materia di imposte e tasse esercitata dalle commissioni tributarie;
• (^) la giurisdizione dei tribunali militari. Questi giudici non si occupano della materia civile, perché nella materia civile la giurisdizione è attribuita ai giudici ordinari. I giudici speciali soggiaciono ad una disciplina normativa diversa; sono speciali perché non sono istituti e regolati dalle norme dell’ordinamento giudiziario.

Il terzo comma dell’art.1 02 ci dice: “La legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia.” Un caso di partecipazione diretta del popolo in campo civile è quello delle magistrature onorarie, i giudici onorari, locuzione che si contrappone al giudice togato: quando parliamo di giudici onorari facciamo riferimento ad organi che esercitano la funzione giurisdizionale MA non la esercitano al superamento di un concorso, non sono legati al rapporto di pubblico impiego con lo stato, non sono dei giudici togati che hanno fatto il concorso in magistratura e lo hanno vinto; i giudici onorari vengono chiamati ad esercitare la funzione giurisdizionale in determinati settori. Il giudice di pace e il tribunale sono gli unici organi di primo grado, mentre il tribunale è un giudice togato, il giudice di pace è onorario: un signore che ha determinati requisiti, la laurea in giurisprudenza e che esercita questi poteri nella sfera di competenza che la legge gli attribuisce. Giurisdizione in materia civile Il potere di ius dicere, di accertare e dichiarare un diritto nel contraddittorio tra le parti e di applicare la norma al caso concreto spetta secondo l’art.1 del c.p.c ai giudici ordinari. Il codice li considera nel loro complesso nell’art.1. Questi giudici sono i magistrati istituti e regolati dall’ordinamento giudiziario che dovrebbero costituire l’unico organo giurisdizionale del nostro ordinamento. È fatto divieto di istituire giudici speciali, ma accanto ai giudici ordinari esistono altri giudici, magistrature, che in contrapposizione si qualificano speciali e che riguardano ad altre materie (amministrativo, tributario e militare). I giudici ordinari sono i seguenti:

• Il giudice di pace che è un giudice onorario;
• Il tribunale;
• La corte di appello;
• La corte di cassazione; Abbiamo quattro giudici. L’insieme di questi giudici in materia civile costituiscono nel loro insieme l’autorità giudiziaria ordinaria. Il fatto che nel nostro ordinamento coesistano diverse giurisdizioni, il giudice ordinario e i giudici speciali, può dare luogo a quella che tecnicamente si chiama questione di giurisdizione. La questione di giurisdizione nasce quando è incerto a quale giudice, se ordinario o speciale, Tizio debba rivolgersi per chiedere ed ottenere la tutela di una posizione giuridica soggettiva. “Devo rivolgermi al giudice ordinario o tributario? Devo rivolgermi al giudice ordinario o al giudice amministrativo?”- Questa questione si profila anche nei rapporti tra giudice italiano e straniero: devo rivolgermi al giudice italiano o a quello straniero? La questione di giurisdizione nasce in concreto: succede che Tizio ritiene di essere titolare di una posizione giuridica soggettiva lesa o minacciata, vuole chiederne la tutela giurisdizionale, tramite il proprio avvocato propone la domanda giudiziale e lo fa dinnanzi al giudice ordinario. In concreto la domanda giudiziale può assumere due forme: es. sono creditore nei confronti di Caio, lo sollecito con una raccomandata e Caio non mi da retta, decido di rivolgermi al giudice, la controversia non si è risolta e quindi è necessario l’intervento di un terzo, il giudice, imparziale che risolva la controversia. Tizio che si rivolge al giudice deve osservare determinate forme per proporre ritualmente la domanda. Nel processo civile la domanda giudiziale conosce due modalità di proposizione:
• (^) L’atto di citazione: l’attore che intende proporre la domanda, notifica l’atto di citazione al convenuto e lo chiama in giudizio, lo cita a comparire dinnanzi al giudice in una data prefissata. Questo è il modo

