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PRINCIPI INTRODUTTIVI ESSENZIALI
Lezione 16 Settembre 1° PARTE Si studia il processo civile che è lo strumento tramite il quale si tutelano le posizioni giuridiche soggettive. All’interno di esso è presente il pubblico ministero, il quale è previsto in alcune cause di materia di diritti indisponibili e soprattutto, se ci sono di mezzo minori. Il processo civile getta le fondamenta processuali di molte altre materie come, per esempio, nel diritto processuale amministrativo o diritto processuale tributario. Il primo processo nella mitologia, da tenere in considerazione, è un processo inquisitorio e accusatorio nel mondo religioso riguardo il peccato originaleunico giudice supremo è Dio che emana una sentenza alla quale viene data esecuzione tramite la cacciata di Adamo ed Eva dal paradiso (meccanismo processuale uguale alla modalità seguita al giorno d’oggi). Fondamentale è la democrazia, tramite la quale si esercita il potere: demos attraverso il quale viene esercitato il cratos, ossia il potere, dove si vieta la vendetta e l’autodifesa per arrivare davanti ai giudici e alla legge al fine di trovare soluzioni. Il processo di cognizione riguarda liti con oggetto beni come quello della vita e che devono essere, ovviamente, risolte. Nella storia, quando sorge una controversia il processo viene celebrato in uno spazio separato dal resto del mondo urbano (nell’antica Grecia era l’acropoli mentre nell’antica Roma il foro) poiché l’aula ha una disposizione particolare, non tanto visibile nelle aule americane. La disposizione di uno spazio prevede i giudici in una situazione sopra elevata rispetto agli avvocati e ai loro assistiti; i giudici al fianco hanno i pubblici misteri che hanno una funzione pubblicistica nel parlare nell’interesse della legge e della sua interpretazione oggettiva. Nel processo si cerca di tutelare la nomofilachia=protezione del diritto tramite la fissazione dei principi che poi i giudici nazionali applicano. Il diritto processuale è un diritto positivo dove si cerca di sancire chi ha torto e chi ha ragione sulla base della ricostruzione dei fatti e della loro sussunzione nelle fattispecie astratte previste dalla legge. Ovviamente questo compito spetta al giudice: dami facta, dabi tibi ius = dammi fatti e io ti darò il diritto. Il diritto è actio esplicitato e dimostrato nel processo. Nello sviluppo del diritto fondamentale è stata la Rivoluzione francese del 1789 che ha portato alla laicizzazione dello stato e il distacco completo tra la visione religiosa e visione giuridica del processo. È proprio per questo che, attualmente abbiamo 2 codici: 1-codice di procedura civile e 2-codice civile collegato alla differenza tra diritto sostanziale e diritto processuale. Procedura civile ha un codice con 4 libri:
Libro 1 : disposizioni generali con poteri del giudice, organi giudiziari, pubblico ministero, esercizio dell’azione e atti processuali; Libro 2 : processo di cognizione e include processo ordinario (rito archetipico/modello), rito semplificato, processo davanti al giudice di pace o giustizia minore, disciplina delle impugnazioni come appello e ricorso in Cassazione, rito per il diritto del lavoro (rito speciale per il lavoro subordinato e para subordinato) / previdenziale e locatizio, rito delle persone, dei minorenni e delle famiglie (parte introdotta solo a partire dal 2023); Libro 3 : espropriazione forzata (=diritto dell’esecuzione forzata per realizzare le sentenze), esecuzione per consegna e rilascio, esecuzione degli obblighi di fare e non fareprocesso esecutivo, misure di coercizione diretta; Libro 4 : procedimenti speciali e rito camerale che include disciplina delle azioni collettive in materia di famiglia e lavoro; procedimenti cautelari (come, per esempio, i sequestri a garanzia di debiti), procedimenti di apertura delle successioni, arbitrato, procedimento di scioglimento delle ipoteche, procedimento di scioglimento delle comunioni, efficacia delle sentenze straniere e procedimento per decreto ingiuntivo, al fine di contrastare il debitore inadempiente al quale vengono dati 40 giorni per adempiere. Il processo civile ha una struttura più articolata ed è l’extrema ratio , nel senso che si sono sviluppati un insieme di strumenti alternativi (alternative dispute resolution, ADR come mediazione o negoziazione