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Università degli Studi di Verona
Dipartimento di scienze giuridiche
DIRITTO PROCESSUALE CIVILE UL
Prof.Tedoldi Il preappello facoltativo scritto alla fine di ciascun modulo è riservato esclusivamente agli studenti frequentanti. I voti conseguiti nella verifica scritta di preappello per studenti frequentanti non fondano rigide medie matematiche con gli esiti del preappello scritto sull’altro modulo: il voto finale sarà determinato all’esito della prova orale e, in tale sede, lo studente frequentante potrà liberamente mantenere o rinunciare al voto conseguito nella prova scritta di preappello. La prova scritta di preappello consisterà nel rispondere, in 45 minuti, a 30 brevi domande, rientranti negli argomenti di cui all'elenco caricato in moodle e utilizzato durante il corso, scegliendo una tra 3 risposte multiple preimpostate: la risposta corretta è valutata 1/30; la risposta errata 0/30. Gli elaborati potranno essere esaminati e discussi esclusivamente in sede di esame orale. In diritto civile si studia il funzionamento del processo civile, che è lo strumento attraverso il quale si tutelano le posizioni soggettive. Processo di cognizione: lite che deve essere risolta Manuale: giustizia civile di Alberto Maria Tedoldi Zanichelli La disciplina del diritto processuale civile come viene insegnata oggi deriva ovviamente dalla tradizione del processo, però siamo abituati a pensare a questo schema, che è uno schema cosiddetto sillogistico, si parla di sillogismo giudiziario. Nel processo, soprattutto nel processo civile l’attività di prospettazione, di affermazione dei fatti che si chiamano, fatti costitutivi, dai costitutivi del diritto che l’attore fa valere in giudizio, si chiama allegazione. L’allegazione non ha un significato nel processo civile, come ce l’ha nel linguaggio comune. Allegare nel processo civile significa affermare fatti nel processo da cui derivano conseguenze giuridiche, effetti giuridici. “Il giudice deve giudicare secondo un allegato, secondo i fatti allegati dalle parti e provati in giudizio, non deve giudicare secondo la sua conoscenza privata”. Deve basarsi solo ed esclusivamente su quello che è stato allegato, introdotto come fatto nel processo delle parti e provato attraverso le prove. Mentre nel nostro sistema di diritto continentale o di civil law abbiamo le norme del codice civile o le leggi speciali, ad esempio: la veterinaria che va per praticare l’iniezione dell’eutanasia per il povero pinguino, il pinguino vede avvicinarsi la siringa, ha una reazione istintiva e morde la veterinaria sul braccio la veterinaria si reca dall’avvocato dicendo che vuole essere risarcita dal proprietario, l’avvocato parla di responsabilità del danno provocato dall’animale, c’è la responsabilità in capo al proprietario per fatto cagionato dall’animale, articolo 2052 c.c. quindi, l’avvocato civilista italiano fa riferimento alla responsabilità presunta; è sufficiente che lei alleghi il fatto come avvenuto, se è contestato il fatto nella sua storicità ci sarà l’esigenza di provarlo, se non è contestato, deve essere il proprietario dell’animale a dare la prova che il fatto è dipeso da caso fortuito, forza maggiore. Il giurista italiano, prende la norma del Codice civile, controlla che la fattispecie concreta sia sussumibile la sussunzione nella norma oppure, applica la
norma al caso concreto e trae la conclusione. Qual è la conclusione? Risarcimento del danno, la struttura delle norme è: “se A, allora B”. ci sono dei fatti costitutivi del diritto cioè, sono fatti che nella norma fissata dall’ordinamento producono, sono idonei a produrre gli effetti, sono fatti che fanno venire in essere il diritto, sono costitutivi del diritto, i fatti costitutivi sono in questo caso il morso dell’animale e i danni; quindi, la condotta lesiva imputabile al proprietario o all’utilizzatore dell’animale. Questo danno evento e i danni conseguenza sono effetto del morso dell’animale, quindi il nesso di causalità tra evento dannoso, causalità materiale e conseguenze dannose, causalità giuridica. I fatti costitutivi del diritto sono quei fatti che essendo contemporanei al prodursi del danno al sorgere del diritto però, lo impediscono nei suoi effetti giuridici e quindi, la parte convenuta oppone, solleva una eccezione. Articolo 2697 c.c. che sta nel libro VI-onere della prova: questa è una norma che è molto importante sul piano logico-sistematico. Anzitutto è una norma che ha quasi una valenza filosofica; infatti, alcuni dicono che è una cosiddetta semplificazione della fattispecie, nel primo comma ci parla dei fatti costitutivi del diritto, nel suo secondo comma ci parla del convenuto, che ha l’onere di provare i fatti che impediscono e determinano l’inefficacia. I fatti costitutivi, nell’esempio che abbiamo fatto della veterinaria sono idonei a produrre gli effetti, cioè sono efficaci; il fatto impeditivo, caso fortuito, negligenza della veterinaria danneggiata determinano l’inefficacia dei fatti costitutivi. Ci sono altre due categorie di fatti che il convenuto ha l’onere di provare e sono i fatti modificativi del diritto. È una norma molto importante perché è una norma metodologica, schematica. Il principio cardine del processo è il principio del contradditorio. Viviamo in una crisi endemica, pandemica permanente, la parola crisis deriva dal greco, da crenein che significa giudicare, nel senso di distruggere il bene e il male quindi, è un termine che ha origine forense, giudiziario dell’antica Grecia. La crisi, che è crisi strutturale, non può che anche essere crisi del positivismo giuridico. Il diritto civile nasce dall’esigenza di disciplinare la convivenza, di assicurare la pace tra i concittadini. L’UE dal punto di vista giuridico e giudiziario è uno spazio comune, non è uno stato federale, non è una confederazione di stati, assicura le quattro libertà fondamentali secondo i trattati. Lo spazio giudiziario e giuridico comune in funzione delle quattro libertà fondamentali esiste. L’articolo 117 comma 1 Cost. impone di conformarsi alle norme europee e internazionali. Le norme interne che sono eventualmente in conflitto con le norme CEDU non possono essere disapplicate direttamente perché non c’è quel meccanismo che è previsto dai trattati dell’UE, ma impongono al giudice di sollevare la questione di costituzionalità alla Corte costituzionale per violazione dell’articolo 117 comma 1 cost. in quanto una norma interna sia contraria a una norma della CEDU, quindi, c’è una questione di costituzionalità, dove la norma della CEDU funge da parametro interposto. Nell’ultima riforma Cartabia è prevista un’ipotesi di revocazione della sentenza passata in giudicato quando la Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo ha statuito con una sentenza che quel giudicato ha violato la CEDU quindi, si può giungere a far cadere un giudicato nazionale che dovrebbe essere stabile perché la corte europea dei diritti dell’uomo ha accertato che è stata violata la convenzione.