Se l’organo pubblico ha agito sullo stesso piano di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento e si trova in una posizione paritaria, non esercitando questo potere di supremazia, sarà chiamato a rispondere d’innanzi al giudice ordinario, fatta eccezione per quelle materie che rientrano nella competenza esclusiva del giudice amministrativo. Il criterio di massima è questo: dobbiamo capire che natura e che funzione ha l’atto, il comportamento, il provvedimento dell’organo pubblico che ci ha causato un danno lesivo di una nostra posizione giuridica soggettiva. Il legislatore quando nel 2010 ha varato il codice del processo amministrativo ( D.lgs n.104/2010) ha codificato tale criterio di massimo all’art.7. Questa disposizione ricollega l’esercizio della giurisdizione amministrativa all’esercizio o al mancato esercizio del potere amministrativo e quindi ci fa capire che il criterio di riparto è questo: dobbiamo osservare la funzione dell’atto o del provvedimento della PA che intendiamo sindacare. Per quanto riguarda il settore della giurisdizione esclusiva, nel 1998 il legislatore aveva ampliato l’ambito e la giurisdizione del giudice amministrativo anche sui diritti soggettivi, questa estensione è stata giudicata sulla base dell’art.103, costituzionalmente illegittima, e quindi sull’argomento è intervenuto il legislatore col il codice del processo amministrativo e il quale ha circoscritto la competenza del giudice amministrativo a materie particolari e circoscritte. Il problema, il dubbio se il giudice abbia o meno il potere di ius dicere, si verifica a processo avviato. LEZIONE 2 del 30. Cari studenti, abbiamo visto che la giurisdizione – intesa come appartenenza, in capo a quella branca dell’ordinamento giudiziario cui è rivolta la domanda, del potere di ius dicere – costituisce un presupposto della decisione di merito: il giudice adito con la domanda dovrà valutare se il potere di statuire sulla controversia sottoposta al suo esame spetti effettivamente a lui, oppure ad un giudice appartenente ad un diverso settore dell’ordinamento giuridico (ad es. al giudice amministrativo, o a quello contabile o a quello tributario); ovvero se il potere giurisdizionale non spetti ad alcun giudice italiano, ma ad un giudice straniero. Anche in quest’ultimo caso può profilarsi una questione di giurisdizione: nel processo incardinato innanzi al giudice italiano può sorgere il dubbio se la giurisdizione spetti invece al giudice straniero, e tale dubbio, evidentemente, origina dal fatto che la controversia di cui si tratta presenta un elemento di estraneità (ad es. il convenuto non è cittadino italiano, la res litigiosa si trova all'estero; il contratto è stato stipulato o deve essere eseguito all'estero, ecc....) Le norme che disciplinano il problema – cioè che stabiliscono quando il giudice italiano ha la giurisdizione su cause che presentano elementi di estraneità – sono sia di fonte interna (L. n. 218/1995) sia di fonte eurocentrica: quelle della Convenzione di Bruxelles del 1968; quelle successive del Regolamento CE n. 44/2001 (c.d. Reg. Bruxelles I), che ha sostituito la Convenzione; quelle del Regolamento UE n. 1215/2012 (c.d. Reg. Bruxelles I-bis), che ha sostituito il Reg. CE n. 44/2001; nonché quelle degli altri regolamenti nel settore della c.d. “cooperazione giudiziaria in materia civile”. Stante la complessità dell’argomento e l’eterogeneità delle fonti, ritengo opportuno rinviare al secondo semestre - quando avrete chiaro l'iter del processo di cognizione di primo grado - lo studio delle cennate disposizioni, evitando così confusione. Lezione n° 3 del 06/10/2020 – procedura civile prof. Battaglia Prima parte