assistita o arbitrato) di risoluzione di una controversia che permettono di andare davanti al giudice solo in casi estremi come ultima possibilità. La giustizia civile ha ad oggetto lo studio di tutti gli strumenti medianti i quali risolvere controversie tra privati soggetti e soggetti che appartengono alla pubblica amministrazione, ma che disciplinano i rapporti tra loro o con soggetti privati tramite strumenti privatistici. Essa mette in luce la funzione strumentale sia degli strumenti giudiziali sia di quelli extra giudiziali, tramite i quali vengono risorte le controversie. CASO : un principio fondamentale è quello del favor reiavere un approccio favorevole al convenuto/accusato/reus che gode della presunzione di non colpevolezza. Il giudizio è atto di almeno 3 soggetti: actori o parte attrice, rei o parte convenuta e iudex o giudice. Nel caso si ha un contratto di locazione di immobile ad uso abitativo dove un soggetto risulta inadempiente nel pagamento del canone. La legge per la locazione ad uno abitativo prevede 2 contratti, ossia libero mercato, cioè 4+4 nato dal libero accordo dalle parti e canone di mercato, cioè, 3+2= il locatore può recedere decorsi 5 anni con preavviso di 6 mesi. La durata minima del contratto 4+4 è di 4 anni, dove alla prima scadenza il locatore non può recedere dal contratto se non in ipotesi previste espressamente in modo tassativo del locatore dalla legge 431 del
- Quindi, il soggetto che utilizza l’appartamento è sicuro di rimanere in
dorsale della mano. L'articolo 2052 del Codice civile dispone che: “il proprietario di un animale è responsabile dei danni cagionati dall'animale, sia che fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito, salvo che provi il caso fortuito”. I presupposti per l'applicazione della norma sussistono dal momento che i gravi danni patiti dalla dottoressa sono conseguenza immediata e diretta del morso del pinguino di proprietà del dottor Gialli (responsabilità aquilana o extra contrattuale). La dottoressa ha convenuto in giudizio il dottore richiedendo il risarcimento del danno biologico per le lesioni subite alla salute, il danno estetico, il danno esistenziale e il danno patrimoniale subito in relazione alla perdita definitiva dell'uso del polso destro. Per la quantificazione di questo danno è necessario ricordare che all'epoca dell'incidente la dottoressa aveva 43 anni, esercitava la professione da quasi 20 e aveva un'aspettativa di vita lavorativa di almeno vent'anni. Il tribunale ha accolto solo parzialmente le domande della parte attrice obbligando il dottor Gialli al risarcimento del danno esistenziale, del danno biologico e del danno patrimoniale. La liquidazione complessiva del risarcimento è stata ridotta nella misura della metà, a causa del concorso colposo nel danno del danneggiato stesso. Lezione 18 Settembre INTRODUZIONE : la disciplina del diritto processuale civile deriva dalla tradizione del processo pensato come uno schema sillogistico di tesi-antitesi- sintesi (da Aristotele: premessa maggiore è la regola generale, la promessa minore è la conclusione). Questo schema è uno schema fallace che fa si che anche i giudici possano sbagliare nonostante siano soggetti fedelissimi al criterio della razionalità. La parte attrice del processo è la tesi, la parte convenuta l’antitesi e il giudice è chiamato a compiere la sintesi, la quale deve confrontarsi con la narrazione dell’attore e del convenuto; la parte attrice deve allegare fatti ossia esprimere i fatti da cui derivano conseguenze giuridiche allegazione=affermare fatti nel processo da cui derivano effetti giuridici (brocardo latino: iudex secundum allegata e probata iudicare debet non secundum coscientia =il giudice deve giudicare sulla base dei fatti allegati e provati in giudizio e non secondo conoscenza personale). Sulla base di questi fatti allegati dalle parti, il giudice deve giudicare senza mai fare appello alle sue conoscenze interiori, non può giudicare con la sua scienza privata ma deve basarsi solo ed esclusivamente su ciò che viene detto dalle parti e provato tramite le prove. La cognizione dei fatti contestati in processo alla parte convenuta deve essere la base di giudizio del giudice senza fare ricerche private perché il convincimento del giudice deve formarsi solo ed esclusivamente all’interno del recinto cognitivo del processo.