elementi costitutivi del contratto di comodato cioè, che ci sia l’accordo tra le parti, che ci sia la consegna perché il comodato è un contratto reale. Per il rapporto giuridico processuale basta trasferire queste nozioni che variano poi in base alla tipologia del rapporto giuridico al processo e quindi, dire che il rapporto giuridico processuale ha i suoi presupposti, cioè quegli elementi che consentono al processo di compiere la sua funzione, giungere a una pronuncia di merito sul diritto controverso che stabilisca se quel diritto esiste, a chi spetti e quali sono le eventuali conseguenze della sua violazione. PROCESSO : appartiene al Genius procedimento, il procedimento nella teoria giuridica, soprattutto nel diritto amministrativo ma non solo è una sequenza di atti che si conclude con l’emanazione di un provvedimento quindi, degli atti giuridici concatenati compiuti dai soggetti indicati dalla legge che mirano all’emanazione di un provvedimento. Il processo è una species del Genius procedimento, caratterizzata da un elemento fondamentale, il contraddittorio, il diritto di difesa. È solo quando si entra nel processo che il procedimento è il processo cioè, il processo è il procedimento in cui in ogni passaggio dell’attività è osservato il contraddittorio, il diritto di difesa. GIUDIZIO : è l’esito de processo, conta il come si arriva al giudizio, in questa metodologia dell’ordine delle questioni delle prove che conduca a una retta ratio del giudizio quelle norme, quel metodo che studieremo è un metodo logico-dialettico. Il processo mira al giudicato, non a un giudicato qualunque ma al giudicato sostanziale cioè, che riguarda il bene della vita, la soluzione della controversia.
- Sentenza in rito: fallimento del processo, non esiste il rapporto giuridico processuale che consente di emettere la pronuncia di merito. Procedimento: sequenza di atti concatenati, funzionalmente diretti all’emanazione di un provvedimento ma, per il processo non basta la sequenza degli atti concatenati, occorre che in ciascun atto venga osservato il contraddittorio che significa garantire alle parti il diritto di difesa. Il processo è species del procedimento caratterizzato dalla rigorosa osservanza del diritto di difesa e del contraddittorio in ogni passaggio della controversia. Diritto-difesa e contradditorio: per chiunque si occupi di processo e di processo civile in particolare si parte dal co 2 art.24 Cost. questo è quello che distingue il processo dal mero procedimento. Ci sono dei casi in cui solo in prima battuta si rinuncia alla pienezza del contraddittorio e sono i cosiddetti procedimenti speciali ed eccezionali che mettono capo ad un provvedimento inaudita altera parte - non sentita l’altra parte, la parte convenuta. Il provvedimento infatti, non ha la forma della sentenza. La forma è invece quella del decreto, sono tre le forme dei provvedimenti nel processo civile:
- Sentenza à provvedimento decisorio all’esito del processo a cognizione piena, nella pienezza del contraddittorio e di tutti i poteri e le facoltà delle parti;
- L’ordinanza à è un provvedimento che ha una funzione di “impulso” del processo ma qualche volta può avere anche una funzione decisoria, perlopiù di natura provvisoria e anticipatoria, ma è messo sempre nel contraddittorio tra le parti;
- Decreto à ha una funzione o di svolgimento di un’attività meramente burocratica legata al processo, però ci sono dei provvedimenti che hanno forma di decreti e hanno contenuto decisorio senza il previo contradditorio, il più importante di questi è il decreto ingiuntivo detto anche procedura per ingiunzione o procedimento monitorio. Il procedimento monitorio, disciplinato nel quarto libro del Codice di procedura civile è
un procedimento bifasico, con una prima fase senza contraddittorio, che si conclude con un decreto emesso inaudita altera parte, solo per alcune tipologie di diritti (crediti pecuniari, crediti alla consegna di un bene mobile determinato o per crediti di consegna di una quantità di cose fungibili). Con il decreto ingiuntivo abbiamo un esempio di procedimento che si svolge nella prima fase inaudita altera parte. È il convenuto che deve attivarsi per proporre opposizione al decreto ingiuntivo entro il termine perentorio e lo fa introducendo un processo a cognizione piena, nel contraddittorio. Si può derogare in limitati casi alla regola fondamentale del contraddittorio del diritto di difesa sulla base di certi presupposti, purché vi sia la possibilità di introdurre il processo nella pienezza del contraddittorio e della cognizione attraverso meccanismi di opposizione. Lo vediamo nel Codice di procedura civile nell’articolo 669 septies sul procedimento cautelare, il cosiddetto procedimento cautelare uniforme. Primo comma: “Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda”. Anche se c’è bisogno di fare in fretta perché c’è l’urgenza, c’è il cosiddetto pericolo in mora. Lo facciamo nel contraddittorio dell’altra parte e si conclude con ordinanza perché è un provvedimento cautelare non idoneo al giudicato a differenza della