Io durante il corso della prima lezione ho introdotto alcune nozioni generalissime, tanto generali quanto fondamentali, la nozione di giurisdizione e di processo; vi ho spiegato, o meglio rammentato, che nel nostro sistema giudiziario esistono più giurisdizioni e ho precisato che la giurisdizione in materia civile, quindi il potere di ius dicere, di dichiarare il diritto, di applicare la norma al caso concreto in materia civile spetta ai giudici ordinari e abbiamo anche identificato questi giudici ordinari: Giudice di pace, il Tribunale, la Corte d’appello e la Corte di Cassazione evidenziando come il codice all’art 1 li consideri, intanto, nel loro complesso. L’art 1 del cpc parla di giudici ordinari tutti quanti insieme complessivamente considerati. Abbiamo anche detto che, in contrapposizione ai giudici ordinari, esistono nel nostro ordinamento giudici speciali, a tal proposito si è parlato della giurisdizione amministrativa, abbiamo fatto un cenno alla giurisdizione contabile, tributaria ecc… Quindi abbiamo anticipato quello che oggi costituirà il problema (ve lo anticipo subito non semplicissimo per voi che ancora ignorate come si svolge il processo di cognizione ma io tenterò di spiegarvelo in maniera quanto più chiara possibile) di giurisdizione o meglio la questione di giurisdizione. Abbiamo detto se è vero come è vero che esistono più giurisdizioni, e segnatamente quello che a noi interessa è la giurisdizione ordinaria da un lato e la giurisdizione speciale dall’altro, è possibile che nel corso del processo sorga una questione di giurisdizione: cioè emerga il dubbio se il giudice concretamente adito abbia o meno il potere di ius dicere su quella determinata controversia. La volta scorsa io ho anche trattato (evidentemente questa parte della registrazione è andata perduta) di un’altra possibile questione di giurisdizione, cioè quella che può profilarsi nei rapporti tra giudice italiano e giudice straniero, io però vi voglio dire sin da subito che questo argomento che è oggetto di apposite e diverse discipline come il diritto internazionale privato, il diritto processuale comunitario io l’ho trattato volutamente in modo sintetico e semplificato un po’ come ho dovuto fare anche per l’altra questione di giurisdizione su cui mi sono soffermata, cioè quella inerente il riparto tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo perché questo argomento è tradizionalmente materia del diritto processuale amministrativo. A me in questa fase del corso in cui siamo totalmente digiuni di diritto processuale civile, non interessa tanto spiegarvi il contenuto preciso della questione e quindi non mi interessa chiarirvi quando sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo o piuttosto che del giudice straniero, tenendo conto peraltro che in questo caso si tratta di rapporti tra giurisdizioni che fanno parte di ordinamenti diversi (quello italiano e quello dello stato estero), a me interessa che intanto abbiate capito per sommi capi la natura del problema. Qual è il problema che stiamo affrontando? Che cosa è la questione di giurisdizione? Io vi do intanto una definizione ordinata di che cos’è la questione di giurisdizione e poi dobbiamo cercare di capirla in modo più approfondito. La questione di giurisdizione è una questione pregiudiziale di rito, cominciamo a familiarizzare con questi concetti; che significa pregiudiziale? Significa in modo

Quest’attività difensiva del convenuto che vi ho descritto ha un nome tecnico: si chiama eccezione del difetto di giurisdizione, cioè il convenuto solleva questa eccezione con cui fa presente al giudice che a suo avviso c’è un impedimento processuale alla pronuncia, gli sta dicendo: - “Giudice tu non hai il potere di statuire su questa domanda fondata o non fondata che sia, guarda che tu non hai la giurisdizione.” Quindi la domanda iniziale era: come può sorgere la questione di giurisdizione nel processo? O su eccezione del convenuto, quindi il convenuto si difende, deposita la sua comparsa di risposta ed eccepisce il difetto di giurisdizione, quindi scrive che il giudice non ha la giurisdizione e chiaramente motiva perché questa controversia deve essere trattata e decisa, ad esempio dal Tar, per queste ragioni. L’altro modo con cui la questione di giurisdizione può emergere nel corso del processo è su rilievo officioso dello stesso giudice, quindi immaginiamo questo ipotetico processo fra Tizio (creditore) e Caio (debitore), Caio non eccepisce il difetto di giurisdizione, non si pone questo problema ovviamente non se lo pone il suo avvocato, e si difende nel merito, quindi nella sua comparsa di risposta si limiterà a dire che non deve questa somma per una serie di ragioni o in ogni caso il credito si è prescritto, allegherà tutta una serie di fatti che militano per il rigetto della domanda dell’attore. Quindi non perdiamo di vista il nostro problema cioè la questione di giurisdizione: sorge il dubbio se il giudice adito abbia o meno la giurisdizione, abbia o meno il potere appunto di ius dicere su quella determinata posizione giuridica. Sto cercando di spiegarvi, con estrema difficoltà perché questi sono tutti concetti che presupporrebbero già una conoscenza del processo di cognizione, come può sorgere questo dilemma: cioè la questione, il problema attinente alla giurisdizione nel corso del processo come nasce, come emerge? Dicevo o su eccezione del convenuto perché è il convenuto che dice attraverso l’apposita eccezione che il giudice non ha la giurisdizione, tecnicamente il concetto si esprime dicendo che il convenuto eccepisce il difetto di giurisdizione, quindi nell’articolare le sue difese tra le tante cose solleva la questione che è pregiudiziale perché logicamente il giudice dovrebbe deciderla per prima ed è una pregiudiziale di rito perché attiene unicamente alla regolarità formale del processo, fin qui ci siamo? Questa è l’iniziativa del convenuto che eccepisce il difetto e fa sorgere il problema. Ma vi dicevo che il problema può essere rilevato dallo stesso giudice , quindi d’ufficio, in assenza di qualsiasi eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal convenuto, il giudice legge le carte, l’atto di citazione e la comparsa di risposta e dice: “ma che hanno fatto questi qua, io non ho la giurisdizione su questa causa, questa causa doveva essere incardinata dinnanzi al Tar (ad esempio)”. Il giudice lo può rilevare pure d’ ufficio. Attenzione signori fin quì è sorta la questione, abbiamo un problema, o lo ha sollecitato il convenuto (cioè lo ha sollevato il convenuto) o lo ha rilevato il magistrato adito, in ogni caso abbiamo una questione. Dunque, abbiamo risposto alla domanda su come può emergere la questione di giurisdizione durante il processo: o su eccezione del convenuto o su rilievo officioso.

