Diritto processuale civile, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

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Diritto processuale civile

Alex Verta

Diritto processuale civile

• Introduzione – pag.
  • • Organi del processo civile – pag.
• Principi costituzionali e sovranazionali – pag.
• Le tutele giurisdizionali (introduzione) – pag.
• La tutela dichiarativa – pag.
  • • Tutela di mero accertamento – pag.
  • • Tutela di condanna – pag.
  • • Tutela costitutiva – pag.
• La domanda giudiziale – pag.
  • • Effetti della domanda giudiziale – pag.
  • • Quaestio facti e quaestio iuris – pag.
• I presupposti processuali – pag.
  • • Pregiudizialità rito-merito – pag.
  • • La giurisdizione – pag.
    • • Rilievo del difetto di giurisdizione – pag.
    • • Il regolamento di giurisdizione – pag.
  • • La competenza – pag.
    • • Competenza per materia o per valore – pag.
    • • Competenza per territorio – pag.
    • • Rilevazione e decisione della questione di competenza – pag.
    • • Il regolamento di competenza – pag.
  • • La capacità processuale – pag.
  • • La rappresentanza tecnica – pag.
  • • La legittimazione ad agire – pag.
  • • L’interesse ad agire – pag.
  • • La litispendenza e la continenza – pag.
  • • Il precedente giudicato – pag.
    • • Limiti oggettivi del giudicato – pag.
    • • Limiti soggettivi del giudicato – pag.
    • • Limiti temporali del giudicato – pag.
• La notificazione – pag.
• Le difese del convenuto – pag.
• Il processo cumulato – pag.
  • • L’accertamento incidentale – pag.
  • • La compensazione – pag.
  • • La domanda riconvenzionale – pag.
  • • Litisconsorzio – pag.
    • • Litisconsorzio necessario – pag.
    • • Litisconsorzio facoltativo – pag.
  • • Intervento del terzo – pag.
    • • Intervento volontario – pag.
    • • Intervento su istanza di parte – pag.
    • • Intervento per ordine del giudice – pag.
• Successione nel processo e nel titolo controverso – pag.
• Nullità degli atti processuali – pag.
• Le spese e i danni processuali – pag.
• Il processo di cognizione ordinario di primo grado – pag.
• Il rito semplificato di cognizione – pag.
• L’atto di citazione – pag.
  • • Nullità dell’atto di citazione e sanatoria – pag.
• L’istruzione probatoria – pag.
  • • L’atto pubblico – pag.
  • • La scrittura privata – pag.
  • • La prova testimoniale – pag.
  • • La confessione – pag.
  • • Il giuramento – pag.
• Sospensione, interruzione ed estinzione del processo – pag.
• La fase decisoria – pag.
  • • Gli effetti della sentenza – pag.
• Le impugnazioni – pag.
  • • La legittimazione e l’interesse a impugnare – pag.
  • • Le impugnazioni incidentali – pag.
• Il giudizio di appello – pag.
• Il ricorso per Cassazione – pag.
  • • Il rinvio pregiudiziale in Cassazione – pag.
• La revocazione – pag.
• L’opposizione di terzo – pag.
• I procedimenti sommari – pag.
  • • Il procedimento ingiuntivo (o procedimento monitorio) – pag.
  • • Il procedimento per la convalida di licenza o di sfratto – pag.
• La tutela cautelare – pag.
  • • Il procedimento cautelare in generale (c.d. procedimento cautelare uniforme) – pag.
  • • I sequestri – pag.
  • • L’istruzione preventiva – pag.
  • • I provvedimenti d’urgenza – pag.
• I procedimenti possessori – pag.
• Separazione e divorzio – pag.
• La tutela esecutiva – pag.
  • • L’espropriazione forzata – pag.
    • • Il pignoramento mobiliare – pag.
    • • Il pignoramento immobiliare – pag.
    • • L’espropriazione presso terzi – pag.
  • • Intervento dei creditori nell’espropriazione forzata – pag.
  • • Vendita del bene pignorato – pag.
  • • Controversie in sede di distribuzione del ricavato – pag.
  • • Le opposizioni esecutive – pag.
    • • Opposizione all’esecuzione – pag.
    • • Opposizione agli atti esecutivi – pag.
    • • Opposizione di terzo all’esecuzione – pag.