sentenza, viene emesso all’esito di una cognizione meramente sommaria perché superficiale. Il discorso sul diritto di difesa e contraddittorio è la cifra fondamentale del processo che qualifica il processo come tale in ogni sua fase, cioè tutta l’attività deve essere svolta dando a tutte le parti la possibilità di argomentare la fondatezza delle loro ragioni, eccezionalmente si può derogare attraverso dei provvedimenti inaudita altera parte che hanno di solito forma di decreto ma immediatamente dopo, deve essere trasformato il procedimento, deve consentirsi che il procedimento si svolga il contraddittorio. Difesa tecnica e patrocinio a spese dello Stato: il diritto di difesa si traduce nella regola dell’obbligatorietà del patrocinio di un avvocato abilitato. La regola generale è che dal giudice di pace, tribunale e corte d’appello si va con un avvocato munito di procura. Il diritto riguarda tutti ma presuppone una conoscenza tecnico specialistica fondamentale, che accresce via via con l’andare degli anni, la difesa tecnica è così importante che se ci sono persone non abbienti c’è il patrocinio a spese dello Stato, cioè la tutela legale per i non abbienti, per chi non riesce a sostenere le spese. Nel testo unico delle spese di giustizia (TUSG), il dpr 115 del 2002 che disciplina, per esempio, il contributo unificato cioè, la somma che quando si inizia una causa civile, bisogna versare all’agenzia dell’entrate, il dpr 115 del 2002 con successive modifiche, agli articoli 71 e seguenti contiene la disciplina per i non abbienti. L’ultima riforma del processo civile e degli strumenti complementari alla giurisdizione cioè, mediazione e negoziazione assistita ha introdotto il gratuito patrocinio anche per la mediazione obbligatoria e la negoziazione obbligatoria. Articolo 24 comma 1: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. È un potere che è lasciato alla scelta della parte, se azionare o meno in giudizio per la tutela dei propri diritti. Su questo primo comma dell’articolo 24 si basa il
dovere vero e proprio, (obbligo) e dovere come onere: le parti nel processo civile hanno degli oneri. Principio della domanda come atto processuale di esercizio della domanda di azione teso a un provvedimento sul merito: è chiaro che questo principio della domanda deriva dal principio dispositivo in materia di diritti sostanziali cioè, la regola generale è che dei diritti di ciascuna parte la parte può regolarmente disporne. Il principio della domanda è la espressione processuale della regola del principio di disponibilità delle situazioni sostanziali. La proiezione del principio di disponibilità dei diritti è il principio dispositivo in senso sostanziale e in senso processuale , nel primo caso il giudice si deve attenere all’oggetto del processo come determinato nella domanda dalla parte (la parte che propone la domanda determina l’oggetto). Il principio dispositivo in senso sostanziale sta a significare che non solo l’intervento giudiziale avviene su domanda della parte, ma che il giudice per restare terzo e imparziale deve attenersi solo ed esclusivamente a ciò che le parti hanno determinato come oggetto della domanda. Il principio dispositivo in senso processuale concerne le modalità di svolgimento del processo e, soprattutto l’introduzione dei mezzi di prova. Di regola i fatti controversi che necessitano di prova vengano dimostrati attraverso delle prove richieste e dedotte dalle parti, poi ovviamente è il giudice che assume le prove, richieste dalle parti, ma non deve venire da lui l’iniziativa della ricerca (principio inquisitorio). La sentenza del 2008 su caso Lassini stabilisce i limiti della giurisdizione condizionata cioè, si può prevedere l’obbligo di esperire degli strumenti alternativi al processo, cosiddetti ADR per arrivare ad un accordo, favorendo la giustizia consensuale. Il diritto alla tutela giurisdizionale è un diritto fondamentale, ma può essere condizionato previo procedimento di procedure di giustizia consensuale o obbligatoria per legge. Il giudice naturale precostituito per legge: articolo 25 Costituzione è “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”. Soggezione del giudice soltanto alla legge : articolo 101 costituzione, il giudice appartiene all’ordine giudiziario, appartiene al potere giurisdizionale, non deve far velo al fatto che amministra la giustizia in nome dello Stato-comunità. Libro: La giustizia è amministrata in nome del popolo e il giudice è soggetto soltanto alla legge, recita l’articolo 101 cost. Il giudice appartenente alla magistratura, che costituisce un ordine autonomo e indipendente dagli altri poteri dello Stato, dotto di un organo di autogoverno, è chiamato ad applicare la legge ai singoli casi e tanto fa in nome dello Stato-comunità. Il giudice è soggetto soltanto alla legge:
- Il giudice è chiamato soltanto ad applicare la legge al caso concreto, risolvendolo in base alle coordinate proprie del sistema in cui opera, senza possibilità di creare la norma, bensì unicamente di rinvenirla nel quadro dell’ordinamento giuridico al cui interno si muove.