Altro problema: ma fino a quando, cioè fino a quale momento del processo, è consentito rilevare questo difetto? Noi studieremo che il processo è scandito in fasi, il processo è una sequenza di atti preordinata poi ad un fine, che è quello di ottenere una decisione, la sentenza. Noi abbiamo un processo di primo grado, poi abbiamo anche un processo di impugnazione che è l’appello quindi il processo di secondo grado, e saprete certamente che avverso le decisioni di secondo grado della Corte di Appello è ammesso anche il ricorso per Cassazione, quindi una terza istanza. Questo è un unico giudizio che si articola in più gradi, non necessariamente, ma può articolarsi in più gradi perché se nessuno impugna è chiaro che la sentenza poi si dice passa in giudicato e lì si fermerà. Ora cerchiamo di rispondere a quest’altra domanda: fino a quando può emergere la questione di giurisdizione? A questa domanda signori risponde l’art 37 del cpc. Testo art 37 del cpc “Difetto di giurisdizione”: - il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo. Quindi abbiamo fatto questo volo pindarico, dall’art 1 siamo passati al 37, perché l’art 1 ci dice chi sono i giudici che hanno la giurisdizione in materia civile ossia i giudici ordinari alias i giudici istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. L’eventuale difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti di un giudice speciale fino a quando può emergere nel corso del processo, cioè questo vizio e il relativo problema, la relativa questione di giurisdizione fino a quando può profilarsi? A questa domanda ripeto, risponde l’art 37 del cpc che è rubricato difetto di giurisdizione. Questa norma (che dovreste avere davanti quando io spiego perché altrimenti non mi seguite) ci dice che:

- “Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario (carcerate per ora questa locuzione nei confronti della pubblica amministrazione, toglietela per ora e mettetela tra parentesi) nei confronti dei giudici speciali (a noi questo per ora interessa) è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo ”. Cerchiamo di capire bene innanzitutto che cosa ci sta dicendo la norma perché altrimenti non capiamo come essa, a partire dal 2008, è stata interpretata dalla Corte di Cassazione, dalla giurisprudenza di legittimità, che ha consolidato sul punto ormai un orientamento granitico. La norma ci sta dicendo letteralmente che il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti, per esempio, del giudice amministrativo o del giudice speciale ad es. tributario, contabile e così via [ESEMPIO RIPORTATO: quindi che cosa è successo? è stato incardinato un giudizio dinnanzi al giudice ordinario : Tizio ha proposto la domanda giudiziale contro Caio per esempio, proponendo questa domanda innanzi al Tribunale di Palermo e il Tribunale di Palermo, o su eccezione di Caio o di ufficio, ha rilevato il difetto di giurisdizione] questo difetto, secondo l’art 37, integra un vizio talmente grave, perché vi rendete conto che il giudice non ha il potere proprio di ius dicere cioè manca un presupposto fondamentale per la regolarità del processo e questa mancanza impedisce al giudice di pronunciare nel merito, quindi si tratta

qual è la lettura secondo la Suprema Corte costituzionalmente orientata dell’art 37 e poi vediamo se è convincente o meno, secondo la Suprema Corte l’art 37 va letto come se ci fosse scritto :