Nel nostro sistema di civil law /diritto continentale si hanno le norme del Codice civile; esso è il punto di riferimento per controllare che il fatto concreto/ fattispecie concreta sia sussumibile all’interno della fattispecie astratta prevista da una norma per arrivare poi ad una conclusione tramite applicazione della legge coerente con il caso concreto (se avviene A, allora B è la conseguenza). Si hanno fatti costitutivi del diritto, ossia fatti che nella norma fissata dall’ordinamento sono idonei a produrre l’effetto=fanno venir in essere il diritto (nell’esempio del pinguino i fatti costitutivi del diritto sono il morso dell’animale e i fatti prodotti in conseguenza). Solitamente i danni conseguenza sono lucro cessante e danno emergente. In questo bisogna anche valutare il nesso di causalità per capire gli effetti da cosa sono derivativalutare il nesso eziologico=è il collegamento tra una condotta (azione o omissione) e un evento dannoso che ne consegue, stabilendo una relazione di causa-effettogiudizi affidati a massime di esperienza o a studi scientifici. Questo legame è fondamentale nel diritto civile per determinare se un danno possa essere imputato a una persona. I fatti impeditivi sono quei fatti contemporanei al prodursi del danno o al sorgere del diritto, ma che lo impediscono nei suoi effetti giuridici: la parte convenuta solleva un’eccezione/eccepisce tramite questi fatti a ciò che viene espresso dalla parte attrice tramite i fatti costitutivi. Il fatto impeditivo può essere, sempre nel caso del pinguino, la mancata adozione delle precauzioni necessarie da parte della veterinaria. Fondamentale è l’articolo 2697 del Codice civile: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fondaè una norma che funge da ponte verso il Codice di procedura civile e sembra essere una semplificazione analitica di una fattispecie. È una norma molto importante, nel primo comma parla dell’attore e dei fatti costituti del diritto e nel secondo comma del convenuto ossia parla dei fatti impeditivi per esplicitare l’inefficacia dei fatti costitutivi. L’efficacia fa riferimento alla capacità di produzione di un effetto giuridico da parte di un fatto. I fatti impeditivi possono essere caso fortuito e forza maggiore. Si hanno anche i fatti modificativi del diritto, cioè fatti che vanno a modificare ciò che normalmente avviene nel diritto e i fatti estintivi dove si afferma di aver compiuto il fatto rivendicato dall’attore come non adempiuto (aver adempiuto al pagamento e quindi, aver estinto l’obbligazione). La norma 2697 è molto metodologica/schematica dove l’attore allega i fatti costitutivi del diritto e ha l’onore di provarli e la parte convenuta allega i fatti impeditivi e ha l’onore di provarli: il giudice deve esercitare il dubbio per mettere tutto alla prova, al fine di sentire le parti e sviluppare il suo convincimento solo nel contesto del processo senza riferimenti all’esternosi cerca di preservare terzietà ed imparzialità del giudice, il quale non può formare la sua opinione con mezzi diversi rispetto a ciò che viene detto dalle parti tramite fatti notori noti a tutti. Alcuni fatti impeditivi possono
stati) e libero che cerca di assicurare le 4 libertà fondamentali: circolazione, libero mercato, merci e capitaliliberismo (in realtà queste 4 libertà vengono valutate personalmente da ogni stato europeo). I cittadini membri dell’UE, soprattutto dal punto di vista economico e del consumismo, devono essere sempre tutelati per questo esistono delle norme di tutela del consumatore. Le norme europee fanno parte dell’ordinamento italiano ed obbligano i giudici italiani a adattare la loro interpretazione all’interpretazione europea sancita tramite i vari documenti come la Carta fondamentale dei diritti dell’uomola normazione europea vincola i giudici nazionali fino al punto di disapplicare le norme nazionali che risultano in contrasto con ciò che viene imposto dall’Unione Europea. L’ordinamento europeo ha una giustizia monogenetica, ossia partecipa alla nascita del diritto europeo e quindi, i giudici degli stati membri lo devano applicare come interpretato dalla corte di giustizia. Si hanno anche le convenzioni internazionali altrettanto importanti e vincolanti per i giudici interni. L’articolo 117 della Costituzione impone di adattarsi ai principi europei: le norme interne conflitto con le norme CEDU non possono essere direttamente disapplicate, ma impongono al giudice di sollevare il giudizio di costituzionalità alla corte costituzionale in virtù dell’articolo 117 che impone di usare le norme europee come un parametro interposto nella valutazione di legittimità delle norme nazionali internequestione di costituzionalità dove si è violato non solo l’articolo 117, ma anche il diritto europeo. Nell’ultima riforma Cartabia è prevista un’ipotesi di revocazione della sentenza passata in giudicato quando la corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo stabilisce con una sentenza che quel giudicato nazionale ha violato la convenzione europea dei diritti dell’uomoil giudicato nazionale non è più così stabile. Si hanno delle leggi speciali relative agli strumenti alternativi al processo che possono essere