Il giudice conosce, individua e interpreta d’ufficio le norme di diritto rilevanti per risolvere il caso concreto, non solo le norme di diritto italiano, ma anche le norme del diritto UE.
- La soggezione del singolo giudice soltanto alla legge ne ribadisce l’indipendenza, la terzierebbe e l’imparzialità. Indipendenza, terzietà e imparzialità del giudice, dell’arbitro, del mediatore : articolo 111 comma 2 cost. E art.6 CEDU, terzietà e imparzialità si distinguono. Terzietà è anche capacità di non formarsi un pregiudizio (precognizione). Imparzialità significa equidistanza dalle parti, senza terzietà e imparzialità non c’è il giudizio. Il giusto processo (in)civile : è la legge che detta le forme processuali e che costituisce garanzia del corretto esercizio del potere giudiziario così come di qualsiasi altro potere. Libro: La nozione di “giusto processo”, introdotta sul volgere dello scorso millennio nel riscrivere l’art.111 cost. Riecheggia il due process of law della tradizione costituzionale anglosassone e il procés èquitable di cui all’art.6 CEDU. Le regole processuali non sono fini a se stessa, ma intendono garantire la migliore decisione possibile. La funzione del processo è quella di prestare effettiva tutela alle situazioni giuridiche sostanziali. Principio di preclusione e di eventualità : il giusto processo deve essere regolato dalla legge, significa imporre una riserva di legge e la necessaria osservanza di un fondamentale principio di legalità per ogni forma di preclusione processuale. Giudicato formale e giudicato sostanziale : il giudicato formale si ha quando la sentenza, che è la forma del provvedimento decisorio per antonomasia, non è più soggetta alle impugnazioni ordinarie, cioè ad appello, ricorso per cassazione, regolamento di competenza e revocazione ordinaria. Se la sentenza è una sentenza di merito, di accoglimento, anche parziale, della domanda o di rigetto nel merito, l’accertamento o meno delle dell’esistenza del modo d'essere di tale situazione soggettiva una volta conseguito il giudicato formale, si traduce in giudicato sostanziale, il quale fa stato a ogni effetto tra le parti, gli eredi e gli aventi causa. Giudicato interno ed esterno : giudicato esterno è quello che si forma all’esito di un diverso processo. Giudicato interno è quello che si forma all’interno del medesimo processo,
- È stata emanata una sentenza non definitiva non impugnata immediatamente o contro cui non è stata formulata rituale riserva di impugnarla con la sentenza definitiva.
- Il soccombente ha impugnato solo alcune parti della sentenza, determinando la formazione del giudicato mediante acquiescenza parziale sulle parti di sentenza non impugnata. In ambedue i casi, l’efficacia preclusiva e confermativa del giudicato, interno od esterno, è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Si lega al fenomeno del giudicato il problema della cognizione piena e della cognizione sommaria, il processo a cognizione piena è quello che conduce alla formazione del giudicato attraverso i mezzi di impugnazione, le impugnazioni ordinarie.
Platone mette in guardia contro i limiti della scrittura e valorizza l’oralità come forma di conoscenza viva, dialogica e condivisa — un tema oggi attuale anche di fronte alla trasformazione tecnologica del sapere e del diritto. Il tema di pubblicità delle udienze sembra un tema con minor perso ma, è importante. È un valore di trasparenza della giustizia. La pubblicità dell’udienza-del processo in generale è una garanzia fondamentale di controllo dell’attività giudiziaria come potere dello Stato quindi, il controllo pubblico che non deve deformarsi. Nel processo civile si sente un bisogno ridotto della pubblicità, nel codice di procedura civile troviamo che le udienze davanti al giudice istruttore non sono pubbliche. In generale, nel processo civile la pubblicità dell’udienza è riservata all’ultima udienza, a quella in cui si discute la causa prima della decisione però, si lascia la possibilità alle parti di chiedere o meno quest’udienza. Alla pubblicità delle udienze si collega l’obbligo di motivazione, questo è un obbligo costituzionale che prima della riforma del giusto processo del ’99 era il primo comma dell’art.111 cost. E adesso è diventato il sesto comma: “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Comm sette: i mezzi di impugnazione servono a riparare gli errori di vizio. La violazione di legge è sempre denunciabile in cassazione. Tutte le sentenze indipendentemente dalle previsioni delle norme ordinarie sono soggette al ricorso per cassazione, Se la legge non prevede mezzi di impugnazione c’è sempre il ricorso per cassazione, che iene chiamato ricorso straordinario, è quella forma di ricorso che è data per violazione di legge contro tutti quei provvedimenti che siano decisorio indipendentemente dalla forma di tendenza e definitivi cioè, non soggetti ad altri mezzi di impugnazione. Il ricorso straordinario per cassazione anche se si chiama straordinario non è un’impugnazione straordinaria, va proposto in termini perentori fissati prima che si formi il giudicato che sono di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento o, di sei mesi dal deposito del provvedimento. Ultimo comma art.111 cost.: per molti anni questo comma dell’art.111 non aveva suscitato particolare interesse, consiglio di Stato e corte dei conti sono organi giurisdizionali di vertice. Mentre per le norme interne difformi o in contrasto con l’UE c’è una tutela molto forte perché il giudice deve cercare un’interpretazione conforme, se non la trova può sollevare la questione pregiudiziale interpretativa davanti alla CGUE, se a suo avviso la norma intera contrasta con la norma europea come interpretata dalla norma di giustizia deve disapplicare la norma interna a favore della norma dell’Unione Europea. In tutti gli altri casi, quando le norme processuali sono difformi dalle fondamentali regole costituzionali o dalla CEDU, attraverso l’articolo 117 comma 1 della Costituzione deve sollevare la questione di costituzionalità. Il principio fondamentale è quello della libertà delle forme, salvo che non ci sia una disposizione di legge che impone l’adozione di determinate forme degli atti processuali gli atti possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo. Qual è lo scopo degli atti processuali? È uno scopo che sta all’interno del processo, lo scopo del processo è di tutelare le situazioni sostanziali per giungere ad una sentenza di merito idonea al giudicato sostanziale. Nel processo la volontà non interessa.