• “ Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale è rilevato anche d’ufficio in ogni stato del processo di primo grado, mentre nei gradi successivi è possibile solo se è oggetto di uno specifico mezzo di impugnazione.” Allora per capire questa interpretazione che è stata molto criticata in dottrina , perché vi rendete conto che comporta uno stravolgimento letterale dell’art 37, perché l’art 37 non ci sta dicendo questo, quindi la dottrina ha scritto parecchio manifestando comprensibili critiche a questo orientamento giurisprudenziale, però per capire il senso, per capire perché la Suprema Corte è arrivata a formulare questa lettura dell’art37 io vi devo fare una serie di evenienze possibili, vi devo illustrare una serie di ipotesi che si possono verificare nel corso del processo sennò non capiamo. Immaginiamo il processo di primo grado: secondo voi se il giudice ritiene di non avere la giurisdizione, quindi, ritiene sussistente il difetto di giurisdizione, o perché lo rileva lui stesso di ufficio o perché l’eccezione del convenuto lo convince, secondo voi che cosa fa, se voi foste il giudice che cosa fareste? Vi viene presentata, proposta una domanda giudiziale e voi nella veste di giudice siete convinti di non avere giurisdizione su quella controversia, ripeto o perché avete rilevato di ufficio il vizio o perché l’eccezione formulata dal convenuto vi ha convinto (ad esempio: “ il convenuto ha ragione, io giudice non ho la giurisdizione su questa causa, questa causa doveva essere incardinata di fronte al tar”) un giudice di primo grado che si trova in una situazione di questo tipo, secondo voi che fa? Risposta studente A: deve indicare il giudice competente. Risposta studente B: deve rilevare il difetto di giurisdizione. Professoressa: lo ha già rilevato il difetto di giurisdizione, lo deve dichiarare, questo è un passaggio che per voi non è scontato ma che io voglio assolutamente sottolineare, cioè il giudice che si convince o su suo rilievo o in accoglimento della eccezione del convenuto e si convince di non avere la giurisdizione, dichiara con sentenza, ve lo dico io, il difetto, ossia chiude il processo e dice arrivederci, io non posso statuire, sembra ovvio. Lui pronuncia una sentenza a contenuto esclusivamente processuale in cui dice di non avere la giurisdizione, cioè da atto di questo impedimento processuale ostativo alla pronuncia di merito, poi è vero come diceva la collega che il giudice dovrà anche indicare il giudice che a suo avviso è munito di giurisdizione, però in questo momento non mettiamo troppa carne al fuoco. A me interessa che voi capiate il meccanismo. Quindi ritorniamo al nostro ipotetico processo di primo grado: è sorta la questione di giurisdizione, il giudice si è convinto che la questione è fondata e quindi si è convinto di non avere la giurisdizione e allora dichiarerà questo vizio ed emetterà una sentenza definitiva, nel senso che definisce il giudizio, in cui dirà alle parti: - “io non ho il potere di ius dicere su questa controversia, il potere di ius dicere ce l’ha il Tar.”

Dovete sapere che qualunque sentenza il giudice pronunci è impugnabile, ogni volta che il giudice statuisce su qualche cosa deve essere data alla parte la possibilità di richiedere un riesame più o meno limitato, quindi se il giudice chiude il processo di primo grado con una pronuncia di questo tipo, con una sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione, le parti se vogliono possono impugnarla. Con molta probabilità chi ha interesse ad impugnare in questo caso, chi è secondo voi, l’attore o il convenuto? Risposta studenti: “l’attore.” Professoressa: - “Io avevo individuato (da attore) quel giudice come munito di giurisdizione, il giudice mi risponde col due di picche, io attore impugno la sentenza e dico no, il giudice che avevo adito io è quello munito di giurisdizione e quindi la sentenza è sbagliata, posso fare l’appello poi posso impugnare in Cassazione.” Quindi sappiate fin da ora che la questione di giurisdizione potrebbe trascinarsi per i tre gradi di giudizio comunque, e l’esempio che vi ho fatto cioè il giudice dichiara il difetto di giurisdizione in primo grado, la parte interessata impugna quindi propone l’appello, poi propone il ricorso per Cassazione, e alla fine abbiamo il verdetto della Suprema Corte e la questione verrà definitivamente risolta, però che la questione si sia trascinata per i tre gradi di giudizio è un’evenienza possibile. Mettiamo da parte un attimo questa evenienza, e consideriamone un’altra: il giudice non ha rilevato il difetto di giurisdizione, perché non lo ha rilevato di ufficio o perché il convenuto non lo ha eccepito, la questione non è sorta e ha statuito nel merito, nell’esempio che vi avevo fatto all’inizio: Tizio agisce contro Caio per il pagamento della somma di denaro, ipotizziamo che il giudice accolga a domanda di Tizio e condanni Caio a pagare, la sentenza infine emessa non è una sentenza di rito ma è una sentenza di merito, cioè che statuisce sul diritto dedotto in lite; oppure potrebbe ancora accadere che il convenuto abbia eccepito il difetto di giurisdizione, quindi abbia sollevato la questione di giurisdizione e che il giudice abbia rigettato l’eccezione, dice: “non è vero che non ho la giurisdizione, io la giurisdizione ce l’ho e quindi vado avanti e statuisco nel merito”. Mi seguite fin qui? Quindi ripeto. La prima evenienza è semplice, nel processo di primo grado sorge la questione di giurisdizione o su rilievo officioso o su eccezione del convenuto, il giudice alla fine si convince, o perché lo ha rilevato lui stesso o perché dà ragione al convenuto, si convince di non avere la giurisdizione ed ovviamente cosa fa se non è bipolare? Emette una sentenza con cui dichiara il difetto di giurisdizione e chiude il processo. Questa sentenza poi è impugnabile in appello e in Cassazione e quindi la questione può impegnare tre gradi di giudizio. Questa è la prima ipotesi. La seconda ipotesi: il giudice non lo dichiara questo difetto di giurisdizione, entra nel merito e statuisce sul diritto dedotto. Perché? Perché o il problema non lo ha sollevato nessuno o perché lo ha sollevato il convenuto ma il giudice ha rigettato la relativa eccezione, il convenuto ha eccepito il difetto e il giudice ha detto: “no, io ho la giurisdizione e quindi statuisco nel merito, e quindi vi condanno a pagare X euro in favore dell’attore.”