utilizzati: la prima è la mediazione in materia civile e commerciale nel decreto legislativo numero 28 del 2018 e le negoziazioni assistite degli avvocati in un decreto legislativo del 2014. Le tappe fondamentali nello sviluppo del processo sono nel 1990 e nel 1995 con la modifica del rito ordinario e l’avvento del giudice di pace al posto del conciliatore. Inoltre, dal 1999 entra in vigore la riforma del giudice unico restando in vigore solo giudice di primo grado e tribunale, accanto alla Corte di appello. Ancora, nel 2009 dove si è riformato il rito ordinario in modo abbastanza pesante istituendo le sezioni specializzate in materie di impresa presso ogni sede di Corte di appello. Altra grande riforma è nel 2021 e nel 2022 che ha portato nuovi principi nel processo come, per esempio, il rapporto giuridico processuale. Questo concetto è importante: il giudice può disapplicare la norma se è incostituzionale o se è contraria al diritto europeo. Il processo indica le forme necessarie per fare giustizia ed è strumento di tutela dei diritti come individuati
dal legislatore. Il rapporto giuridico processuale include i poteri-oneri delle parti e i poteri-doveri oneri del giudice che conducono a quello che è lo scopo del processo, ossa una sentenza idonea al giudicato/ una decisione che possa fare stato tra le parti in controversia. Lezione 23 Settembre Si parla di “giustizia civile” perché il processo è sempre meno importante, è troppo inefficiente per come è costruito nel nostro ordinamento perché non è cambiato molto rispetto a come è stato concepito ed ereditato dal Medioevo. Per questo davanti al giudice si va proprio se si è costretti, cioè quando chi ha violato il diritto o ha contestato il diritto altrui non vuole sentire ragioni e quindi è necessario l’intervento del giudice che ha il monopolio della forza e la capacità di costringere il remittente a fare ciò che spontaneamente non vuole fare e che è previsto dalla legge. si cerca di limitare l’intervento dell’autorità giurisdizionale dello stato. Però il processo dà il metodo, ossia la possibilità di comprendere il diritto sostanziale nella dinamica della vita. Avvocati e giudici servono per concretizzare il dettato della norma. Ciò che conta della norma è il nomos , ossia il confine/limite: il soggetto può arrivare fino ad un confine, se questo viene superato, allora interviene il giudice perché vi è stata una violazione. È il confine tra il tuo e il mio nel diritto civile, tra ciò che è lecito e ciò che è illecito nel diritto penale. Al centro della concezione vi è la norma intesa come nomos tra ciò che si può fare e non si può fare nei rapporti interpersonali. Il diritto è strumento di regolamentazione dei rapporti tra le persone; mentre il processo è il metodo con cui l’ordinamento reagisce nel momento in cui vi è un illecito lato sensu, nel senso che vi è una qualsiasi condotta non conforme alla norma. La fattispecie è l’immagine astratta di un fatto che la norma considera rilevante; la norma viene scritta pensando ad un caso della vita per arrivare a sviluppare l’archetipo di un comportamento sanzionato. La norma ha come schema di base il: se commetti questo comportamento illecito, allora vieni punito. La giustizia è la verità in azione, nel senso che il processo è metodo di ricerca della verità relazione per ricostruire ciò che è successo e sussumere la fattispecie concreta nella fattispecie astratta. Ciò che conta è il servizio che viene reso dagli operatori di giustizia che si sforzano per dare giustizia e per riportare la pace. I diritti sono molto dinamici con l’attore che propone l’azione (il processo è il teatro della verità e della giustizia) e il convenuto che resiste all’azione, lui è chiamato davanti al giudice che ha la funzione di ius dicere. Il processo è tripartito: attore, convenuto e giudice, il quale sviluppa il suo convincimento e applica la norma grazie alle prove. Ma si possono avere anche una pluralità di parti se si parla di litis consortium. Per spiegare un concetto giuridico ci si può muovere tramite 4 punti cardinali:
giudizio. Il metodo razionale per giungere al giudizio, nel mondo rimano, era un metodo basato sull’ordine logico e necessario delle prove presentate davanti al iudex. Questo metodo serve per raggiungere una conclusione razionalmente orientata e altro non è se non un metodo dialettico o metodo della ricerca o metodo della falsificazione dell’ipotesi composto da tesi dell’attore (=porre), antitesi del convenuto (=contrappore) e sintesi del giudice (=mettere insieme). Qualunque processo mira al giudicato sostanziale, ossia riguarda il bene della vita o la soluzione della controversia e mira alla soluzione sostanziale del rapporto controverso che deve essere definito e concluso in maniera definitiva. Norma fondamentale è l’articolo 2909 del Codice civile, il quale afferma: L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Altra norma è l’articolo del 324 Codice di procedura civile ed afferma: Si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione. Lezione 25 Settembre Criterio aggiudicativosoluzione del giudice è una soluzione eteronoma e aggiudicativa nel senso che una parte vince e una parte