Le forme del processo: l’ultimo titolo del codice di procedura civile del libro primo è dedicato alla disciplina degli atti processuali, c’è il principio di libertà delle forme ma anche di congruità rispetto allo scopo dell’atto. Ciascun atto processuale ha un proprio scopo che è uno scopo legato alla struttura del procedimento, tipico dell’atto processuale, per essere chiamato tale abbiamo definito che è l’atto giuridico in senso generale, l’atto processuale è un atto che si compie nel processo, per il processo, per introdurre il processo. L’atto processuale che contiene la domanda giudiziale che costituisce manifestazione dell’esercizio dell’azione è l’atto di citazione. Requisiti di forma-contenuto: il contenuto varia in base al diritto, in base alla situazione sostanziale. Le conclusioni dell’atto contengono normalmente le domande e le eccezioni delle parti, l’istanza è legata all’organizzazione del processo. La procura è l’atto giuridico con cui viene conferito il potere di rappresentanza. Il mandato è il contratto che lega il mandante al mandatario. La procura di cui parla l’art.125 c.p.c. è un atto processuale che qualcuno chiama negozio processuale, perché esprime la volontà del cliente di nominare un certo avvocato designandolo come suo patrocinio. Questo è un atto processuale di designazione del difensore che poi esercita i poteri processuali identificati dalla legge (art.84 c.p.c). Questi requisiti si chiamano requisiti di forma-contenuto. L’udienza è diretta dal giudice che dà le disposizioni necessarie, la novità è nel secondo comma dell’art.127 c.p.c. A certe condizioni il giudice istruttore può disporre che l’udienza si svolga mediante collegamenti audiovisivi, o con deposito di note scritte in sostituzione dell’udienza. Anche l’udienza pubblica può essere sostituita da note scritte. I provvedimenti del giudice sono di tre tipi:
- sentenza;
- Ordinanza;
- Decreto. Sono anch’essi atti processuali, e quindi, vige lo stesso principio di libertà ovviamente, ci sono anche qui dei requisiti di forma-contenuto. Art.131 comma 2, è una norma che è stata introdotta nel 1988 con la legge 117, nei grani collegiali è un modo per consentire al singolo giudice che compone il collegio di far risultare che lui non era d’accordo con quella decisione. La sentenza nel nostro ordinamento è un atto unitario, in cui non si sa quali siano le posizioni dei singoli componenti del collegio rispetto alla decisione finale e alle singole questioni affrontate in ordine logico per arrivare alla decisione finale. Ci sono altri ordinamenti, come quello inglese in cui ciascun giudice esprime la propria opinione, le opinioni compongono la decisione. Il giudice che nel nostro ordinamento vuole ricorrere ad altri espedienti può richiedere che si faccia un processo verbale con la sua opinione dissenziente, che questo venga conservato dal cancelliere, non uscirà mai se non nel caso in cui, la parte danneggiata da quella sentenza facesse causa allo Stato per risarcimento dei danni ai sensi della legge del 1988 n.117 riformata nel 2015 e poi lo Stato facesse rivalsa per il risarcimento pagato entro certi limiti nei confronti dei magistrati, dei giudici componenti del collegio.
Per la parte attrice.
- Comparsa di risposta Per il convenuto. La trattazione orale significa oralità nel senso di Chiovenda, l’articolo 180 ancora dice che la trattazione del processo. L’oralità è un principio che riguarda tutti i riti, perché significa che il giudice sente gli avvocati, sente le parti presenti se ha disposto la comparizione personale. I termini perentori non sono derogabili nemmeno su accordo delle parti (art.153 c.p.c.). La scadenza di un termine perentorio determina una reclusione che impedisce l’esercizio di quella attività processuale quando la legge impone di compierla entro un determinato termine. I termini possono essere fissati dalla legge, o assegnati dal giudice quando la legge consente al giudice di fissare il termine perentorio. I termini perentori possono essere in avanti o a ritroso. I termini ordinatori sono quelli che possono essere prorogati, i termini ordinatori una volta scaduti però producono gli stessi effetti dei termini perentori. La differenza rispetto ai termini perentori è che possono essere prorogati prima della scadenza su istanza della parte del giudice o su accordo delle parti. Termini dilatori o termini a difesa: devono consentire un sufficiente spazio-tempo di difesa, molto spesso questi termini sono definiti come termini liberi, il più importante è il termine a difesa che deve essere dato al convenuto quando si inizia una causa. L’overiuling è un’espressione del diritto del Common law, che si basa sul precedente vincolante e lo supera attraverso la regola che si sovrappone a una precedente regola che non viene più ritenuta in linea con le precedenti. Nel 2011 una importante sentenza delle sezioni unite, adottando una terminologia propria del common law dicono che la virata a 180° che fa la giurisprudenza quando modifica la consuetudine del foro che si basava su un precedente indirizzo fa si che la decadenza non operi, è una sorta di remissione in termine per causa non imputabile per un overiuling giurisprudenziale inatteso. Successivamente, la stessa cassazione dice che bisogna adeguarsi alle sentenze più rigorose. Notificazioni e comunicazioni : Le notificazioni sono quelle eseguite su richiesta delle parti dall’avvocato, dall’ufficiale giudiziario o a mezzo del servizio postale. Le comunicazioni sono invece delle comunicazioni che fa la cancelleria direttamente. La comunicazione essendo un’attività della cancelleria qualche volta ha rilevanza, ci sono dei provvedimenti che possono essere impugnati entro dei termini che decorrono dalla comunicazione della cancelleria. I termini dell’impugnazione presuppongono la notificazione se sono termini brevi, se non c’è notificazione si applica il termine lungo dell’art.327. La disciplina delle notificazioni è molto ampia, le norme fondamentali sulle notificazioni di atti giudiziari si trovano negli articoli 137 e seguenti c.p.c., nella legge n.53/1994 sulla notificazione a mezzo PEC o a mezzo del servizio postale fatta dall’avvocato e in una
legge n.890/1982 e sono norme generali perché valgono per esempio anche per la notificazione degli accertamenti tributari, per la notificazione degli atti negli altri processi. Si può ricorre alla notifica con l’ufficiale giudiziario solo se l’avvocato dichiara nella richiesta di notifica di non aver potuto eseguire la notifica a mezzo PEC perché il destinatario non è munito di un indirizzo di posta elettronica certificata oppure, perché il destinatario non ha ricevuto la notifica a mezzo PEC per causa a lui non imputabile. La notifica a mezzo del servizio postale la fa l’ufficiale giudiziario se deve notificare fuori zona, la può fare anche direttamente l’avvocato con la stessa legge delle notifiche PEC, la legge 53/1994 però, l’avvocato deve essersi fatto autorizzare dal consiglio dell’ordine e deve tenere un registro postale in cui numera vale notifiche a mezzo posta. Notifica irreperibile: art.143 c.p.c.- chi si rende completamente irreperibile per cosiddetta irreperibilità oggettiva è una finzione. La scissione soggettiva : si anticipano gli effetti per il notificante a condizione che la notifica si perfezioni. Se la notifica è nulla ad esempio: l’ufficiale giudiziario non ha utilizzato tutte le formalità dell’articolo 140 c.p.c la nullità della notificazione è sanabile rinnovando la notificazione, ed è sanabile ex tunc. Le sezioni unite hanno definito la notifica inesistente come quella effettuata da un soggetto che non è legittimato a farlo. L’azione è il diritto a un provvedimento sul merito, è un diritto di natura Processuale, di carattere potestativo cioè, la controparte è in una posizione di soggezione, il convenuto subisce l’azione dell’attore, non può sottrarsi, perché l’attore rivendica un diritto. La domanda giudiziale è l’atto di esercizio dell’azione di questo diritto processuale verso lo stato. Mira ad ottenere una sentenza di merito idonea al giudicato sostanziale, deve identificare gli elementi soggettivi e gli elementi oggettivi. Gli elementi soggettivi sono le persone, nel senso del termine latino (personae) cioè, i titolari del rapporto sostanziale dedotto in giudizio. I due elementi oggettivi più importanti sono causa petendi e petitum, la causa petendi è l’atto illecito da cui nasce il diritto al risarcimento del danno e il petitum è il diritto al risarcimento del danno. Gli elementi soggettivi della domanda giudiziale sono i titolari del rapporto giuridico dedotto in giudizio. Gli elementi soggettivi indicano le parti, la individuazione degli elementi soggettivi della domanda cioè, delle parti in senso soggettivo si proietta poi sull’efficacia soggettiva del giudicato. Causa petendi : fattispecie costitutiva del diritto dedotto in giudizio. La fattispecie del diritto dedotto in giudizio è data dall’insieme dei fatti storici che fungono da fatti costitutivi del diritto che forma oggetto della domanda, del cosiddetto petitum mediato.
strumentale è quella che invece, esige, necessita della cooperazione di un soggetto per la realizzazione dell’interesse. La causa petendi è la fattispecie costitutiva del diritto, il petitum mediato è il bene della vita che la parte vuole conseguire attraverso il processo perché ha subito ma violazione in senso lato alla propria sfera soggettiva. Il petitum mediato si distingue da quello immediato il petitum immediato è il provvedimento che si chiede al giudice. Il processo ha delle regole molto rigide perchè essenzialmente deve garantire il contraddittorio. La distinzione tra situazioni finali e situazioni strumentali si traduce nel processo in due categorie:
- I diritti etero determinati : grossomodo coincidono con le situazioni strumentali. I diritti etero determinati coincidono con i diritti relativi, ad esempio, io ho diritto a una prestazione da un debitore, ovunque ci sia la situazione strumentale in cui c’è un diritto relativo, nel momento in cui si deduce in giudizio un’obbligazione si deduce in giudizio un diritto etero determinato, si dice etero determinato perché ogni obbligazione è individuata, determinata dalla sua causa petendi, dalla sua fonte genetica. A ogni diritto etero determinato corrisponde una diversa causa petendi, se il processo inizia ponendo a base dello stesso una causa petendi ogni mutamento di quella causa petendi determina una variazione del diritto che è inammissibile nel corso del processo.