Introduzione

Il diritto civile conferisce rilevanza giuridica a delle situazioni, denominate situazioni giuridiche soggettive (quali la proprietà, il possesso, le obbligazioni pecuniarie, etc.), attribuendo ai loro titolari una serie di poteri e – contestualmente – ponendo una serie di obblighi in capo agli altri consociati. Pertanto, il diritto civile detta delle regole di comportamento.^1 Il diritto civile si distingue in diritto sostanziale e diritto processuale. Il diritto sostanziale è l’insieme delle norme che regolano i rapporti giuridici tra i soggetti, stabilendo i loro diritti e doveri, mentre il diritto processuale è l’insieme delle norme che disciplinano il modo in cui tali rapporti possono essere fatti valere davanti agli organi giurisdizionali. Il diritto sostanziale e il diritto processuale hanno quindi una funzione diversa, ma complementare: il primo definisce il contenuto dei diritti, mentre il secondo ne garantisce la tutela. Pertanto, il diritto processuale si pone come uno strumento al servizio del diritto sostanziale, in quanto vi si fa ricorso quando il diritto sostanziale non si applica da sé. Il diritto sostanziale trova applicazione fintantoché i consociati rispettano spontaneamente le regole. Qualora queste non siano osservate si rende necessario il riscorso a strumenti atti a risolvere le controversie. Vi sono vari metodi di risoluzione delle controversie. Il primo consiste nell’ autotutela , per cui gli individui si fanno ragione da sé; tuttavia, l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni è vietato dall’ordinamento e costituisce un reato (se esercitata con violenza sulle cose l’autotutela è punita con la multa^2 , mentre se esercitata con violenza sulle persone è prevista addirittura la reclusione^3 ). Un secondo metodo è rappresentato dalla negoziazione assistita^4 , per cui e le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo. In tal caso si parla di soluzione autonoma, in quanto le parti, assistite dai rispettivi avvocati, cercano una soluzione alla controversia senza rivolgersi a terzi. Vi è poi la mediazione , ossia l’attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa. (^1) Ad esempio, Tizio è proprietario di un’autovettura, una Ferrari testarossa, ai sensi dell’art. 832 c.c. Il codice civile stabilisce che chi danneggia la sua Ferrari sarà tenuto a corrispondere a Tizio un risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2043 c.c. La regola di comportamento che l’art. 2043 c.c. pone è, semplificando, la seguente: astenersi dal danneggiare cose di proprietà altrui. (^2) Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose (art. 392 c.p.): “Chiunque, al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione da sé medesimo, mediante violenza sulle cose, è punito, a querela della persona offesa, con la multa fino a euro 516”. (^3) Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone (art. 393 c.p.): “Chiunque, al fine indicato nell’articolo precedente, e potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione da sé medesimo usando violenza o minaccia alle persone, è punito, a querela dell’offeso, con la reclusione fino a un anno. Se il fatto è commesso anche con violenza sulle cose, alla pena della reclusione è aggiunta la multa fino a euro 206. La pena è aumentata se la violenza o la minaccia alle persone è commessa con armi”. (^4) Disciplinata dal D.L. n° 132/2014.

ragione e chi ha torto. Il giudice deve comporre la lite nel modo più giusto possibile; inoltre, la soluzione giusta deve essere individuata al termine di un processo giusto. Tuttavia, benché verità storica e verità processuale dovrebbero coincidere, spesso così non è, poiché il giudice deve decidere sulla base di quanto prospettato dalle parti, ossia sulla base degli elementi introdotti dalle parti nel processo; ad esempio, qualora la lite avesse ad oggetto l’esecuzione di un contratto, il giudice non può dichiararlo nullo per invalidità di uno dei contraenti se questo elemento, benché riscontrato dal giudice, non è introdotto dalle parti nel processo. Il processo civile è normato dal codice di procedura civile, dal Libro VI del codice civile, da leggi speciali e da norme comunitarie. Il Libro I del c.p.c. tratta i principi generali del diritto processuale civile; il Libro II ha ad oggetto il processo di cognizione; il Libro III concerne i procedimenti speciali; infine, il Libro VI tratta il procedimento esecutivo (ossia l’esecuzione forzata^11 ). Il Libro VI del codice civile contiene norme fondamentali circa il diritto processuale, avendo ad oggetto la tutela dei diritti. È importante sottolineare come non sia obbligatorio ricorrere alla tutela giurisdizionale quale tecnica di risoluzione dei conflitti. Infatti, ciascun ordinamento la deve prevedere ma non si tratta dell’unica tecnica possibile. A seguito del giudicato^12 non si invoca più un astratto diritto, ma una sentenza che esplica i suoi effetti nel diritto sostanziale. Una caratteristica fondamentale dei diritti soggettivi è rappresentata dal fatto che il titolare può agire in giudizio tante volte quante sia stato leso il suo diritto soggettivo. Benché è generalmente riconosciuto che il diritto processuale sia strumentale al diritto sostanziale, in realtà esso costituisce uno strumento fondamentale per la creazione di nuovi diritti soggettivi , in quanto è nel processo che nascono e vengono promossi nuovi diritti, i quali vengono portati alla cognizione del giudice e successivamente del legislatore.^13 Organi del processo civile Il processo si struttura su tre gradi di giudizio. Il primo grado , che si svolge presso il giudice competente sul caso da giudicare, costituisce un giudizio sia di merito che di legittimità, così come il giudizio d’appello (secondo grado), che si svolge davanti al giudice competente a riesaminare le sentenze del giudice di primo grado; al contrario, il giudizio di cassazione , che si svolge davanti alla Corte di cassazione, costituisce un giudizio di legittimità, in quanto la Corte di cassazione verifica che il giudice di secondo grado abbia applicato correttamente la legge sia nello svolgimento del processo che nella sentenza. In primo grado possono essere chiamati a giudicare il giudice di pace o il Tribunale. (^11) A seguito della sentenza il ricorso alla violenza diventa legittimo. (^12) Ossia dopo la pronuncia del giudice. (^13) Come è evidente nel caso del diritto all’iscrizione del rapporto di filiazione dei figli di coppie dello stesso sesso, non riconosciuto dal legislatore ma spesso tutelato in via cautelare dai giudici.