perde all’interno del processo. Le parti nell’intervenire in processo applicano la loro autonomia opposta all’eteronomia che si ha quando arriva un soggetto terzo, ossia il giudice, che applica la norma. Procedimento : sequenza di atti concatenati funzionalmente diretti all’emanazione di un provvedimento dove è necessario garantire alle parti in ciascun atto il diritto di difesa devono essere sempre sentite entrambe le parti perché, se una parte deve subire gli effetti della sentenza emanata dal giudice, essa deve avere anche il diritto di far sentire la sua voce (audiatumda qui “udienza” come termine per indicare il momento in cui la parte parla con il giudice; è un rigoroso rispetto del contradditorio). Meglio detto: audito altera pars = sia sentita anche l’altra parte. La dialettica, o metodo dialogico, è una parte fondamentale all’interno del processo dove viene applicata la “fronesis” ossia il buon senso applicato nel quotidiano, la diligenza media che caratterizza i soggetti che cercano di decidere tramite saggezza pratica (in greco si dice sofia). Si collega al concetto del “id quod plorunque accidit ”ciò che per lo più accade. Fronesis= stare nel mondo, cioè la qualità del buon giudice o del buon avvocato sta nel saper conoscere il vivere del mondo, ossia essere agganciati ai casi concreti che devono essere anzitutto decisi tramite buon senso. Il diritto è composto da norme che appartengono al mondo e al senso comune. Nel dare valore al contradittorio fondamentale è l’articolo 24 della Costituzione , il quale afferma che: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e
grado di impugnazione del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. Il diritto di difesa è ciò che distingue il processo dal mero procedimento seguito; esso diventa processo perché connotato dal diritto di difesa. Si hanno casi in cui si rinuncia al contradditorio nei procedimenti speciali ed eccezionali che mettono capo ad un provvedimento inaudita altera parte, ossia non ascoltata l’altra parte, cioè la parte convenuta=il provvedimento non ha la forma della sentenza decisoria con cui si dà esito ad un processo svoltosi nella pienezza del contraddittorio, ma ha la forma del decreto. Il decreto emesso a contenuto decisorio è quello ingiuntivo o detto anche procedura per ingiunzionequesto procedimento è bifasico con una prima fase senza contradittorio che si conclude con un decreto emesso inaudita altera parte per i diritti di credito pecuniari, per crediti alla consegna di un bene mobile determinato o per crediti di consegna di una quantità di beni fungibili. Se, per esempio, il decreto ingiuntivo viene chiesto nei confronti di un soggetto privato che compie un acquisto senza effettuare il pagamento, il giudice deve prendere in esame il contratto per valutare le clausole presenti fungendo, in questo modo, da apparente contradittorio emanando un decreto sommario o parziale perché non ha sentito la controparte. Dalla ricezione del decreto si hanno 40 giorni per opporsi. La seconda fase è eventuale e necessita di una iniziativa dal debitore, il quale si attiva per proporre opposizione al decreto ingiuntivo e lo fa proponendo un processo a cognizione piena e contradittorio. Così provocherà un’inversione delle parti dove il debitore ingiunto diviene oppositore e attore in senso formale, ma convenuto in senso sostanziale e il creditore che ha fatto il ricorso con decreto ingiuntivo è attore in senso sostanziale, ma diventa opposto/convenuto in senso formale. QUINDI, solo in determinati casi si può derogare alla regola fondamentale del contradittorio e del diritto di difesa sulla base di certi presupposti purché vi sia la possibilità di introdurre il processo nella pienezza del contraddittorio e della cognizione tramite meccanismi di opposizione. Il riferimento è nel quarto libro del Codice di procedura civile ed è l’articolo 669 , il quale afferma che: Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. Questo significa che: il procedimento cautelare si compie nel contradditorio che si conclude con una ordinanza. Ma se c’è un’urgenza particolare viene concesso il decreto inaudita
negoziazione e mediazione obbligatoria, ossia per gli strumenti alternativi al giudizio; 2 - un sistema simile al patrocinio è stato introdotto con la Wolf riform chiamato legal eyed, ossia l’aiuto alle persone non abbienti perché la giustizia inglese è molto costosa, dal momento che gli avvocati inglese hanno un pagamento previsto all’ora di aiuto molto alto; 3 - gli americani hanno il metodo pro bono , cioè l’avvocato ottiene il compenso, in caso di esito positivo del processo, trattenendo una parte di risarcimento senza chiedere nulla al proprio clientequindi, l’avvocato finanzia la lite e stabilisce una quota lite che nel nostro ordinamento è vietato perché gli avvocati italiani non possono essere coinvolti nella lite, ma devono mantenere una certa distanza essendo un tecnico al servizio della giustizia che deve fare gli interessi del proprio assistito. Altra norma fondamentale è l’articolo 24.1 della Costituzione che afferma: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Gli interessi legittimi sono una categoria che ha solo l’ordinamento italiano. La parte può scegliere se azionare o meno per la tutela dei propri diritti diritto di azione : è un diritto ed è una possibilità di trarre un’utilità da un bene della vita o a contenuto patrimoniale o a contenuto non patrimoniale. Il bene deve essere nella disponibilità diretta ed immediata per soddisfare un proprio interesse. L’effettività della tutela giurisdizionale del diritto di azione è una componente essenziale dell’ordinamento giuridico e dei diritti; a questo segue il divieto di farsi ragione da sé o il diritto di auto difesa. Il diritto di azione (=actio da diritto romano) è una componente fondamentale del diritto sostanziale, ma si suddivide da esso perché un è diritto che si ha nei confronti dello stato chiamato a tutelare sempre e necessariamente le persone che hanno subito degli illeciti lato sensu ed un diritto nei confronti della controparte ad ottenere tutto quello e proprio quello che ha alla parte spetta. È un diritto che è strumento di realizzazione dei diritti sostanziali, che altro non sono se non interessi personali che i soggetti vantano nei confronti dello stato e nei confronti della controparte; senza il diritto di azione, il diritto sostanziale non esisterebbe. Liebman, un grande giurista emigrato in Brasile a causa delle leggi razziali essendo lui ebreo, fondò una scuola di diritto processuale civile all’università di San Paolo. Lui aveva una concezione neoclassica del diritto e fece una precisazione importante affermando che: il diritto di azione si può concepire in modo astratto, cioè come un diritto nei confronti dello stato e come diritto che prescinde dal contenuto di quello che si chiede al giudice perché si presume che il giudice stesso debba sempre rispondere. Ma questa nozione è importante? No, parlò allora di azione come diritto di vedere che l’azione venga riconosciuta come fondata e quindi, parlò di diritto a ricevere un provvedimento favorevole alla parte lesa. In questa visione, il diritto di azione si confonde con il diritto sostanzialealla fine Liebman adottò una nozione
astratta come azione= diritto al provvedimento sul merito perché è l’unico provvedimento concretamente idoneo a porre definitivamente fine alla controversia passando in giudicato. Alcuni elementi del diritto di azione si devono valutare sulla base di ciò che viene affermato dall’attore; questo è il criterio della prospettazione e deriva da una corretta nozione di azione sviluppata grazie a Liebman: se il giudice deve valutare quale azione applicare nella controversia, lo fa basandosi sulla prospettazione o sulle allegazioni dell’attore. ESEMPIO: soggetto va al tribunale di Verona sezione lavoro difendendo un assistito che lavora in nero da 3 anni presso un negozio cinese. L’avvocato del cinese difende il suo assistito che non vi è nessun legame di lavoro subordinato. Il giudice deve stabilire, prima di tutto, se è una causa di lavoro o meno e per stabilire questo fa riferimento, non cerca di capire se è vero o non è vero che non esiste nessun contratto di lavoro subordinato, bensì si basa su ciò che viene affermato dall’avvocato dell’attore e sulle sue allegazioni. L’azione esiste se esistono le condizioni che consentono al giudice di emanare una sentenza di merito. L’azione si esercita tramite un atto processuale che si chiama domanda giudiziale, la quale è l’atto processuale di esercizio dell’azione con cui si innesca il processo; quindi, è il primo atto del processo e mette capo ad una sentenza di rigetto o di accoglimento della domanda. La forma della domanda è un atto di citazione nel rito ordinario ed è un ricorso negli altri riti. Lezione 26 Settembre PRINCIPIO DELLA DOMANDA E PRINCIPIO ESPOSITIVO: il libro VI del Codice civile contiene la disciplina della tutela dei diritti ed il ponte verso il Codice di procedura civile relativamente alle prove in processo e alla tutela giurisdizionale dei diritti in relazione al processo di cognizione ( NB : il libro V presenta la disciplina dell’impresa, la quale prima del 1942 era contenuta in un codice separato, ossia il codice del commercio. Quindi, il libro V è una unificazione). La teoria delle fonti del diritto è stata formulata da Hans Kelsen, un giurista austriaco di diritto pubblico che ha parlato di Stufenbaumtheorie, ossia la teoria gerarchica delle fonti piramidale con una Grundnorme o norma fondamentale che fonda l’ordinamento giuridico. Nel diritto processuale civile, la teoria delle fonti logica e ordinata di Kelsen non viene rispettata a causa delle fonti internazionali o delle forme di delegificazione, nel senso di delega dell’attività legislativa (esempio: in materia finanziaria sono importanti i regolamenti consob: il consob è una autorità legislativa non un legislatore, alla quale, però, è stato demandato il compito di emanare norme in materia finanziaria applicate dai giudici come se fossero norme di leggevalenza normativa). Si sviluppa il fenomeno della
dorme quindi la parte deve essere sempre attiva. Se le parti non danno impulso, il processo si estingue. Un ulteriore principio è presente nel libro I delle disposizioni generali del Codice di procedura civile, precisamente nel libro IV dell’esercizio dell’azione. L’articolo di riferimento è l’articolo 99, il quale è una norma sintetica che afferma: “(Principio della domanda). Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente”. QUINDI : ARTICOLO 24.1 Costituzione : tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti. ARTICOLO 2907 Codice civile : alla tutela giurisdizionale provvedono su domanda delle parti, del pubblico ministero o d’ufficio. ARTICOLO 99 Codice di procedura civile : Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente. Il dovere come obbligo e il dover come onore sono 2 figure da tenere distinte l’una dall’altra (nella filosofia si hanno i termini sollen e mussen di matrice tedesca): distinzione, quindi, tra l’imperativo categorico “devi perché devimussen” e l’imperativo ipotetico “devi se vuoi ottenere qualcosasollen”. Il sollen tedesco corrisponde all’onore italiano: le parti in giudizio hanno normalmente degli oneri, nel senso che devono proporre la domanda, devono dare impulso al processo, allegare i fatti e provare i fatti costitutivi o modificativi della fattispecie. PRINCIPIO DELLA DOMANDA: inteso come atto processuale di esercizio del diritto di azione teso ad un provvedimento sul merito. Questo principio deriva dal principio dispositivo in materia di diritti sostanziali; la regola è che: dei diritti di ciascuna parte, la parte può liberamente disporne perché la regola è la disponibilità dei diritti e l’eccezione è l’indisponibilità (esempio di diritto indisponibile su cui si discute molto è la vita, oppure, in materia di minori, un bene indisponibile è la vita del minore stesso il quale va tutelata a prescindere e, per questo, il giudice può pronunciarsi d’ufficio nell’interesse del minore derogando alla domanda). Non solo si ha l’onore di proposizione della domanda per tutelare i diritti, ma la proiezione del principio generale di disponibilità dei diritti è il principio dispositivo in senso sostanziale e in senso processuale. Principio dispositivo in senso sostanziale significa che: il giudice si deve attenere all’oggetto del processo come determinato nella domanda della parte; quindi, non solo il precesso inizia su proposizione della domanda, ma la parte che compie la domanda deve determinare l’oggetto del processo e il diritto nelle sue caratteristichecrea un percorso, tramite l’allegazione dei fatti costitutivi del diritto, fuori dal quale il giudice non può andare; questo viene previsto per assicurarsi che il giudice resti un terzo imparziale ( iudex secundum allegata iudicare debet ). Questo principio viene derogato in
materia di minori: l’articolo 473bis del Codice di procedura civile, il quale afferma che il giudice, nell’interesse del minore, può emettere provvedimenti in deroga all’articolo 112 cpc. L’articolo 112 parla del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ed afferma che il giudice non può pronunciarsi oltre i limiti della domanda tranne nei casi di diritti indisponibili (come avviene per i minori)Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti. Il principio dispositivo in senso processuale concerne le modalità di svolgimento del processo e, soprattutto, l’introduzione dei mezzi di prova. Il giudice per essere terzo ed imparziale non deve proporre la domanda, non deve compiere l’allegazione del fatto e non deve andare alla ricerca delle prove dei fatti. Il giudice inquisitore deve recepire la prova dei fatti allegati dalle parti con i mezzi di prova che le parti introducono al processo al fine fi dimostrare che quei fatti sono veramente accaduti. Importante, per avere delle prove, è portare davanti al giudice dei testimoni. Ricostruire i fatti non può essere compiuto dal giudice perché perde la qualità di terzietà ed imparzialità; in questo caso, il giudice ha l’obbligo di astenersi dal giudicare. Di regola, i fatti controversi che necessitano di prova devono essere provati tramite prove richieste e dedotte dalle parti, poi il giudice le valuterà ma non deve arrivare da lui l’inizio della ricerca delle prove, altrimenti si parla di “inquisizion prinzip” principio inquisitorio. Si hanno delle ipotesi in cui il giudice può disporre d’ufficio dei mezzi di prova; la consulenza tecnica di ufficio è disposta dal giudice a causa di fatti presenti nella controversia che richiedono nozioni tecniche e giuridiche. In questi casi il giudice nomina un suo ausiliario, esperto in materia oggetto del processo: questo avviene solo in casi eccezionali disposti dalla legge ( articolo 115 Codice di procedura civileSalvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza). PROCESSO CIVILE E GIUSTIZIA CONSENSUALE: il diritto alla tutela giurisdizionale è un diritto fondamentale e costituzionale ( articolo 24. Costituzione ). Ma è legittima la giurisdizione condizionata a delle condizioni di procedibilità della domanda? La risposta è sì perché la risposta alla domanda di giustizia deve essere ragionevole e tempestiva, per questo è ragionevole stabilire delle condizioni all’accesso alla tutela giurisdizionale: 1- il termine deve essere di pochi mesi; 2- durante l’esperimento della procedura stragiudiziale, il diritto non deve essere pregiudicato; 3- se c’è urgenza si può chiamare il giudice per ottenere un provvedimento cautelare; 4 - la procedura non deve essere costosa perché deve essere una giustizia per tutti e 5- il
Lezione 30 Settembre SOGGEZIONE DEL GIUDICE SOLTANTO ALLA LEGGE: fa riferimento all’ articolo 101 della Costituzione : la giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Il giudice appartiene all’ordine giudiziario e al potere giurisdizionale (uno dei 3 poteri fondamentali), è investito di una funzione pubblica, è un funzionario che rende un servizio alla collettività e la sua investitura di funzionario appartenente all’apparato statale non deve far velo al fatto che amministra la giustizia in nome dello stato comunità, ossia il popolo che forma la costituzione materiale o la vita della costituzione stessa (concetto diverso rispetto allo stato apparato, ossia lo stato costituito dall’insieme dei suoi poteri dell’organizzazione statale che, tramite la personalità giuridica strutturata in uffici burocratici, esercita il potere). Il giudice, funzionario dello stato, ha una funzione giudicante e deve essere tenuto distinto dal pubblico ministero che, invece, ha funzione requirente e compie le indagini penali nel processo penale o interviene nel processo civile in materia di diritti indisponibili. La sentenza del giudice deve essere emanata in nome del popolo italiano, mentre ordinanza e decreto no perché la sentenza è l’atto solenne in cui viene amministrata la giustizia in nome del popolo. Il fatto che il giudice sia soggetto soltanto alla legge significa che il giudice deve decidere “sine spe ne metus”, ossia senza timore di nessuno e deve operare lontano da qualsiasi influenza esterna, compresa l’influenza che possono avere le sentenze precedenti di altri giudiciil giudice è indipendente da tutto e tutti e autonomo. La nozione di legge è sicuramente cambiata rispetto a come l’avevano intesa i padri costituenti perché la legge era quella posta dal legislatore che il giudice doveva solo applicare. Adesso, il giudice può compiere un’interpretazione, spesso creativa, a causa delle diverse fonti che si possono avere: ciò che conta è che nella sussunzione del caso reale nella fattispecie astratta, il giudice deve conoscerla d’ufficio. Nel processo, il giudice deve conoscere d’ufficio la legge, nel senso che i diritti gli deve conoscere il tribunale/la cura, ossia il giudice. L’ordinamento italiano è molto aperto e questo consente al giudice, se deve applicare una legge straniera nel processo, di conoscere anche la legge straniera per avere una conoscenza completa che possa consentire l’emanazione di una sentenza quanto più coerente e corretta possibile. Quindi, il giudice conosce d’ufficio non solo le leggi italiane e le leggi dell’Unione europea, ma anche le leggi stranieri ( articolo 14 della legge 218 di diritto internazionale privato). Soggezione del giudice alla legge significa: 1- Autonomia e indipendenza del giudice che applica la legge senza condizionamenti;
2- Il giudice non può prescindere dalla legge, la deve conoscere e la deve interpretare alla luce della giurisprudenza senza uscire dal concetto esplicitato da una legge, nel senso che il giudice non può creare di suo pugno una legge. Articolo 113 del Codice di procedura civile: nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede 2.500 euro. L’equità tende a coincidere con il giusto giudizio: il diritto è ars boni et equi= è l’arte di ciò che è buono e di ciò che è equo. Nel giudizio secondo equità si ha un sillogismo in cui è il singolo giudice che formula in base alle caratteristiche del caso in giudizio equo adattando la rigidità della norma alla fattispecie concreta (il giudizio di equità è molto raro). INDIPENDENZA, TERZIETA’ ED IMPARZIALITA’ DEL GIUDICE: l’essenza del giudizio, sia esso emanato da un giudice o da un mediatore, in forma eteronoma ossia vincolante per le parti è l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità. L’indipendenza del giudice da qualsiasi condizionamento esterno, ma anche interno al circuito giurisdizionale; terzietà ed imparzialità sono 2 principi negli articoli 111.2 della Costituzione e 6 della CEDU. Articolo 111.2 afferma che: “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.” Mentre l’articolo 6 della CEDU afferma che: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti.” Terzietà è l’indifferenza del giudice rispetto alla materia del contenzioso; mentre l’imparzialità significa che il giudice non deve pronunciarsi nelle cause in cui ha già espresso in modo formale un suo convincimento che può condizionare, in maniera scorretta, il suo giudizio nella nuova causa e significa equi distanza dalle parti del processo. Senza terzietà ed imparzialità non può esserci giudizio. Per quanto riguarda terzietà ed imparzialità del mediatore, il discorso è diverso perché lui non esprime giudizi, bensì facilita l’accordo delle parti. Lui deve avere una posizione di assoluta terzietà per coadiuvare le parti senza spingere di più da una parte o dall’altra. Il giudice gode di una sorta di presunzione di imparzialità e terzietà, che viene letta in maniera molto più flessibile nell’ambito del mediatore. NB : la decisione dell’arbitro o del mediatore si chiama “lodo”.