relativa statuizione si è formato il cosiddetto giudicato implicito. Ora io cerco di semplificarvi ancora di più il concetto:

• IPOTESI A : nel processo di primo grado sorge effettivamente la questione di giurisdizione, il giudice si convince che la questione è fondata e alla fine emette una sentenza con cui dichiara il difetto e chiude, il processo è finito.
• IPOTESI B : il giudice statuisce nel merito, quindi accoglie o rigetta la domanda dell’attore, non c’è una statuizione esplicita sulla giurisdizione. Perché? Perché la parte del convenuto non ha eccepito il difetto di giurisdizione, non ha sollevato la questione. Perché parlo solo del convenuto? Perché è chiaro che se il giudice lo rileva di ufficio, dovrebbe essere un po’ alienato, cioè se io giudice rilevo il difetto lo dichiaro. Se io giudice mi ritengo non munito di giurisdizione non entro nel merito, ricado nella prima ipotesi (ipotesi A). Quindi il problema è se c’è o non c’è l’eccezione del difetto di giurisdizione da parte del convenuto. Se il convenuto non ha detto niente, la questione non è sorta e il giudice ha deciso nel merito non ponendosi completamente il problema della giurisdizione. In questo caso il giudice adito in sede di gravame, cioè il giudice dell’impugnazione, perché questa sentenza può essere impugnata ovviamente nella parte di merito, la statuizione di merito è suscettibile di essere impugnata, il giudice di appello o la Corte di Cass. stando alla lettera dell’art 37, potrebbero per la prima volta dire che il giudice ordinario non ha la giurisdizione cancellare tutto , per evitare questa conseguenza vi dicevo si è fatto ricorso a questa interpretazione condivisibile dell’art 37: in sostanza una volta che il giudice di primo grado ha statuito nel merito , abbiamo una sentenza che contiene sempre una statuizione ancorché implicita sulla giurisdizione, quindi la decisione di merito voi la dovete immaginare con un duplice contenuto. Abbiamo la statuizione che attiene al diritto, accoglimento o rigetto della domanda, e abbiamo la statuizione implicita che afferma la giurisdizione, come se il giudice avesse scritto (ma concretamente non c’è questa dicitura): “siccome ho la giurisdizione in questa controversia allora accolgo o rigetto la domanda”. Allora concentriamoci su questa seconda ipotesi, se il giudice ha emesso una sentenza di merito, ripeto, secondo la Cass in questa sentenza c’è, anche se non visibile perché implicita, una statuizione affermativa della giurisdizione. A questo punto è onere dell’interessato impugnare anche questa statuizione implicita, quindi se il nostro ipotetico convenuto soccombente in primo grado propone l’appello, tra i motivi di appello deve spendere il difetto di giurisdizione, dunque impugnare quella statuizione che non si vede ma che c’è, affermativa della giurisdizione e dire che il giudice ha sbagliato perché non aveva la giurisdizione. Se non c’è questo motivo il giudice d’appello non può rilevare d’ufficio il vizio, ecco scardinato l’art 37 in quest’ultima parte. Allora non è vero che il difetto può essere rilevato anche d’ufficio in ogni stato e grado, il difetto può essere rilevato anche d’ufficio in ogni stato del processo di