Il giudice di pace è un organo composto da un solo magistrato non togato, per cui giudica sempre in composizione monocratica. È competente in materia civile nelle cause più semplici o di minor valore^14 , e la sua competenza territoriale si estende sul circondario^15. Il giudice di pace è magistrato onorario scelto dal CSM tra ex magistrati, avvocati, notai, insegnanti di materie giuridiche, e funzionari dello Stato operanti nel settore della giustizia.^16 Il Tribunale è un organo giurisdizionale composto da magistrati togati^17 ; può giudicare in composizione monocratica oppure in composizione collegiale, ma solo nelle materie tassativamente indicate nell’articolo 50-bis c.p.c. In primo grado ha una competenza residuale, in quanto è competente per le cause che eccedono la competenza del giudice di pace; il Tribunale giudica inoltre in secondo grado per le cause svoltesi in primo grado dinnanzi il giudice di pace. Come per il giudice di pace, la competenza territoriale del Tribunale si estende sul circondario. L’ordinamento prevede anche il Tribunale dei minori, composto da quattro magistrati, due togati e due non togati. In secondo grado giudica la Corte d’appello , un organo sempre collegiale competente per il riesame delle cause svoltesi in primo grado dinanzi al Tribunale e il cui ambito territoriale di competenza si estende sul distretto^18. Eccezionalmente, la Corte d’appello giudica in primo grado, ad esempio per il riconoscimento delle sentenze straniere. In terzo e ultimo grado giudica la Corte di cassazione , che è unica e con sede a Roma; ha giurisdizione su tutto il territorio della Repubblica ed è l’organo di vertice del sistema giudiziario: a essa ci rivolge normalmente in sede di ricorso contro le sentenze in grado d’appello per soli motivi di diritto (per cui si tratta di un giudizio di legittimità). La Corte di cassazione ha il compito di garantire l’esatta e uniforme interpretazione della legge su tutto il territorio nazionale, per cui ha una funzione nomofilattica (ossia di custode della legge). È suddivisa in diverse Sezioni, civili^19 e penali, composte da cinque magistrati ciascuna. Nelle cause di maggior importanza, e quando si tratta di dirimere contrasti tra le interpretazioni del diritto fornite dalle singole sezioni, la Corte di cassazione giudica a Sezioni unite. Nel sistema giudiziario italiano, la sentenza precedente non è vincolante, ma ha valenza di orientamento delle sentenze successive, specie se emessa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione. (^14) Il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5.000 euro (quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice), e per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti, purché il valore della controversia non superi 20.000 euro (art. 7 c.p.c.). (^15) Grossomodo la competenza del giudice di pace si estende alla provincia. (^16) Pertanto, per diventare giudici di pace occorre essere laureati in giurisprudenza e avere un’età inferiore ai sessant’anni. (^17) Ossia da magistrati di professione. (^18) La competenza della Corte d’appello si estende grossomodo sulla regione. (^19) Le sezioni civili sono cinque.

Il secondo comma dell’articolo 24 Cost. garantisce al soggetto che sia chiamato a partecipare ad un giudizio (c.d. convenuto) il diritto di difesa^23 , inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Il diritto di difesa consiste: a) nella possibilità di contestare l’esistenza del diritto per cui l’attore ha chiesto tutela; b) nella possibilità di allegare in giudizio fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto invocato contro il convenuto; c) nella possibilità di proporre domande nei confronti dell’attore; d) nella possibilità di fornire la prova dei fatti allegati in giudizio; e) nella possibilità di svolgere tutte queste attività in posizione paritaria con la controparte (principio del contraddittorio, garantito anche dall’art. 111, secondo comma, Cost.). Il diritto alla difesa implica il diritto alla difesa tecnica , cioè ad essere assistiti da un avvocato. La presenza di un esperto di diritto non è mai soltanto nell’interesse individuale di chi agisce in giudizio, ma anche nell’interesse generale al regolare svolgimento del processo. Pertanto, se una parte non ha nominato un suo difensore, detto “di fiducia”, il giudice stesso provvede a nominare un difensore d’ufficio. È inoltre garantito il gratuito patrocinio (anche detto patrocinio a spese dello Stato) a coloro che si trovano in condizioni di indigenza, i quali possono essere ammessi a farsi difendere a spese dello Stato, che paga l’avvocato dell’imputato, sia che si tratti di un avvocato d’ufficio che di un avvocato di fiducia. In questo modo, si cerca di assicurare ‘ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti a ogni giurisdizione’, come stabilisce l’articolo 24, comma tre, della Costituzione. Il principio del contraddittorio è sancito dall’articolo 111, comma due, Cost., secondo cui ‘ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità’. Pertanto, le parti devono avere le stesse opportunità di esporre le proprie ragioni e di contestare quelle avversarie, senza subire discriminazioni o svantaggi.^24 Questo principio non riguarda soltanto i rapporti tra attore e convenuto, in quanto concerne anche il rapporto tra le parti ed il giudice, che deve essere paritario.^25 Per quanto riguarda i principi con riferimento alla procedura , l’articolo 111, comma uno, Cost. afferma che ‘la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge’. È dunque affermato il principio di disciplina legislativa del processo , per cui il processo può essere regolato solo da fonti primarie^26 ; il legislatore deve indicare quali sono i poteri processuali delle parti e quali sono i tempi e i modi in cui tali poteri possono essere esercitati, allo scopo di evitare che sia il giudice a stabilire, volta per volta (e, dunque, con possibili variazioni da caso a caso), sia i poteri processuali delle parti che i loro tempi di esercizio. (^23) ‘La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento’ (art. 24, comma due, Cost.). (^24) Su ogni punto il giudice deve sollevare il contraddittorio tra le parti, in modo da consentire loro di discutere ogni questione. Tuttavia, in casi speciali il giudice può assumere decisioni senza sentire una parte; in questo caso il contraddittorio non è soppresso ma differito, e si tiene dopo la decisione del giudice, la quale può essere revocata. (^25) Esempio: l’attore ha agito in giudizio domandando l’annullamento del contratto ed il convenuto si è difeso sostenendo che non vi sono gli estremi per la declaratoria di annullamento. Si arriva al momento della decisione ed il giudice si accorge che, in realtà, quel contratto è nullo per contrarietà all’ordine pubblico: a quel punto l’obbligo di rispettare il contraddittorio gli impone di non pronunciare la sentenza di nullità del contratto. Egli dovrà convocare le parti per sentire cosa hanno da dire a proposito della sospetta nullità di quel negozio giuridico. (^26) E non da regolamenti, che non siano strettamente esecutivi.