- I diritti auto determinati: coincidono con le situazioni finali, i diritti auto determinati sono i diritti assoluti, si determinano da sé. Il giudicato su un diritto etero determinato si basa sulla causa petendi che è stata posta a base della domanda, c’è l’esatta corrispondenza tra diritto etero determinato attraverso la causa petendi e estensione oggettiva del giudicato. Il petitum immediato è il provvedimento immediato che si richiede al giudice. Le azioni costitutive corrispondono ai diritti potestativi, i diritti potestativi sono dei diritti soggettivi in cui al titolare è data la potestà di esercitare un potere nei confronti di un altro soggetto che soggiace all’esercizio di questo potere. Il contenuto del diritto potestativo è la costituzione, la modificazione, l’estensione di un rapporto giuridico o di uno status. Oggetto della domanda: la cosiddetta res in giudicium deducta, che spesso la giurisprudenza chiama anche petitum sostanziale, l’insieme dei fatti costitutivi in relazione alla domanda proposta. Il petitum immediato è il provvedimento che si chiede al giudice, normalmente si chiede una sentenza che può essere:
- Di accertamento mero : si limita ad accertare la situazione giuridica controversa stabilendo tra le parti se esiste e come si configura.
- Costitutiva;
- Di condanna. Le tutele giurisdizionali civili sono tre:
- Tutela dichiarativa o di cognizione: in cui si conosce per decidere;
- Tutela di accertamento mero;
- Tutela di condanna;
- Tutela costitutiva. Il tratto comune a tutte le tre forme di tutela dichiarativa o di cognizione che sia piena attraverso il processo di cognizione, è l’accertamento, tutte e tre le forme di tutela dichiarativa hanno come presupposto l’accertamento. La tutela esecutiva trova la propria disciplina nel libro terzo del codice di procedura civile, è l’attuazione pratica della prestazione dovuta in base a un titolo esecutivo che quando, è un titolo esecutivo giudiziale è una sentenza o un provvedimento di condanna. La caratteristica della condanna rispetto all’accertamento mero, il quid pluris della condanna è la sua efficacia esecutiva cioè, la condanna accerta come dovuto una prestazione che se l’obbligato non adempie spontaneamente è suscettibile di essere attuata, eseguita in via di esecuzione forzata attraverso gli organi dello Stato e gli ausiliari che detengono il monopolio della forza. Il sequestro conservativo serve a garantire il creditore di fronte al fondato timore di perdere beni del patrimonio del debitore quindi, la garanzia patrimoniale (art.2740 c.c.) venga pregiudicata nelle more del giudizio. Il sequestro giudiziale dei beni (art.670 n.1 c.p.c.) serve a garantire la conservazione del bene quando è controversa la sua titolarità, l’intestazione del bene stesso. Questa è una forma di tutela cautelare che è provvisoria, non è idonea al giudicato, è strumentale alla tutela o dichiarativa o esecutiva. Anche dal punto di vista strutturale prevede una fase di cognizione abbreviata, rapida di cognizione sommaria di fronte al giudice cautelare che decide se autorizzare o meno la misura, che subito va eseguita. Dal punto di vista processuale la nullità può formare oggetto di una domanda giudiziale. La nullità dal punto di vista processuale forma oggetto di una domanda di accertamento mero, l’oggetto della domanda è una domanda di accertamento della nullità. La nullità è la cosiddetta situazione pregiudiziale di merito. La ustione di nullità è una situazione pregiudiziale di merito, nel senso che, per qualunque contratto, che sia una nullità disciplinata dal c.c. Che sia una nullità di protezione disciplinata dal codice del consumo o dalle norme del testo unico bancario, o dal testo unico della finanza nell’interesse di soggetto qualificabile come consumatore, come correntista, come investitore che quindi necessita di protezione, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado. Le sentenze gemelle del dicembre 2014 dicono che la nullità come oggetto di una pronuncia giudiziale da luogo ad una situazione assimilabile a quella dei diritti autodeterminati. Di regola la questione di nullità è una questione autodeterminata in cui il giudicato sulla nullità copre tutte le ragioni di nullità e siccome, la nullità è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado non c’è problema a sollevare nuove questioni di nullità nel corso del processo e addirittura dopo il giudicato per i consumatori perché questo regime fa si che non vi sia una modifica della questione preliminare o meglio, pregiudiziale di merito, di nullità che comprende tutte le possibili cause di nullità come se fossero altrettante cause petendi; la questione di nullità si comporta in maniera analoga ai diritti determinati.
condanna se c’è un legame sinallagmatico tra la pronuncia costitutiva, il trasferimento dell’immobile e la condanna al rilascio dell’immobile. Esecuzione forzata diretta mediante sostituzione di organi dell’esecuzione forzata al debitore inadempiente, può assumere la forma di espropriazione forzata per i crediti pecuniari con la quale si espropriano beni mobili, beni immobili, crediti, che il debitore esecutato ha nei confronti di terzi che si chiamano debitore debitoris. Per le prestazioni diverse da quelle di pagamento di somme di denaro c’è l’esecuzione in forma specifica. L’esecuzione in forma specifica ovviamente consiste in qualcosa di materiale, di fisico in forma specifica. L’esecuzione forzata indiretta si collega alle cosiddette misure coercitive, ci sono obblighi infungibili, cioè, gli organi esecutivi non possono sostituirsi al debitore inadempiente, è un’attività che solo il debitore può fare e ci sono delle prestazioni di non fare, degli obblighi di non fare. È chiaro che nel momento in cui è violato un divieto di fare, è violato un obbligo di non fare, la sentenza di condanna non consegue il risultato. In tutti i casi in cui ci sono delle prestazioni in tutto o in parte infungibili e quando ci sono prestazioni di non facere. Come si fa ad ottenere l’osservanza di una condanna a non fare? Con le misure coercitive, il nostro sistema è quello delle astrentes, che esiste dagli ’30-’40 del secolo scorso per marchi e brevetti di proprietà industriale, ma che è diventato norma generale nel nostro ordinamento solo nel 2009, l’articolo 614 bis c.p.c. Condanne speciali:
- Inibitoria
- Condanna generica e provvisionale: la norma di riferimento è l’articolo 278 del Codice di procedura civile, viene scisso processualmente l’an debeatur dal quantum debeatur; “Quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova”. è una condanna che mantiene gli altri due effetti minori della condanna cioè, il titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art.2118 c.c.). quando passa in giudicato la prescrizione breve diventa prescrizione ordinaria decennale (art.2953 c.c.). La condanna provvisionale è quella condanna speciale che si affianca alla condanna generica.
- Condanna con riserva
- Condanna in futuro
- Integrazione extracartolare della condanna
- Procedimento monitorio
- Procedimento per convalida di sfratto e condanna contumaciale
- Procedimenti possessori
- Ordinanze anticipatorie di condanna e tecnica anticipatoria
- Ordinanze sommarie definitive (senza giudicato)
Il titolo esecutivo normalmente ha un’efficacia cartolare, l’articolo 474 del c.p.c. definisce cosa sia un titolo esecutivo, ovvero il documento necessario per avviare un’esecuzione forzata. Questo tipo di esecuzione può avvenire solo se il diritto del creditore è certo, liquido ed esigibile. La cassazione nel 2007 ha sostenuto che per alcune cose c’è bisogno di un’integrazione extratestuale rispetto alla condanna, per esempio in materia di separazione e divorzio. Il procedimento per convalida di sfratto è un procedimento con il contraddittorio, che semplifica attraverso la tecnica della non contestazione e della contumacia. Questa tecnica è utilizzata come strumento di accoglimento della domanda. I procedimenti possessori : l’articolo 1140 del Codice civile definisce il possesso come il potere su una cosa che si manifesta attraverso un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale. Il possesso il più delle volte replica la proprietà. I procedimenti possessori hanno un petitum processuale condannatorio e sono strutturati in due fasi: una prima fase sommaria, disciplinata mediante richiamo al rito cautelare uniforme che si conclude con ordinanza di accoglimento o di rigetto dell’azione di reintegrazione o di manutenzione del possesso. Qualora il giudizio di merito possessorio non venga richiesto con apposita istanza di parte entro il suddetto termine di sessanta giorni, l’ordinanza monocratica o quella collegiale, in caso di reclamo diverranno definitive sulla situazione possessoria, ferma la possibilità per le parti di proporre a quel punto azione petitoria. Ordinanza di ingiunzione : articolo 186ter c.p.c. è il procedimento per decreto ingiuntivo innestato nel corpo del processo di cognizione, non c’è la fase in audita altera parte. Ordinanze sommarie definitive : le ordinanze che troviamo agli articolo 183ter e 183quater il processo si chiude, rispondono alla logica del se la fondatezza della domanda dell’attore è evidente o se invece, è evidente la sua infondatezza su istanza dell’attore nel primo caso e del convenuto nel secondo, il giudice alla prima udienza può emettere un ordinanza con cui accoglie la domanda dell’attore condannando il convento o, all’apposto rigetta la domanda dell’attore condannando l’attore alle spese. La cognizione sommaria si basa su una cognizione prima facie. Concorso di norme e concorso di azioni: Si ha quando una stessa vicenda storica può essere sussunta in più norme giuridiche. Non vi è mutatio libelli perché gli effetti giuridici restano identici. Concorso elettivo di azioni: si verifica quando due o più azioni si escludono reciprocamente: la scelta di una preclude la proponibilità dell’altra. Condizioni di decidibilità nella causa del merito: Sono i presupposti processuali e sostanziali richiesti affinché il giudice possa decidere sul merito della controversia. La loro mancanza porta a una pronuncia in rito, che non risolve il conflitto sostanziale. L’ interesse ad agire è la condizione dell’azione che richiede che la parte tragga un vantaggio concreto dall’intervento del giudice. Non serve un interesse astratto o teorico: occorre che esista una situazione concreta di incertezza , pregiudizio o contestazione che renda utile o necessaria la tutela giudiziaria.