primo grado cioè durante il corso del processo di primo grado questo vizio può emergere in qualunque momento, nella fase iniziale, nella fase istruttoria ed anche in fase decisoria, ma siamo in primo grado. Il problema è nei gradi successivi, per quando il processo si è chiuso con la sentenza di merito la questione di giurisdizione non può più essere rilevata d’ufficio dal giudice del gravame, occorre un apposito motivo di impugnazione che può formulare solo la parte, quindi la parte propone per esempio l’appello e dice che il giudice non ha la giurisdizione motivando questa sua affermazione e impugnando che cosa? Quella statuizione implicita della sentenza di primo grado che afferma la sussistenza della giurisdizione. Se la parte non fa questa cosa, cioè non solleva con un apposito motivo di impugnazione del gravame la questione, il giudice non la può rilevare più perché resta definitivamente preclusa. Quindi ritorniamo a quella lettura che vi avevo fornito per semplificarvi la vita, secondo la Cassazione l’art 37 va letto così, vediamo se adesso lo capiamo meglio: il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale è rilevato anche d’ufficio in ogni stato del processo di primo grado , quindi in primo grado non c’è preclusione, è un vizio grave che può emergere sempre anche se il processo è sospeso o interrotto; mentre nei gradi successivi il rilievo è possibile solo se oggetto di uno specifico motivo di impugnazione. Così è chiaro? Quindi alla fine noi abbiamo una sentenza di merito, se abbiamo una sentenza di merito sappiate che per la Corte di Cassazione c’è sempre scritto ,anche se non si vede, che il giudice ha la giurisdizione, è una statuizione implicita, è logicamente implicita perché il giudice non sarebbe mai entrato nel merito se non avesse ritenuto di avere la giurisdizione. In realtà però nella sentenza manca questa statuizione esplicita, nonostante questa omissione, la legge o meglio la Corte di Cassazione legge l’art 37 in questo modo proprio per evitare che il vizio possa emergere per la prima volta d’ufficio in appello o in Cassazione azzerandosi poi tutta l’attività processuale già svolta. Vi faccio notare che l’art 9 del codice del processo amministrativo (codice del processo amministrativo che è stato varato nel 2010 ,l’abbiamo citato la volta scorsa quando martedì scorso ci siamo visti che per molti aspetti è formulato sicuramente meglio del nostro cpc), l’art 9 dicevo detta una disciplina del rilievo del difetto di giurisdizione che indubbiamente accoglie l’interpretazione che vi ho già detto della Corte di Cassazione dell’art 37 perché questa norma recita: “il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio, nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo di ricorso avverso il capo della pronuncia impugnata in modo esplicito o implicito ha statuito sulla giurisdizione”. Se voi prendete l’art 9 del codice del processo amministrativo viene lì sintetizzato l’orientamento interpretativo di cui vi ho parlato a proposito dell’art 37 del cpc, però mentre lì è il legislatore che ce lo dice, qui nel Codice di procedura civile, nonostante le varie riforme e riformine, è stato lasciato ancora così. La giurisprudenza ne offre questa lettura ed è sostanzialmente una lettura che è stata codificata invece nell’art nove del codice del processo amministrativo, che io più lo leggo più mi rendo conto che è scritto veramente bene. L’art 9 è chiaro: il difetto di giurisdizione in primo grado è rilevato anche d’ufficio. Nei

