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SBOBINATURE
PROCEDURA CIVILE ANNO 2020/
2 SEMESTRE
PROF.SSA BATTAGLIA
(472 PAGINE)
22/3/
LEZIONE
L’APPELLO.
L'appello è un mezzo di impugnazione ordinario , cioè esperibile contro provvedimenti che non sono ancora passati in giudicato e che è precluso dalla formazione del giudicato, quindi non è più esperibile contro provvedimenti che sono già passati in giudicato. Per cui, è uno di quei mezzi menzionati dall’articolo 324, cosa giudicata formale, che condizionano il passaggio in giudicato della sentenza o comunque del provvedimento decisorio e sono preclusi dall'avvenuta formazione del giudicato. Tradizionalmente, l'appello è un mezzo di impugnazione ordinario che si definisce a critica libera, cioè l'appello è svincolato dalla deduzione di motivi che sono predeterminati dalla legge: la legge non individua i motivi per i quali è consentito e ammesso proporre l'appello, cosa che invece fa nel ricorso per Cassazione e nella revocazione. In questo caso, abbiamo due norme, l'articolo 360 in Cassazione e l'articolo 395 nella revocazione, che individuano a priori quali sono i motivi per cui è possibile esperire questi due mezzi di impugnazione. Una norma analoga nell’appello non esiste perché attraverso l'appello, l'appellante quindi la parte interessata e legittimata a proporre impugnazione e che poi in concreto la propone, è libera di sollevare qualsiasi doglianza, censura, in
fatto e in diritto che a suo avviso possa condurre alla riforma in tutto o in parte della sentenza impugnata e così ottenere un riesame totale o parziale dinanzi ad un giudice superiore della materia del contendere oggetto del primo grado di giudizio. Quindi, è un mezzo di impugnazione ordinario a critica libera. Però, dobbiamo fare una precisazione importante: a critica libera significa che la proposizione dell'appello non è vincolata all'indicazione di motivi che sono
Quindi, primo punto fondamentale: impugnazione ordinaria a critica libera e proprio da questa caratteristica che è la libertà di critica, discendono tutta una serie di conseguenze che altro non sono che caratteristiche proprie del giudizio di appello. Prima di tutto, nel giudizio di appello non è possibile distinguere, come invece poi vedremo nel ricorso per Cassazione e nella revocazione, una fase rescindente e una fase rescissoria. La fase rescindente dell'impugnazione è quella volta al preliminare annullamento della sentenza impugnata, alla stregua dei motivi di legge dedotti dalla parte. Ad esempio, quando si propone il ricorso per Cassazione, che è appunto vincolato alla deduzione di motivi predeterminati dalla legge, la Corte di Cassazione in una prima fase accerta se i motivi denunciati dal ricorrente e previsti dalla legge sussistono o meno. Se sussistono, annulla, cassa la sentenza impugnata. Quando si propone il ricorso per Cassazione, la Corte anzitutto deve accertare se sussistono i motivi denunciati dal ricorrente e già a monte individuati dalla legge: se questi motivi sussistono, la Corte cassa la sentenza. A questo punto si è creato un vuoto perché la sentenza è stata cassata perché la Corte ha riconosciuto la sussistenza dei vizi denunciati dalla parte. Per cui, qui abbiamo un giudizio bifasico: una prima fase rescindente, che è volta all'annullamento della sentenza impugnata; e poi una fase rescissoria. Allora, occorre una nuova fase, quella rescissoria, che mira alla pronuncia di un nuovo provvedimento, che prende il posto di quello che è stato cassato o revocato.
Questa struttura bifasica, tra fase rescindente e fase rescissoria, nell’appello non l'abbiamo: si dice che l'appello ha solo carattere rescissorio, perché il giudice di appello, investito del gravame, giudica sulle domande, sull’appello innanzi a lui proposto, senza dover previamente annullare la sentenza, questo perché appunto non ci sono dei motivi predeterminati dalla legge, ma deve esaminare l'appello, i motivi specificamente individuati dall'appellante e alla stregua di quei motivi pronunciare sulla domanda. La sentenza di appello infine emessa si sostituisce sempre alla sentenza impugnata, anche se la conferma integralmente: anche se il giudice d'appello, rigettando evidentemente il gravame, conferma in toto la sentenza di primo grado, quella in realtà è venuta meno e ad essa si sostituisce sempre la pronuncia del giudice superiore, quindi si dice anche che l'appello ha un effetto sostitutivo. La pronuncia del giudice d'appello si sostituisce sempre alla pronuncia di primo grado, quella impugnata, anche se ha identico contenuto.
Un'altra caratteristica molto importante dell'appello è quella che
riguarda il suo effetto devolutivo : vuol dire che l'appello è idoneo a trasferire, a devolvere al giudice superiore la materia oggetto del precedente grado di giudizio. Però, questo effetto devolutivo, cioè il fatto che con l'appello si possa trasferire al giudice superiore la materia dibattuta in primo grado, quindi la controversia che è stata oggetto del primo grado di giudizio, non è né automatico né completo: cioè, il fatto che io proponga l'appello, questo solo fatto non implica ex se che il giudice d'appello debba riesaminare la causa in tutti i suoi aspetti che sono stati oggetto del precedente grado di giudizio. Questo effetto devolutivo è circoscritto alle iniziative concrete delle parti, che saranno l'appellante principale o se del caso quello incidentale.
giudice dovrà concentrare il suo riesame e non potrà andare oltre, pena la violazione del giudicato interno. Poi vedremo quali sono gli altri limiti a questo effetto devolutivo, perché di fatto può accadere che la parte rimetta in discussione la sentenza per intero, ma se questo non avviene la devoluzione sarà appunto circoscritta a ciò che la parte intende sottoporre concretamente al riesame. Qual è la ratio di questo importante istituto? Perché il nostro ordinamento prevede l'appello? Si suole dire che l'appello vuole garantire un riesame che può essere totale o parziale della controversia decisa in prima istanza dinanzi ad un giudice superiore e in questo senso si parla correttamente di appello come di revisio prioris instantiea , detto in italiano riesame del giudizio di primo grado: è un riesame, ma non è un novum iudicium , cioè non è un giudizio nuovo in cui l'esito può mutare perché si introducono novità. Io tramite l'appello sollecito un riesame della controversia o di alcuni aspetti della controversia che sono stati oggetto del giudizio di primo grado, sperando così di ribaltare l'esito della sentenza impugnata. Ma non posso sperare di ribaltare questo esito perché in appello mi gioco delle carte che non mi sono giocata in primo grado: esercito delle attività difensive che non ho esercitato in primo grado, quindi introduco degli elementi di novità che potrebbero appunto indurre il giudice superiore a decidere difformemente dal collega di primo grado, non perché in qualche modo il collega abbia sbagliato, ma perché ci sono elementi nuovi che il giudice di primo grado non ha preso in considerazione, non ha potuto prendere in considerazione. In astratto, si potrebbe strutturare l'appello o come novum iudicium oppure come revisio prioris instantiea , cioè nulla vieta di consentire in appello i cosiddetti nova , gli elementi di novità, però è chiaro che se io consento l'introduzione di elementi di novità, configuro l’appello come
novum iudicium , cioè un giudizio in cui si può pervenire al risultato difforme dal precedente grado di giudizio sulla base di elementi che non erano stati spesi nel precedente grado di giudizio: è quindi forse un modello che garantirebbe maggiormente la giustizia della sentenza. Ad esempio, facciamo finta che in primo grado il convenuto si sia dimenticato di eccepire la prescrizione, quindi si sia difeso eccependo altre cose, ma senza prendere in considerazione la prescrizione. La prescrizione dà materia ad un’eccezione in senso stretto, cioè il convenuto ha l’onere di sollevare subito l'eccezione di prescrizione nella prima comparsa di risposta tempestivamente depositata. A questo punto, il giudice potrebbe accogliere la domanda attorea e quindi condannare il convenuto. Avverso questa sentenza di condanna sfavorevole, il convenuto soccombente propone appello: in astratto gli si potrebbe anche consentire di giocarsi la carta della prescrizione per la prima volta in appello. Se così fosse, il giudice d'appello riformerebbe la sentenza di primo grado e perverrebbe ad un risultato diametralmente opposto sulla base di un elemento nuovo, nuovo perché non era stato speso nel precedente grado di giudizio. Questo rende l'idea di una maggiore giustizia: non è giusto che per una omissione o dimenticanza questo signore debba essere condannato al pagamento di un credito prescritto. Quanto più ci si allontana dalla struttura del novum iudicium per avvicinarsi a quella solo del riesame del giudizio di primo grado, (quindi io non posso in appello introdurre elementi di novità, ad esempio la prescrizione che non ho dedotto in primo grado, pazienza è preclusa pure in appello) allora, se strutturo il giudizio di appello in questo modo, è chiaro che questo giudizio si esaurisce più in un controllo degli errori del primo giudice, quindi non è aperto ai nova e sostanzialmente mira a far valere gli errori del primo giudice.
In realtà, la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza pressoché unanime ci dicono una cosa corretta: non è vero che l'appello gode di copertura costituzionale. Con certezza la copertura costituzionale è assicurata al ricorso per Cassazione, che è menzionato dall’articolo 111. Però, non possiamo ignorare o addirittura negare l'importanza fondamentale che ha questo istituto nel nostro ordinamento, perché comunque garantisce con doppio potenzialmente completo riesame della controversia innanzi ad un giudice superiore e questo, anche se non integra una garanzia costituzionalmente presidiata, è comunque una garanzia alla quale difficilmente si può rinunciare, se non pregiudicando la parte. Questo lo sottolineiamo perché in svariate occasioni da parte dei governi che si sono succeduti non sono mancate le proposte di abolizione totale dell'appello: cioè si ha detto che in considerazione del fatto che il processo è lento, la soluzione sarebbe stata quella di eliminare un grado di giudizio: questo è un atteggiamento superficiale che ovviamente non è per nulla garantista e che pretende di risolvere i problemi della giustizia civile, che risiedono in ben altre cause, a scapito dei diritti delle parti. Per fortuna, questa iniziativa così iconoclastiche non sono state recentemente più ripescate, però non è detto che in un futuro più o meno prossimo non vengano riesumate. Intanto noi l'appello ce lo abbiamo, è concepito come revisio prioris instantiea , quindi come riesame del giudizio di primo grado e non come novum iudicium.
A questo punto, possiamo cominciare l'analisi delle disposizioni del codice.
L' articolo 339 , che è rubricato appellabilità delle sentenze, ci dice la
prima cosa importante da sapere: quali sono le sentenze e, più in generale, i provvedimenti impugnabili con l'appello? Quindi, la prima domanda che il codice si pone sempre, alla quale risponde, è: qual è l'oggetto dell'impugnazione? Che cosa posso impugnare con questo mezzo? La legge dice: possono essere impugnate con appello le sentenze pronunciate in primo grado, purché l'appello non sia escluso dalla legge o dall' accordo delle parti a norma dell'articolo 360 secondo comma. Dunque, la regola è che tutte le sentenze, da intendere come provvedimenti sostanzialmente decisori, emesse in primo grado sono suscettibili di appello, possono essere impugnate con l'appello, a meno che non si tratti di sentenze per le quali la legge, con un'apposita norma, esclude l'appello. Per esempio, il secondo comma dello stesso articolo 339 ci dice che è inappellabile la sentenza che il giudice ha pronunciato secondo equità a norma dell'articolo 114, e la sentenza con cui il giudice ha deciso secondo equità si configura quando la controversia ha ad oggetto diritti disponibili e le parti ne abbiano fatto concorde richiesta: si tratta della cosiddetta equità sostitutiva concordata. Allora, in questo caso per apposita disposizione di legge, la sentenza è inappellabile. Altri casi li incontreremo strada facendo come ad esempio la sentenza che decide sull’opposizione agli atti esecutivi per legge è inappellabile; la sentenza che pronuncia sulla nullità del lodo arbitrale, cioè il provvedimento con cui gli arbitri decidono la controversia e non il giudice,
un mezzo di impugnazione contro la sentenza inappellabile? Il ricorso per Cassazione c'è sempre: ce lo dice l'articolo 111. La conseguenza, dunque era che tutta la munnizza del giudice di pace finiva in Cassazione: tutto questo contenzioso di modestissimo valore economico veniva deciso con sentenza inappellabile per cui il risultato era che si proponeva il ricorso per Cassazione e la Suprema Corte veniva ingolfata da tutta questa serie di ricorsi avverso sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità. Allora, il legislatore nel 2006, nel tentativo di decongestionare i ruoli della Suprema Corte ha consentito la proposizione dell'appello avverso queste sentenze, però circoscritto ai motivi previsti da questa norma.
Continuiamo con l' articolo 340 , che ci parla della riserva facoltativa
di appello. La norma ci dice che contro le sentenze previste dall'articolo 278, cioè una particolare categoria di sentenza non definitiva che è la sentenza di condanna generica, quindi contro la sentenza di condanna generica che è sicuro non definitiva e poi contro le sentenze previste dal numero 4 del secondo comma dell'articolo 279 (vale a dire contro le sentenze che risolvono questioni di rito o di merito senza definire il giudizio, senza chiuderlo: queste sono le sentenze previste dall' articolo 279 numero 4), quindi possiamo dire in generale contro le sentenze non definitive di condanna generica o risolutive di questioni che non definiscono il giudizio, noi sappiamo che la parte può scegliere tra l'impugnazione immediata o la riserva di gravame. Cioè contro queste sentenze, il legislatore dà alla parte la facoltà di scegliere se lamentarsi subito, dunque entro i termini per impugnare e proporre subito l'impugnazione immediata, oppure riservarsi di farlo in un momento successivo: sostanzialmente consentirgli di attendere la sentenza che chiude, definitiva del giudizio e poi valutare se impugnare anche quella non definitiva.
L'articolo 340 ci sta parlando della riserva di appello: quindi, se la parte si convince che vuole fare riserva, cioè non vuole impugnare subito, come deve proporre questa riserva? Quindi, finalmente vediamo in concreto come si propone la riserva di impugnazione. Allora, possiamo dire che contro le sentenze non definitive 1 l'appello può essere differito qualora la parte soccombente ne faccia riserva a pena di decadenza, entro il termine per appellare e in ogni caso non oltre la prima udienza dinanzi al giudice istruttore successiva alla comunicazione della sentenza stessa. Quindi, per la riserva di appello la legge prevede un doppio termine:
- la riserva deve essere fatta entro il termine per appellare;
- e in ogni caso, non oltre la prima udienza successiva alla comunicazione della sentenza. Una volta che la riserva è stata fatta, che cosa succede? Succede che la parte è vincolata: quando sia stata fatta la riserva di cui al precedente comma, l'appello deve essere proposto unitamente a quello contro la sentenza che definisce il giudizio o con quello che venga proposto dalla stessa o da altra parte contro la sentenza successiva non definitiva. In sintesi, la riserva di gravame, una volta che sia stata ritualmente formulata (che poi la riserva si fa con una dichiarazione resa a verbale di udienza, non già con le formule sacramentali rituali) vincola chi l'ha fatta, nel senso che essa preclude l'impugnazione immediata alla parte che ha manifestato la volontà appunto di differire il gravame. Però, la riserva vincola chi l'ha fatta, ma non vincola le altre parti: se ci sono altre parti che intendono impugnare subito, possono farlo. Una (^1) Ai fini dell'appello quelle non definitive sono la sentenza di condanna generica e le sentenze che risolvono questioni di rito o di merito senza definire il giudizio che proseguirà e dobbiamo anche intendere le sentenze parziali, cioè quelle che statuiscono su domanda senza condannare alle spese o senza il provvedimento di separazione. La giurisprudenza dice che la sentenza su una delle domande cumulate com’è, definitiva o non definitiva? La Cassazione ci dice da vent'anni che è definitiva se contiene la condanna alle spese oppure un provvedimento di separazione: se questi indici formali mancano è non definitiva, quindi si unisce alle due menzionate dall'articolo 340.
− contro le sentenze del tribunale, sia esso giudice unico o collegiale, l'appello si propone alla Corte d’appello, nella cui circoscrizione, che si chiama distretto, cioè nel cui distretto ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza di primo grado^2. Quindi, ricordiamoci che avverso le sentenze del giudice di pace l'appello si propone al tribunale in composizione monocratica. Avverso le sentenze del tribunale, sia esso giudice unico o collegiale, l'appello si propone alla Corte d'appello, che è sempre un organo collegiale: abbiamo un presidente e due componenti, anche se poi vedremo che nella fase istruttoria può questo giudizio vedere impegnato un solo giudice, ma solo per l'assunzione dei mezzi di prova, sicuramente non per la trattazione e la decisione dell'appello. → Adesso cominciamo il procedimento, quindi come inizia e come si svolge il giudizio di appello. Cominciamo con l'atto introduttivo dell'appello principale, cioè dell'appello proposto per primo. La norma di riferimento è l' articolo 342 , il quale è stato modificato con una importante riforma che risale al 2012 con la legge numero 134, che poi vedremo ha introdotto anche importanti novità sotto altri profili del giudizio di appello. La norma ci dice che l'appello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dall'articolo 163. (^2) La Corte d'appello è un organo collegiale. Anche qui ci sono state le solite proposte che per fortuna sono naufragate di introdurre il giudice unico anche in appello, sempre sul solito palesemente errato presupposto che il male della giustizia risiede nelle troppe garanzie, perché il giudice collegiale ovviamente offre maggiori garanzie essendo composto da tre giudici impegnati nella risoluzione del giudizio di impugnazione. Questo tentativo che c'è stato in passato non ha finora raggiunto l'auspicato successo. Però, come vedremo quando analizzeremo il procedimento, un piccolo tentativo di attenuare l’integrale collegialità del giudizio di appello è stato attuato con la riforma del 2012 introducendo la possibilità che il Presidente della Corte di appello possa delegare, per l'assunzione dei mezzi di prova quindi solo per la fase istruttoria, uno dei suoi componenti. Però tutto questo riguarda solo la fase istruttoria.
Quindi, l'atto introduttivo del giudizio è un atto di citazione che deve contenere i requisiti dell'atto di citazione in primo grado. Questo significa che entro il termine di decadenza breve o lungo, 30 giorni o 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza, chi vuole proporre appello deve notificare un atto di appello, l’atto di impugnazione, che è un atto di citazione. L'atto di appello è una citazione che contiene i requisiti previsti dall'articolo 163 e in più tra il giorno della citazione e quello della prima udienza di trattazione devono decorrere termini liberi non minori di quelli previsti dall' articolo 163 bis. Dunque, funziona esattamente come in primo grado. Io notifico l'atto di appello: è una citazione a udienza fissa. Per cui, fisso l'udienza e nel fissare questa udienza devo però assicurare il rispetto del termine ex articolo 163 bis , cioè, tra la notifica e l'udienza devono intercorrere termini liberi non minori di 90 giorni. Il meccanismo è identico a quello che abbiamo già studiato nel caso del rito ordinario dinanzi al tribunale. Abbiamo una notifica entro il termine decadenziale di legge di una citazione ad udienza fissa nel rispetto del termine a comparire ex articolo 163 bis. Però, è chiaro che questa citazione contiene un'impugnazione, è comunque un’impugnazione, non è l'atto introduttivo di un giudizio di primo grado: qui noi dobbiamo lamentarci di una sentenza. Dunque, l'atto di appello, che è una citazione, oltre ai requisiti exarticolo 163 bis, deve contenere altri requisiti che sono funzionali allo scopo, funzionali ad ottenere una riforma in tutto o in parte della sentenza.
− che si identifichino gli errori di diritto commessi dal primo giudice e l'incidenza di questi errori in decisum. Queste prescrizioni più prolisse, più specifiche, hanno indotto alcuni commentatori della riforma a ritenere che l'atto di appello dovesse essere strutturato quasi come un progetto di sentenza. Cioè a dire che chi propone impugnazione doveva preparare al giudice di appello la pappa e fornirgli tutti gli elementi in modo tale che se si convinceva che il mio appello era fondato, scriveva la sentenza proprio sulla base di tutti i passaggi argomentativi voluti dall'articolo 342, un modo per agevolare il lavoro delle corti di appello, con la gravissima conseguenza che, pena l'inammissibilità dal gravame, non basterà riferirsi alle sole statuizioni del dispositivo, ma si doveva tenere conto anche delle parti di motivazione che non convincevano, che non si condividevano e inoltre per tutte le singole statuizioni e le singole parti di motivazione articolare le modifiche richieste al giudice di appello. Cioè, un formalismo eccessivo che se interpretato in questo modo poteva condurre alla declaratoria di inammissibilità del gravame quasi come una trappola: rendiamo la redazione dell’atto di appello più formale possibile, così se la parte incappa in qualche errore, l'appello viene eliminato e così abbiamo eliminato il problema del sovraccarico dei ruoli in Corte d'appello. Qualcuno ha interpretato il novellato articolo 342 in questo senso. Per fortuna, la Corte di Cassazione ha detto che l'articolo 342 va interpretato nel senso che l'appellante deve indicare, in modo chiaro ed esauriente, cioè sotto il profilo del quantum appellatum , quindi la latitudine dell’effetto devolutivo, sicuramente: − le parti di sentenza che intende attaccare con l'impugnazione;
− i passaggi argomentativi che sorreggono questa impugnazione, formulando espliciti e precisi motivi, esattamente come richiedeva il vecchio art. 342 a sostegno dell’impugnazione. In sintesi, la Cassazione dice che nell’atto di appello, alla parte volitiva, cioè che cosa si chiede, quali parti di sentenza si stanno censurando, quali sono le modifiche richieste al giudice di secondo grado, si deve accompagnare, sempre a pena di inammissibilità del gravame, una parte argomentativa che computi in modo specifico le ragioni argomentative addotte dal primo giudice. Quindi, una parte volitiva: che cosa si sta chiedendo; e una parte argomentativa: perché si sta chiedendo. In modo che il giudice d’appello possa anzitutto individuare le statuizioni soggette ad impugnazione e le ragioni specifiche dell’impugnazione. Resta escluso che questo atto d’appello debba assumere formule sacramentali o peggio debba essere articolato come un progetto di sentenza per dare la pappa in bocca alla corte di appello. Però, è certo che rispetto alla vecchia formulazione, l’art. 342 richiede, con formula più prolissa e più specifica, dei requisiti che devono essere rispettati e che la suprema corte ha sussunto sotto la parte volitiva e sotto la parte argomentativa nei termini che abbiamo descritto. La parte argomentativa deve essere strutturata in modo più analitico, questa è la differenza: io devo individuare non solo le parti del provvedimento che intendo impugnare in modo preciso, ma devo anche individuare le modifiche che voglio ottenere alla ricostruzione dei fatti adoperata dal primo giudice; devo individuare gli errori di diritto in cui è incorso il primo giudice e l'incidenza di questi asseriti errori sul decisum. Per cui, è una parte argomentativa che è un pò più articolata. Il problema è che visto il grado di specificità quasi eccessivo imposto dall’articolo 342, c'è il rischio che se questa parte argomentativa non è strutturata esattamente come previsto da tale norma, il gravame è dichiarato