Il processo deve essere giusto. È giusto il processo nel quale è garantito, nella sostanza e non soltanto formalmente, il contraddittorio delle parti in condizioni di parità tra loro, davanti a un giudice terzo e imparziale (art. 111, comma due, Cost.); ed è giusto il processo rispettoso del principio della ragionevole durata del processo (art. 111, comma due, Cost.^27 ). La L. 89/2001 (c.d. legge Pinto) prevede un’ equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole di durata del processo. Si considera rispettato il termine ragionevole se il processo non eccede la durata di: tre anni in primo grado; due anni in secondo grado; un anno in cassazione; tre anni per il procedimento di esecuzione forzata; sei anni per le procedure concorsuali^28. L’articolo 111, comma sei, Cost. stabilisce che ‘tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati’. Pertanto, i giudici devono indicare quali sono le ragioni di fatto e di diritto che li hanno indotti ad emanare un provvedimento^29 con quel determinato contenuto.^30 L’obbligo di motivazione assolve due funzioni:

• una funzione extraprocessuale , in quanto i giudici amministrano la giustizia in nome del popolo italiano, tant’è che ogni sentenza è intestata “in nome del popolo italiano”. Tramite la motivazione, i giudici rendono conto alla collettività del modo in cui hanno amministrato giustizia;
• e una funzione endoprocessuale , in quanto la motivazione è utile anche alla parte che ha perso quel grado del processo. Leggendola, infatti, egli può capire se il giudice è incorso in un errore e può quindi valutare se è opportuno proporre impugnazione. Inoltre, l’articolo 111, comma sette, Cost. afferma che ‘contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale […] è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge’. Impugnare una sentenza significa sottoporla al giudizio di un giudice di grado superiore, affinché costui corregga gli errori commessi dal giudice di grado inferiore. Generalmente le sentenze che decidono controversie su diritti sono impugnabili, e i mezzi di impugnazione di cui si può usufruire sono indicati dalle norme del codice di procedura civile. Tuttavia, talvolta accade che il codice di procedura civile non prevede alcun mezzo di impugnazione da utilizzare contro un provvedimento che decide su diritti. Quando ciò si verifica, trova applicazione l’art. 111, comma sette, Cost.: anche se il codice di procedura civile dichiara che un certo provvedimento non è impugnabile, è sempre possibile proporre ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (c.d. ricorso straordinario per cassazione ). L’unico rimedio processuale espressamente previsto dalla Costituzione è il ricorso in cassazione, per cui il ricorso in cassazione costituisce una garanzia costituzionale. Non essendo previsto dalla Costituzione, il legislatore può invece sopprimere l’appello. Infine, per quanto concerne i principi costituzionali con riferimento all’organo giudicante , l’articolo 25 Cost. afferma che ‘nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge ’; (^27) ‘La legge ne assicura la ragionevole durata’ (art. 111, comma due, Cost.). (^28) Ad esempio il fallimento. (^29) Il giudice può pronunciarsi con una sentenza, con un’ordinanza o con un decreto. (^30) In questo modo è garantita la conoscenza delle ragioni della decisione.

tributaria , che, attraverso le commissioni tributarie, giudica sulle controversie tra il fisco e i contribuenti. Il giudice deve essere terzo e imparziale (art. 111, comma due, Cost.^35 ), cioè equidistante rispetto alle parti; non può decidere su domande che non gli sono state proposte dalle parti, e non può chiamare a partecipare al giudizio persone che le parti non vogliono in quel processo. Gli articoli 107 e 108 della Costituzione affermano diverse garanzie della magistratura , quali: l’inamovibilità dei magistrati; l’assenza di gerarchie interne; e l’indipendenza dei giudici, sia interna, cioè verso gli altri magistrati, che esterna, cioè verso gli altri poteri dello Stato. Di estrema rilevanza è la distinzione tra giurisdizione civile , che ha ad oggetto la tutela dei diritti soggettivi^36 , e giurisdizione amministrativa , che ha ad oggetto la tutela degli interessi legittimi del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (art. 103, comma uno Cost.^37 ). La difesa dell’interesse individuale è conseguenza della difesa dell’interesse, oggettivo e generale, alla legalità. Si definisce, perciò, interesse legittimo quell’interesse individuale strettamente connesso con l’interesse pubblico affinché la Pubblica amministrazione operi nel rispetto della legge.^38 A latere dei principi costituzionali sono presenti diversi principi sovranazionali , sanciti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. L’articolo 6 della CEDU afferma che ‘ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente , pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale , costituito dalla legge , che deciderà […] in ordine alle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile […]’. Invece, l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali UE stabilisce che ‘ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente , pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale , precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato , qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia’. (^35) ‘Ogni processo si svolge […] davanti a giudice terzo e imparziale’. (^36) Il diritto soggettivo è una pretesa, riconosciuta dall’ordinamento giuridico, ad un comportamento altrui. (^37) ‘Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi’. (^38) Pertanto, l’interesse legittimo esiste soltanto come conseguenza della tutela giuridica all’interesse pubblico del rispetto della legge da parte della Pubblica amministrazione. La Pubblica amministrazione può violare l’interesse legittimo in quanto opera nell’interesse generale, anche se tale violazione è consentita solo se non è possibile fare altrimenti.

Le tutele giurisdizionali (introduzione)

La lesione di un diritto può aver luogo secondo diverse modalità, motivo per cui diverse possono essere le esigenze di tutela del titolare della situazione menomata. Pertanto, diverse sono le forme di tutela giurisdizionale messe a disposizione dal nostro ordinamento; si distingue infatti tra tutela dichiarativa, tutela esecutiva e tutela cautelare. Se qualcuno mette in discussione l’esistenza di un diritto in capo al suo titolare, questi ha la possibilità di domandare al giudice la tutela dichiarativa.^39 La tutela dichiarativa è una forma di tutela giurisdizionale che ha lo scopo di accertare, con forza vincolante, l’esistenza o l’attribuzione di un diritto soggettivo o di una situazione giuridica.^40 La tutela dichiarativa si suddivide in tre categorie:

• la tutela di mero accertamento , che si limita a dichiarare l’esistenza o l’inesistenza di un diritto o di un rapporto giuridico;^41
• la tutela di condanna , che, oltre all’accertamento, impone al convenuto una prestazione a favore dell’attore^42 , in modo da garantire al titolare l’esercizio del diritto;^43
• la tutela costitutiva , che, oltre all’accertamento, produce una modifica o l’estinzione della situazione giuridica esistente oppure ne instaura una nuova.^44 Inoltre, la tutela dichiarativa si può distinguere in base a due criteri: la tipologia di procedimento e il grado di cognizione. La tipologia di procedimento si riferisce alla forma e alla struttura del processo, che può essere diversa da quella ordinaria prevista dal codice di procedura civile. Si parla di tutela dichiarativa ordinaria quando il processo segue le regole generali del codice, che prevedono una fase istruttoria, una fase decisoria e una fase impugnatoria. Si parla invece di tutela dichiarativa speciale quando il processo segue delle regole particolari, previste da norme speciali, che semplificano o modificano le fasi del processo ordinario. Invece, il grado di cognizione si riferisce alla profondità e alla completezza dell’indagine giudiziale sulle questioni di fatto e di diritto che sono oggetto del processo. (^39) Esempio: tra Caio e Sempronio sorge un litigio perché Caio sostiene di essere proprietario di un codice di procedura civile e di averlo prestato a Sempronio per la preparazione di un esame. Sempronio ritiene invece di esserne esclusivo proprietario. Caio potrà agire in giudizio e chiedere che sia emanata una sentenza che dichiari chi è il proprietario del codice di procedura civile. (^40) In questo caso il giudice ricorre al sillogismo aristotelico, in quanto accerta dei fatti (premessa maggiore), individua la norma da applicare (premessa minore), e applica la norma al fatto (conclusione). (^41) In questo caso l’attore esperisce l’ azione di accertamento mero , con cui chiede al giudice di limitarsi all’accertamento del diritto. (^42) Tale prestazione può consistere in un dare, un fare o un non fare. (^43) In questo caso l’attore esperisce l’ azione di condanna , con cui chiede al giudice non solo l’accertamento del diritto, ma anche l’assunzione di provvedimenti volti a garantire l’esercizio del diritto. (^44) In questo caso l’attore esperisce l’ azione costitutiva , con cui chiede al giudice di instaurare, modificare o estinguere un rapporto giuridico. Ad esempio, quando un soggetto (l’attore) domanda al giudice l’annullamento di un contratto, esperisce l’azione costitutiva, in quanto si domanda l’estinzione di un rapporto giuridico. Tuttavia, all’azione costitutiva si accompagna spesso l’azione di condanna, poiché insieme all’annullamento del contratto si domanda spesso la condanna al risarcimento dei danni.

né l’arbitro né il mediatore possono farlo). Soltanto le prestazioni fungibili possono essere oggetto di tutela esecutiva. Infatti, solo in questo caso il giudice esecutivo, sostituendosi all’obbligato, riesce a soddisfare il diritto di colui che ha interesse alla prestazione. In tal caso si ha una tutela esecutiva diretta , per cui l’ufficiale giudiziario esegue materialmente la prestazione dovuta. La tutela esecutiva diretta può essere: per l’ equivalente , e in questo caso l’ufficiale giudiziario procede all’espropriazione forzata in modo da consegnare al creditore la somma di denaro dovuta; oppure in forma specifica , e in questo caso l’ufficiale giudiziario adempie in luogo dell’obbligato all’obbligo di fare, di non fare, oppure di consegna o rilascio. Al contrario, quando ad essere rimasta inadempiuta è una prestazione infungibile, la tutela esecutiva non è di alcun ausilio. Ad esempio, se il famoso tenore Caio non si reca alla Scala di Milano per cantare la Traviata, l’ufficiale giudiziario non potrà certo cantare al suo posto, dando agli spettatori lo stesso risultato. In questo caso, il legislatore usa altri mezzi per indurre l’obbligato ad adempiere, per cui si ha la c.d. esecuzione indiretta (art. 614-bis c.p.c.): il giudice o l’ufficiale giudiziario impongono all’obbligato delle sanzioni o degli obblighi di pagamento per indurlo ad adempiere; ad esempio, talvolta si minaccia la sanzione penale oppure si prevedono delle sanzioni pecuniarie civili per ogni giorno di ritardo nell’adempimento del provvedimento. Per poter ottenere la tutela esecutiva bisogna essere in possesso di un titolo esecutivo. Pertanto, il titolo esecutivo è condizione necessaria e sufficiente per avviare il procedimento esecutivo. Si distingue tra titolo esecutivo in senso sostanziale e titolo esecutivo in senso documentale. Il titolo esecutivo in senso sostanziale consiste nel diritto (di natura processuale) ad ottenere la tutela esecutiva. Invece, il titolo esecutivo in senso documentale consiste nel documento comprovante l’esistenza del diritto a procedere in via esecutiva.^49 Dunque, se qualcuno lede un diritto altrui (ad esempio non adempie ad un’obbligazione pecuniaria) il titolare della posizione lesa potrà agire in giudizio domandando la tutela dichiarativa, e poi, eventualmente, la tutela esecutiva. Tuttavia, in Italia il processo dichiarativo dura diversi anni. Pertanto, nel frattempo il titolare della posizione lesa potrà domandare la tutela cautelare. Ad esempio, se il debitore non adempie alle obbligazioni contratte, il creditore può ottenere una sentenza che lo condanni al pagamento; dopodiché, se l’inadempimento persiste, può chiedere anche la tutela esecutiva; nel frattempo, però, il debitore scaltro potrebbe intestare ad altri soggetti compiacenti i propri beni; per evitare questo inconveniente si può chiedere ed ottenere in tempi ristrettissimi il sequestro conservativo dei beni del debitore. La tutela cautelare è una forma di tutela giurisdizionale (a servizio della tutela dichiarativa) che ha lo scopo di garantire la conservazione o la provvisoria realizzazione di un diritto in via anticipata, in (^49) Gli atti validi come titolo esecutivo sono indicati dall’art. 474 c.p.c.: tra questi atti, ve ne sono di giudiziali (ovvero titoli esecutivi che si formano all’esito di un processo dichiarativo) e di stragiudiziali. Tra i primi vi sono la sentenza di condanna, il lodo arbitrale rituale omologato, e il verbale di conciliazione dichiarato esecutivo dal presidente del tribunale.

attesa del giudizio di merito. Si tratta dunque di un’attività preventiva, in cui il giudice o l’ufficiale giudiziario adottano dei provvedimenti provvisori per evitare che il tempo necessario per il processo possa pregiudicare il diritto della parte che ha ragione (la tutela cautelare consente quindi all’attore di ottenere ciò che otterrebbe alla fine del processo).^50 La tutela cautelare si basa su due presupposti: il fumus boni iuris (o parvenza di ragione), cioè la verosimile esistenza del diritto da tutelare; e il periculum in mora , cioè il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’attesa della conclusione del processo dichiarativo.^51 La tutela cautelare si articola in due tipologie, a seconda del rischio che intende neutralizzare. Contro il rischio da tardività, ovvero il pericolo che la durata del processo possa causare un danno al diritto della parte che ha ragione (in attesa della sentenza definitiva), si attua una tutela cautelare anticipatoria^52 , con cui si anticipano gli effetti della sentenza di merito.^53 Invece, contro il rischio da infruttuosità, ossia il pericolo che durante il tempo necessario per lo svolgimento del processo a cognizione piena sopraggiungano dei fatti tali da rendere impossibile o difficile l’esecuzione della sentenza^54 , si attua una tutela cautelare conservativa^55 , con cui si mantiene lo status quo del bene o del rapporto controverso. Soltanto il tribunale può impartire la tutela cautelare (per cui la tutela cautelare non può essere impartita dal mediatore). A seguito della riforma del 2022^56 , anche l’arbitro può impartire una tutela cautelare, ma solo se le parti lo hanno previsto nella convenzione di arbitrato o in un atto scritto successivo. I provvedimenti cautelari possono consistere in sequestri, provvedimenti nunciativi, provvedimenti d’urgenza, e nell’istruzione preventiva. I sequestri sono provvedimenti cautelari che consistono nell’assegnazione temporanea di un bene o di una cosa a un custode, al fine di garantirne la conservazione o la gestione in vista del giudizio di merito.^57 I provvedimenti nunciativi sono provvedimenti cautelari che consistono nell’ordine del giudice di sospendere o modificare una nuova opera o un’attività che possa arrecare un danno grave e irreparabile ad un diritto.^58 I provvedimenti d’urgenza sono provvedimenti cautelari che consistono nell’imposizione al (^50) Pertanto, la tutela cautelare serve a garantire l’effettività del sistema della tutela giurisdizionale civile. (^51) Il giudice concederà un provvedimento cautelare (anticipatorio o conservativo) solo se, a conclusione di un procedimento sommario, ritiene sussistenti questi due requisiti. (^52) In tal caso si adottano provvedimenti anticipatori. (^53) Ad esempio, può essere chiesto un provvedimento cautelare che obblighi il padre a pagare una somma mensile al figlio, disabile e disoccupato, per consentirgli di vivere fino a che non sia emanata la sentenza conclusiva del processo dichiarativo avente ad oggetto la domanda di alimenti. (^54) Come nel caso del debitore che durante il tempo necessario per lo svolgimento del processo di cognizione intesti ad altri soggetti compiacenti i propri beni. (^55) In tal caso si adottano provvedimenti conservativi. (^56) C.d. riforma Cartabia. (^57) Si distingue tra sequestro giudiziario, quando il bene o la cosa è oggetto di una controversia sulla proprietà o sul possesso, e sequestro conservativo, quando il bene o la cosa è destinato a soddisfare un credito. (^58) Si distingue tra denuncia di nuova opera, quando l’opera o l’attività è in corso di esecuzione, e denuncia di danno temuto, quando l’opera o l’attività è già compiuta o imminente.

La tutela dichiarativa

L’ordinamento presenta diverse norme (sia nei codici che nella Costituzione)^61 dalle quali si evince che l’oggetto del giudizio civile è il diritto soggettivo.^62 Dunque, oggetto del processo dichiarativo è la situazione giuridica soggettiva affermata come esistente dall’attore. Le norme che regolano lo svolgimento del processo dichiarativo^63 (o di cognizione) si ispirano ai principi del “giusto processo civile”. Pertanto, se nel merito il processo civile ha ad oggetto la tutela di un diritto, sotto il profilo del rito il giudice è tenuto ad osservare le regole contenute nel c.p.c. Si tratta di una scelta discrezionale operata dal legislatore italiano; in altri ordinamenti, infatti, il giudice gode di maggiore flessibilità circa il rito processuale, così da adattare il rito alla lite concreta. Fino alla riforma Cartabia del 2022, l’ordinamento prevedeva due riti ordinari: il rito a cognizione piena ed esauriente (artt. 163 ss. c.p.c.) e il rito per le controversie in materia di lavoro (artt. 409- 473 c.p.c.). La riforma Cartabia ha introdotto un terzo procedimento, detto ‘processo semplificato di cognizione’^64 , che secondo gli operatori del diritto diventerà il procedimento cui si farà maggiormente ricorso, poiché si tratta di un rito a cognizione piena, ma con una forma e un’istruttoria più snelle e rapide rispetto al rito ordinario. La tutela dichiarativa si suddivide in tre categorie: la tutela di mero accertamento, la tutela di condanna e la tutela costitutiva.^65 Tutela di mero accertamento Quando un soggetto contesta l’esistenza di un diritto altrui si versa in uno stato di incertezza, in quanto si verifica una crisi del diritto sostanziale. In questo caso, se l’incertezza è obiettiva ed attuale, colui che ritiene di essere titolare del diritto può agire in giudizio e domandare una tutela di mero accertamento, attraverso la quale si chiede al giudice di eliminare lo stato di incertezza in cui si versa, dettando la regola del caso concreto.^66 (^61) Art. 24, comma uno, Cost.: «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti; libro VI, titolo IV del codice civile rubricato «della tutela giurisdizionale dei diritti»; art. 2907 cod. civ.: «alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giurisdizionale su domanda di parte»; art. 2697 cod. civ.: «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento»; art. 99 cod. proc. civ.: «chi vuole fare valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente»; art. 105, comma uno, cod. proc. civ.: «Ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o alcune di esse, un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo». (^62) Al contrario, nell’ordinamento tedesco l’oggetto del processo civile è un concetto astratto, complesso e dibattuto, che non ha una definizione univoca nella legislazione positiva. (^63) Contenute nel libro II (titoli 1-3) del codice di procedura civile. (^64) Artt. 281 decies, 281 undecies, 281 duodecies e 281 terdecies c.p.c. (^65) Tutte e tre sono tutele di accertamento: con la prima si richiede al giudice solamente l’accertamento circa l’esistenza di un diritto, con la seconda si richiede oltre all’accertamento anche la condanna del convenuto (accertamento + condanna), mentre con la terza si chiede oltre all’accertamento anche l’estinzione, la modifica o l’instaurazione di un rapporto giuridico (accertamento + l’estinzione, la modifica o l’instaurazione di un rapporto giuridico). (^66) Esempio: Tizio tiene appeso nel proprio salotto un quadro di Picasso, che afferma essere di sua proprietà. Sempronio, ospite di Tizio, sostiene di essere il vero proprietario del quadro e se lo vuole riprendere. Tizio potrà domandare al giudice una tutela di mero accertamento, così che si possa individuare con certezza il proprietario del quadro.

La tutela di mero accertamento ha come obiettivo la rimozione dello stato di incertezza circa la titolarità di un diritto. Con l’emanazione della sentenza di accertamento (sia essa di accoglimento o di rigetto), il giudice supera lo stato di crisi del diritto sostanziale^67 , senza che vi sia alcuna necessità di ricorrere alla tutela esecutiva. Ciò è dovuto al fatto che in genere chi esperisce l’azione ha il bene presso di sé, per cui, essendo il bene già nella disponibilità del titolare del diritto, non deve seguire la tutela esecutiva; pertanto, si è soliti affermare che la tutela di mero accertamento è una tutela autosufficiente. L’attore, oltre che agire in giudizio per domandare l’accertamento dell’esistenza di un diritto a fronte di una contestazione altrui, può anche agire in giudizio per domandare l’accertamento dell’inesistenza di un diritto; in tal caso si parla di tutela di accertamento negativo. Affinché possa essere domandata la tutela di accertamento negativo è necessario che un altro soggetto abbia posto in essere un vanto (e non, quindi una contestazione di un diritto) nei confronti dell’attore e con ciò lo abbia pregiudicato, causando il bisogno di tutela giurisdizionale. Un caso di tutela di accertamento negativo espressamente previsto dal codice civile è l’ actio negatoria servitutis , con cui il proprietario di un bene domanda l’accertamento circa l’inesistenza di diritti reali vantati da terzi sul bene stesso quando ha motivo di temerne pregiudizio (art. 949 c.c.).^68 In merito alla tutela di accertamento negativo si pone il problema di stabilire se essa sia ammessa al di là delle ipotesi espressamente previste dal legislatore nel codice civile.^69 La questione è delicata, perché da un lato si vuole tutelare chi subisce un vanto altrui, mentre dall’altro non si vuole che siano intentate azioni che hanno il solo scopo di costringere il convenuto a dimostrare l’esistenza del suo diritto (dimostrazione che a volte potrebbe essere non troppo agevole). Tutela di condanna Con la tutela di condanna^70 il giudice non solo accerta l’esistenza del diritto vantato dall’attore ma condanna anche il convenuto a tenere un certo comportamento.^71 La tutela di condanna è immaginabile solo a fronte di un rapporto obbligatorio inadempiuto. Potrà trattarsi di un rapporto obbligatorio originario (ad esempio il rapporto di debito-credito derivante dalla conclusione di un contratto di mutuo) oppure di un rapporto derivato (quale il rapporto sorto a seguito della lesione di un diritto assoluto, che comporta l’obbligo in capo al (^67) Nell’esempio precedente, se il giudice accoglierà la domanda di Tizio, avrà accertato che il quadro di Picasso è di proprietà di Tizio e non di Sempronio. Se invece il giudice rigetterà la domanda nel merito, allora avrà accertato che quel quadro non è di Tizio, ma è invece di Sempronio. In ogni caso, l’autorità giurisdizionale avrà posto fine allo stato di crisi del diritto sostanziale. (^68) Esempio: Tizio è proprietario di un fondo; Sempronio afferma insistentemente di aver usucapito una servitù di veduta a carico del fondo di Tizio; sorgono continui litigi tra Tizio e Sempronio, poiché il primo vuole piantare sul proprio fondo un abete alto trenta metri ed il secondo sostiene che non ne ha diritto, visto che deve rispettare la servitù di veduta. Tizio potrà agire in giudizio ai sensi dell’art. 949 c.c. per far accertare dal giudice l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio. (^69) Ossia se l’azione negatoria possa essere estesa per analogia ad altri istituti. Infatti, l’art. 24 Cost. parla di tutela dei propri diritti, e non menziona invece il diritto all’accertamento dei diritti altrui. (^70) Al fine di recuperare la crisi del diritto sostanziale. (^71) Infatti, talvolta il mero accertamento dell’esistenza del diritto non è sufficiente, e si rende necessaria la condanna del convenuto a tenere un certo comportamento.