Altra domanda di un collega: - “ma qualora in appello o in Cassazione con apposito motivo viene rilevato il difetto di giurisdizione, e questo viene accettato, le parti lo devono riassumere presso il giudice speciale e che cosa succede dopo?” Professoressa risponde: “ora ci arriviamo a questo, un attimo, non perdiamoci. Intanto se già abbiamo capito il rilievo del difetto di giurisdizione, cioè noi finora abbiamo capito alcuni passaggi più importanti (spero): che il difetto di giurisdizione può emergere o d’ufficio o su eccezione di parte, ma questa possibilità diciamo che non incontra preclusione alcuna nel corso del primo grado di giudizio, nei gradi successivi invece il rilievo officioso è precluso , rimane residua solo la possibilità per l’interessato di sollevare con apposito motivo di impugnazione il vizio, altrimenti ripeto la questione è preclusa. Poi che cosa succede se il giudice in sede di gravame o addirittura il giudice di primo grado dichiara il difetto di giurisdizione, lo vediamo nella seconda parte diciamo di questa lezione per non fare troppa confusione.” Quello che a me interessa è che abbiate capito cosa dice l’art 37 e come invece lo legge la giurisprudenza e perché. Se questa parte è chiara io concludo prima della pausa facendovi notare che l’art 37 ci parla anche del difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione, dicendoci che anche questo difetto è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Però vi faccio notare, e non è questa l’unica volta in cui incontreremo delle discrasie tra codice e costituzione ma banalmente perché il codice (vi rammento) è del 1942 e la costituzione del 1948 , ripeto nonostante le mille riforme molte discrasie non sono state corrette , però in questa parte la norma non prospetta una questione di giurisdizione , prospetta più che altro un conflitto di attribuzioni tra poteri dello stato: cioè sorge il problema che un determinato affare sottoposto alla cognizione del giudice ordinario doveva invece essere rimesso alla cognizione della pubblica amministrazione, quindi il rapporto giudice ordinario e pubblica amministrazione non integra, non è oggetto di una questione di giurisdizione ma semmai di un possibile conflitto di attribuzione. Ma per queste, tra l’altro, problematiche sapete che è istituzionalmente competente la Corte costituzionale, ecco perché vi ho detto di carcerare questa parte della norma, poi lo vedremo meglio quando studieremo l’art 41. Per concludere sull’art 37, il secondo comma è stato abrogato perché statuiva in merito al difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero. Questa disposizione è stata abrogata dalla legge di riforma del diritto internazionale privato, la legge 218 del 1995 e su questo punto dispone l’art 11 di quella legge sul quale io mi ero soffermata nella lezione precedente, ma che poi vi ritroverete nel file; comunque la norma non dispone più su questo argomento perché rientra nella disciplina del diritto internazionale privato. La professoressa chiede se ci sono domande prima di iniziare la pausa.

Una collega chiede: - “nella seconda ipotesi che lei ha decritto, quindi quando il giudice entra nel merito, tutto quello che lei ha descritto avviene sia se la questione non emerge sia se il convenuto la eccepisce e il giudice rigetta l’eccezione?” Professoressa risponde: - “certo, in realtà poi vedremo che le evenienze possibili sono un po’ più articolate, è chiaro che io in questa fase ho cercato di semplificare perché voi ancora non conoscente lo svolgimento del processo di cognizione. Se nessuno cioè se il convenuto non eccepisce il difetto di giurisdizione e il giudice ovviamente non lo rileva di ufficio, non è emerso questo impedimento processuale per cui il giudice entra nel merito, potrebbe accadere che il convenuto abbia eccepito il difetto di giurisdizione e qui delle due l’una: o il giudice si convince che l’eccezione è fondata e quindi la accoglie e alla fine emette una sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione e chiude in rito oppure rigetta questa eccezione. La potrebbe rigettare o con un provvedimento esplicito che chiaramente non chiude il processo e poi avremo la sentenza di merito, io questa ipotesi non ve l’ho approfondita perché non ho voluto mettere troppa carne al fuoco, oppure molto più frequentemente cosa fa? Il giudice se ne sta assolutamente fregando dell’insorta questione ed entra nel merito, in ogni caso è come se implicitamente l’avesse rigettata la questione. Non so se sono chiara? Cioè se il convenuto ha eccepito il difetto di giurisdizione e ala fine il giudice nella sentenza scrive: <> vuol dire che la questione l’ha risolta in senso affermativo, ritiene di avere la giurisdizione e quindi ha rigettato l’eccezione sollevata dal convenuto. Questa statuizione potrebbe essere esplicita, cioè il giudice potrebbe avere cura di dire che ha rigettato l’eccezione del convenuto per determinati motivi, potrebbe anche non dire nulla. In ogni caso secondo la Corte di Cassazione qualcosa l’ha detta, quindi anche se non c’è una statuizione esplicita ce né una implicita che afferma la giurisdizione se è entrato nel merito, e allora se c’è questa statuizione la parte ha l’onere di impugnarla. Se non la impugna con apposito motivo, la questione è preclusa e il rilievo officioso del difetto nei gradi successivi, è parimenti precluso. [La prof. conclude la prima parte della lezione, dicendo: “allora se non ci sono domande su questa fase, io oggi vorrei provare a completare il problema della giurisdizione ma se non ci arriviamo c’è anche la lezione di domani, a me non interessa correre in queste prime lezioni, a me interessa che questi meccanismi vengano capiti anche perché ce li ritroveremo in altre salse svariate volte. Perciò se li capiamo bene adesso ci agevoliamo anche il lavoro successivo”] Seconda parte Continuiamo il nostro viaggio in tema di giurisdizione, trattando un altro istituto contiguo a quello che abbiamo finora studiato. Noi abbiamo studiato il difetto di giurisdizione cioè abbiamo chiarito come, quando e fino a quando emergere il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice