Diritto processuale civile - Slide e Lezioni, Slide di Diritto Processuale Civile

Scarica Diritto processuale civile - Slide e Lezioni e più Slide in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity!

Diritto Processuale Civile

Corso di Laurea: LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA

C.F.U.: 12

Docente: Simona Caporusso

Mail docente: [email protected]

OBIETTIVO GENERALE DEL CORSO (1)

Il corso ha l’obiettivo di guidare lo studente nell’apprendimento dei concetti esplicitati nel manuale

di riferimento e nel codice di procedura civile. Il corso si propone di far acquisire allo studente la

conoscenza e la capacità di analisi delle forme di tutela giurisdizionale dei diritti, dei principi

generali e delle garanzie costituzionali del processo civile, della tutela esecutiva e dei principali

procedimenti speciali, unitamente ad un approfondimento dei principali metodi di risoluzione

alternativa delle controversie civili. Salvo quanto non espressamente escluso, è richiesta capacità

di sintesi e di analisi di quanto contenuto nel manuale di riferimento e nelle lezioni.

CONTENUTI DEL CORSO

I principi generali del processo civile e delle forme di tutela giurisdizionale; il processo civile e i suoi

rapporti con la Costituzione; i principi che regolano lo svolgimento del processo di cognizione di

primo grado; i principi generali in materia di impugnazione delle sentenze; le regole proprie dei

singoli mezzi di impugnazione; della tutela esecutiva; dei principali procedimenti speciali a

cognizione piena; dei principali procedimenti sommari; delle forme alternative di risoluzione delle

controversie. Il corso si propone, altresì, di fornire una preparazione finalizzata a consentire

l’accesso alle professioni legali e la partecipazione a tutti gli altri concorsi pubblici.

TESTI CONSIGLIATI Uno dei seguenti manuali a scelta:

1) Giampiero Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, 4° edizione, volumi I, II e III, Cacucci, Bari,

2) Claudio Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, 10° edizione, Giappichelli, Torino, 2015,

volumi I e II

Ai fini della preparazione dell’esame è indispensabile il costante utilizzo di un codice di procedura

civile aggiornato, contenente anche la Costituzione e le principali leggi collegate.

potrebbe anche essere composto autonomamente dalle parti stesse, utilizzando strumenti offerti dal diritto sostanziale, come ad es. la transazione, oppure in via non giurisdizionale, come avviene ad es. quando le parti decidono di avvalersi di metodi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto alla giurisdizione dello Stato, come nel caso dell’arbitrato. Quando, invece, la tutela dei diritti soggettivi viene richiesta in via giurisdizionale, la giurisdizione è definita per l’appunto “contenziosa”, in quanto presuppone l’esistenza di un conflitto tra due o più soggetti e, per conseguenza, il processo ha proprio lo scopo di comporre la lite in via definitiva, stabilendo chi ha ragione e chi ha torto.

In sintesi : la giurisdizione civile viene in rilievo per la tutela di un diritto soggettivo quando si è verificata una sua lesione sul piano sostanziale, di modo tale da assicurare al soggetto titolare del diritto che è stato violato tutto quello e proprio quello che gli spetta secondo l’assetto sostanziale (così già Giuseppe Chiovenda). Dunque, l’attività giurisdizionale, nella quale si concretizza la giurisdizione civile contenziosa, è una attività che promana dal giudice –da intendersi sempre non come persona fisica, bensì come ufficio giudiziario –ed è perciò necessariamente assistita da una serie di garanzie procedimentali, che assicurano la correttezza di tutto l’iter che conduce alla decisione definitiva e che saranno oggetto di studio di questo corso.

2) la giurisdizione c.d. volontaria

Oltre alla giurisdizione c.d. contenziosa, all’autorità giudiziaria può essere affidata anche un’ulteriore attività, che rientra sempre nell’àmbito della giurisdizione, ma che non attiene alla risoluzione di un conflitto intersoggettivo. In alcuni casi, al giudice civile viene infatti demandato il compito di tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati, siano essi persone fisiche o giuridiche, individuando le soluzioni maggiormente idonee alla tutela di siffatti interessi. Si tratta di quella che viene definita giurisdizione “volontaria”, proprio in contrapposizione alla giurisdizione contenziosa, perché viene esercitata in assenza di una situazione di conflitto tra le parti. Ad es., rientrano nella giurisdizione volontaria le ipotesi di tutela degli interessi di soggetti incapaci (i minori, gli interdetti, gli inabilitati) o di società (ad es. i provvedimenti che a norma dell’art. 2409 c.c. il tribunale può impartire in presenza di gravi irregolarità degli amministratori nella gestione della società, oppure l’ordine di iscrizione nel registro delle imprese della delibera che modifica lo statuto di una società, laddove non vi abbia provveduto il notaio). Al riguardo si parla anche di giurisdizione non necessaria (dal punto di vista costituzionale) sotto un duplice profilo:  per differenziarla dalla giurisdizione contenziosa, che è definita anche giurisdizione costituzionalmente necessaria, in quanto lo Stato, in modo conforme ai precetti costituzionali, deve garantire a chiunque il potere di azione per la tutela dei propri diritti (v. art. 24 Cost.)  perché questo genere di attività che il legislatore ha attribuito alla giurisdizione potrebbe essere, in realtà, affidato dalla legge a soggetti privati (ad es. il notaio) oppure alla pubblica amministrazione, in quanto si concretizzano in sarebbero attività di tipo sostanzialmente

amministrativo.

Le fonti normative del diritto processuale civile

Fonti normative di rango primario:

1. il codice di procedura civile del 1940;
2. la legge 31 maggio del 1995, n. 218, sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, che, in relazione al processo, riguarda: a. le disposizioni sulla giurisdizione, che si occupano di determinare se una controversia che presenta c.d. elementi di estraneità (ad es. il convenuto nel processo non è cittadino italiano) ricada o meno nell’àmbito della giurisdizione italiana (ma questa normativa è subalterna

rispetto alle fonti internazionali e comunitarie); b. le disposizioni che individuano quale sia la legge applicabile a fattispecie che presentano elementi di estraneità; c. la disciplina sul riconoscimento delle sentenze e degli atti stranieri

3. il d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, sulla mediazione civile, che per alcune tipologie di controversie ha reso l’esperimento del procedimento di mediazione condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 5 d. lgs. 28/2010);
4. il d. lgs. 1° settembre 2011, n. 150, concernente le disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione (più noto come decreto sulla semplificazione dei riti, che ha ricondotto i procedimenti civili di cognizione autonomamente regolati da leggi speciali ai tre riti principali previsti dal codice di procedura civile (il rito ordinario; il rito del lavoro ed il rito sommario di cognizione);
5. la legge 28 giugno 2012, n. 92, il c.d. rito Fornero, che ha previsto un rito speciale per l’impugnativa dei licenziamenti (comma 47-69). Fonti normative di carattere sovraordinato (rispetto a quelle di rango primario):
6. la Costituzione
7. le fonti sovranazionali di provenienza europea a. le norme costituzionali che interessano da vicino la funzione giurisdizionale sono: art. 24; art. 25; art. 101; art. 102; art. 103; art. 111 b. b) le fonti sovranazionali di provenienza europea sono:

• la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), ratificata dall’Italia nel 1955, che all’art. 6, paragrafo 1, riconosce il diritto a un equo processo;
• i regolamenti comunitari che prevedono disposizioni in tema di processo civile per quelle controversie aventi ad oggetto diritti trasnazionali e che sono immediatamente precettive nell’ordinamento italiano, come:

♣ il regolamento 1393/2007 del 13 novembre 2007, relativo alla notificazione e alla

comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale;

♣ il regolamento 861/2007 dell’11 luglio 2007, per le controversie di modesta entità, come

modificato dal regolamento (UE) 2421/2015; ♣ il regolamento 1896/2006 del 12 dicembre 2006, sul procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento, anch’esso modificato dal reg. (UE) 2421/2015; ♣ il regolamento 805/2004 del 21 aprile 2004, sul titolo esecutivo europeo; ♣ il regolamento 2201/2003 del 27 novembre 2003 (c.d. Bruxelles II bis), in materia di giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle sentenze straniere in materia di matrimonio e filiazione; ♣ il regolamento 44/2001 del 22 dicembre 2000, sulla competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; ♣ il regolamento 1346/2000 del 29 maggio 2000, in tema di insolvenza transfrontaliera.

Riscontro giurisprudenziale

Le norme di rango primario devono essere compatibili con le fonti normative di carattere sovraordinato. La Corte costituzionale con sentenza 28 marzo 2008, n. 71 (consultabile per esteso al seguente indirizzo: http://www.cortecostituzionale.it) ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 1 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (riguardante i procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia), nella parte in cui prevedeva che nel caso di connessione tra una causa compresa dalla norma richiamata e uno dei rapporti di cui all’art. 409 c.p.c. (controversie individuali di lavoro) i procedimenti fossero sottoposti al rito societario di cui al d. lgs. n. 5/2003. Con questa pronunzia è caduto, per eccesso di delega del Governo (violazione dell’art. 76 Cost.), il

LE POSIZIONI SONO TUTELATE A LIVELLO COSTITUZIONALE

NORMA FONDAMENTALE E’ L’ART. 24 COST. (v. lezione seguente)

ART. 24, 1° COMMA, COST. TUTTI POSSONO AGIRE IN GIUDIZIO PER LA TUTELA DEI PROPRI DIRITTI E INTERESSI LEGITTIMI. QUESTA E’ UNA GARANZIA FONDAMENTALE PER CHI VUOLE AGIRE IN GIUDIZIO INVOCANDO LA TUTELA GIURISDIZIONALE, OSSIA L’ATTORE

ART. 24, 2° COMMA, COST. LA DIFESA E’ DIRITTO INVIOLABILE IN OGNI STATO E

GRADO DEL PROCEDIMENTO. QUESTA E’ UNA GARANZIA FONDAMENTALE PER CHI E’

DESTINATARIO PASSIVO DELL’ALTRUI RICHIESTA DI TUTELA GIURISDIZIONALE, OSSIA IL

CONVENUTO

Le garanzie costituzionali del processo civile La garanzia del diritto di azione (art. 24, 1° comma, Cost.) e la garanzia del diritto di difesa (art. 24, 2° comma, Cost.) (3)

L’art. 24, 1° comma, Costituzione (il diritto di azione) Nella precedente lezione abbiamo visto come la funzione della giurisdizione contenziosa sia secondaria o strumentale rispetto al diritto sostanziale. Si tratta, però, di una funzione che è essenziale in uno Stato di diritto, essendo un’attività costituzionalmente necessaria ai fini della composizione della lite. Per questo motivo la giurisdizione contenziosa è stata espressamente riconosciuta dalla nostra Costituzione. In relazione a tale funzione, viene in rilievo principalmente l’art. 24. L’art. 24, 1° comma, Cost., testualmente recita: «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi». Si è soliti affermare che tale disposizione sancisca il diritto alla tutela giurisdizionale che si estrinseca, secondo quanto previsto in questo primo comma, nel diritto di agire in giudizio per la difesa dei propri diritti. Infatti, sarebbe priva di valenza l’attribuzione ai singoli di situazioni giuridiche soggettive che siano poi insuscettibili di essere fatte valere in via giudiziale. Esiste, dunque, in base a quanto previsto dalla Costituzione, un autonomo diritto, detto per l’appunto diritto di azione , che ha sì natura strumentale rispetto ai diritti che sono attribuiti ad un soggetto sul piano sostanziale, ma che, però, nel contempo, non può essere escluso né limitato dal legislatore. Questo significa che al riconoscimento di un certo diritto sul piano sostanziale corrisponde automaticamente, cioè senza bisogno di una specifica disposizione che lo preveda, il riconoscimento del diritto di rivolgersi all’autorità giudiziaria al fine di richiederne la tutela in caso di sua violazione. Per questa ragione si dice che il diritto di azione ha un contenuto c.d. Atipico. Tuttavia, residua la possibilità che il diritto di azione venga sottoposto ad alcune limitazioni: è quella che si definisce giurisdizione “condizionata”, in quanto il diritto di adire il giudice è stato subordinato, per espressa previsione legislativa, ad alcune condizioni. Ove ciò accada, il problema principale diviene però un altro: precisamente diviene quello di stabilire se questa compressione del diritto di azione sia oppure no compatibile con la garanzia costituzionale sancita dall’art. 24, 1° comma, Cost. In questi casi la Corte costituzionale è chiamata a compiere una valutazione che riguarda la ragionevolezza della limitazione posta dal legislatore ordinario, anche in rapporto ad altri principi sempre di rango costituzionale (v. infra la giurisdizione c.d. Condizionata). L’art. 24, 2° comma, Costituzione (il diritto di difesa) Al diritto di azione consacrato nel 1° comma dell’art. 24 Cost., fa da principio connesso, e in un certo

senso da contraltare, il diritto di difesa, previsto dall’art. 24 della stessa disposizione. L’art. 24, 2° comma, Cost., testualmente recita: «La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento». Secondo l’opinione prevalente in dottrina, l’art. 24, 2° comma, Cost. espressamente riconosce e tutela, a livello costituzionale, il principio del contraddittorio, che viene poi successivamente ribadito dall’art. 111, 2° comma, Cost. L’art. 24, 2° comma, Cost. sancisce, inoltre, anche un altro diritto: quello alla c.d. difesa tecnica, ossia il diritto di potersi avvalere di un intermediario qualificato da un punto di vista professionale (l’avvocato), al fine di far valere le proprie ragioni dinanzi all’organo giudiziario. La correttezza del rilievo sembra avvalorata dalla circostanza che lo stesso art. 24 al 3° comma stabilisce che: «sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione», dando così concreta attuazione al diritto alla difesa tecnica a tutti quei soggetti che intendano agire o difendersi nel processo, ma sono privi delle possibilità economiche per poterlo fare.

La precostituzione del giudice per legge (art. 25 Cost.)

L’art. 25, 1° comma, Cost. testualmente recita: «Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge». Nato, con ogni probabilità per fornire adeguate garanzie nel processo penale, l’opinione comune in dottrina ritiene che l’art. 25, 1° comma, Cost. sia applicabile anche in sede civile. La garanzia del giudice naturale implica, dal punto di vista processuale, due diverse conseguenze:

1. che sia solo la legge a dettare i criteri in base ai quali individuare, prima del giudizio, il giudice competente (inteso come ufficio giudiziario e non come magistrato persona fisica). Questo aspetto cosa significa? Significa che, nell’ottica del processo civile, vengono in rilievo i criteri di competenza per materia e per valore (artt. 7 ss. c.p.c.) e per territorio (artt. 18 ss. c.p.c.) e che saranno oggetto di apposite lezioni.
2. che una volta che la causa sia stata incardinata dinanzi al giudice determinato secondo i criteri stabiliti, non possa essergli successivamente sottratta. Questo aspetto cosa significa? Significa che, nell’ottica del processo civile, l’assegnazione dei singoli giudizi avviene sulla scorta di tabelle predisposte dal Presidente del Tribunale in base a criteri predeterminati.

IN SINTESI: la garanzia costituzionale del giudice naturale implica che sia esclusivamente la legge a dettare i criteri in base ai quali individuare, prima dell’avvio del giudizio, qual è il giudice competente, inteso sia come tribunale (giudice in composizione collegiale), sia come singolo (giudice in composizione monocratica).

La garanzia del giusto processo (art. 111 Cost.)

Altro precetto costituzionale, che riguarda molto da vicino l’attività giurisdizionale è l’art. 111 Cost., che si articola in una serie di garanzie processuali imprescindibili, in quanto nel nostro ordinamento le garanzie qui esplicitate (peraltro tutte tra loro collegate) si configurano come canone di verifica della legittimità costituzionale delle singole norme processuali. Fondamentali per il processo civile sono i commi 1°, 2°, 6°, 7° e 8° della disposizione in esame. L’art. 111, 1° comma, Cost., stabilisce che «La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge». Si tratta, indubbiamente, di una disposizione di carattere generale, cui non è facile attribuire una portata concreta per quel che riguarda il concetto di “giusto” processo. Senz’altro, però, è una disposizione priva di un contenuto immediatamente precettivo. Perciò, se si interpretasse il riferimento al giusto processo come una sintesi delle garanzie che sono poi state affermate nei commi successivi, va da sé che questa disposizione sarebbe assolutamente

che afferma che «nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità», ossia quando è la stessa legge che riconosce al giudice la possibilità di ricercare in principi o in valori etici o sociali (oggettivamente individuabili) la regola non scritta cui fare riferimento per la decisione nel caso concreto.

LA GIURISDIZIONE C.D. CONDIZIONATA

Si è visto come, in alcuni casi, la giurisdizione civile si definisce condizionata: ciò ha luogo quando il diritto di azione è subordinato ad alcune condizioni. E si è visto anche che qualora ciò accada, il problema principale diviene quello di stabilire se questa limitazione sia o meno compatibile con la garanzia costituzionale sancita dall’art. 24, 1° comma, Cost. In questi casi, infatti, la verifica compiuta dalla Corte costituzionale attiene alla ragionevolezza della limitazione al diritto di azione, anche in rapporto ad altri principi di rango costituzionale. Degli esempi potranno meglio chiarire la problematica sottesa alle forme di giurisdizione condizionata. L’art. 204-bis del d. lgs. 295/1992 (codice della strada) al 3° comma originariamente disponeva che «all’atto del deposito del ricorso, il ricorrente deve versare presso la cancelleria del giudice di pace, a pena di inammissibilità del ricorso, una somma pari alla metà del massimo edittale della sanzione inflitta dall’organo accertatore. Detta somma, in caso di accoglimento del ricorso, è restituita al ricorrente». In base alla norma, quindi, in caso di ricorso al giudice di pace per contestare l’ordinanza prefettizia che aveva irrogato una sanzione pecuniaria a causa di una violazione del codice della strada, il ricorrente aveva l’obbligo di depositare, unitamente al ricorso, la somma corrispondente alla metà del massimo edittale della sanzione inflitta. E si trattava di un obbligo posto a carico del ricorrente a pena d’inammissibilità del ricorso. È evidente, perciò, come l’accesso alla tutela giurisdizionale in questo caso subisse una limitazione, in quanto condizionato nel suo pieno operare. Sul punto è infatti intervenuta la Corte costituzionale, che con sentenza n. 114 dell’8 aprile 2004 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del terzo comma dell’art. 204-bis del codice della strada. Vediamo più nel dettaglio il ragionamento seguito dalla Consulta per dichiarare l’incostituzionalità della disposizione. La Corte, partendo dal presupposto che il principio secondo il quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo, ha ritenuto ch’esso debba trovare uguale attuazione per tutti, indipendentemente, cioè, da ogni differenza di condizioni personali o sociali. Quindi, secondo la Corte, alla luce di tale principio

deve ritenersi che l’imposizione dell’onere economico di cui all’art. 204-bis del d. lgs. 285/

pregiudica l’esercizio proprio di quei diritti che l’art. 24 Cost. proclama inviolabili, considerato che il mancato versamento comporta un effetto preclusivo dello svolgimento del giudizio, incidendo direttamente sull’ammissibilità dell’azione giudiziale. Per avvalorare l’assunto la Corte richiama la sua precedente giurisprudenza che ha affrontato il problema della compatibilità tra il principio costituzionale che garantisce a tutti la tutela giurisdizionale dei propri diritti e le singole norme che impongono determinati incombenti (anche di natura economica) a carico di coloro che richiedono tale tutela e ricorda come questo vaglio di compatibilità sia stato risolto alla luce della distinzione fra gli oneri che sono «razionalmente collegati alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione», da ritenere evidentemente consentiti, e quelli che tendono, invece, «alla soddisfazione di interessi del tutto estranei alle finalità predette», i quali, conducendo al risultato «di precludere o ostacolare gravemente l’esperimento della tutela giurisdizionale», incorrono invece «nella sanzione dell’incostituzionalità». Tale seconda evenienza è quella che ricorre nel caso della disciplina censurata, considerate sia l’entità economica dell’esborso, superiore alla misura della sanzione generalmente inflitta in concreto ai trasgressori, sia soprattutto le modalità di assolvimento dell’onere economico. Si trattava, infatti, di fattori destinati a tradursi in un procedimento macchinoso nella fase tanto del versamento della somma quanto in quella della sua restituzione all’avente diritto.

In altri casi, invece, la Corte ha ritenuto che l’accesso alla giurisdizione possa essere filtrato o per ragioni di deflazione del contenzioso, oppure attraverso adempimenti idonei a favorire questo scopo, che però non si rivelino troppo lenti o difficoltosi nel consentire l’accesso alla giurisdizione o, infine, che questo differimento, per poter essere reputato legittimo, non sia strutturato in modo tale da pregiudicare in maniera definitiva il diritto di azione. In queste ipotesi, le limitazioni poste dal legislatore ordinario sono state ritenute rispettose del precetto contenuto nell’art. 24 Cost. e, quindi, di fatto mantenute. È quanto è accaduto per la previsione contenuta nell’art. 5 d. Lgs. 28/2010 sulla mediazione civile, che individua un settore molto vasto del contenzioso civile (controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) nel quale la procedibilità della domanda giudiziale è temporaneamente preclusa dalla mancata attivazione del procedimento di mediazione. Analogo discorso deve farsi a proposito del d.l. 132 del 2014 (convertito in l. 162 del 2014) che ha previsto, in riferimento a determinate controversie, l’avvio di una procedura di negoziazione assistita condotta da un avvocato quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Anche in questo caso, infatti, l’attivazione della domanda giudiziale è preclusa, ma solo temporaneamente, dal mancato esperimento del procedimento di negoziazione assistita. Dall’esame delle decisioni della Corte costituzionale in tema di c.d. giurisdizione condizionata, emerge che il principio generale è quello dell’accesso immediato alla giurisdizione ordinaria. Tale principio secondo la Corte può essere ragionevolmente derogato solo in casi particolari:

a) da norme ordinarie, di stretta interpretazione (ad es. sentenza n. 403 del 2007);

b) in presenza di “interessi generali” o di pericoli di abusi (ad es. Sentenze nn. 403 del 2007 e 82 del

c) di interessi sociali (ad es. sentenza n. 251 del 2003);

d) di superiori finalità di giustizia (ad es. sentenza n. 406 del 1993);

e) circostanze che sono state ravvisate nel caso di controversie nascenti da rapporti di lavoro (ad es.

sentenza n. 82 del 1992) o di assicurazioni obbligatorie (ad es. sentenza n. 251 del 2003). Le sentenze richiamate come esempi possono essere lette per esteso sul sito: http://www.cortecostituzionale.it/documenti

Le forme di tutela giurisdizionale dei diritti (tutela di cognizione, esecutiva e cautelare) (4)

Nell’ambito dell’attività giurisdizionale vera e propria e, quindi, nell’àmbito della giurisdizione c.d. contenziosa, si distinguono, tre forme di tutela giurisdizionale dei diritti. Ciascuna di esse ha una propria funzione e, per conseguenza, una finalità che la differenzia rispetto alle altre. Queste tre forme sono:

1. la tutela di cognizione (anche detta tutela dichiarativa);
2. la tutela esecutiva ; 3)la tutela cautelare. In via di prima schematizzazione, quanto alle diverse finalità perseguite da ciascuna forma di tutela si può dire che:

• la tutela di cognizione ha come scopo quello di ottenere certezza in ordine all’esistenza o all’inesistenza del diritto vantato dall’attore nei confronti del convenuto, di modo tale che, laddove l’accertamento conduca ad un esito positivo (accerti l’esistenza del diritto in capo all’attore) la sentenza, resa all’esito del processo, stabilisca un obbligo in capo alla parte convenuta;
• la tutela esecutiva ha come scopo quello di conseguire l’attuazione forzata di un diritto che sia stato già accertato nell’àmbito di un processo di cognizione, oppure che risulti da un titolo esecutivo di formazione stragiudiziale, quante volte non vi sia collaborazione spontanea da

Infine, vi sono procedimenti sommari, che, su istanza della parte interessata, si convertono in processi a cognizione piena ed esauriente (procedimento per ingiunzione di pagamento di cui agli artt. 633 ss. c.p.c.; il procedimento per convalida di sfratto ai sensi degli artt. 656 ss. c.p.c.; i procedimenti possessori a norma artt. 703 ss. c.p.c.), caratterizzati dalla circostanza che in difetto di istanza di parte non ha luogo la conversione, con il risultato che il provvedimento reso all’esito della fase sommaria (avente forma di decreto o di ordinanza) assume ugualmente l’autorità di cosa giudicata sostanziale, ossia a produrre l’effetto di accertamento di cui discorre l’art. 2909 c.c.

IN SINTESI: il tratto tipico della tutela di cognizione è il seguente: l’accertamento incontrovertibile della situazione sostanziale in funzione della necessità di dettare la regola di condotta da osservare in ordine al diritto o al rapporto che ha costituito oggetto del processo. Fermo restando questo carattere tipico, la tutela di cognizione può assumere tre diverse forme, a seconda del differente contenuto del provvedimento che si richiede al giudice e che è necessario per accordare concreta ed effettiva tutela al diritto leso. Difatti, il contenuto del provvedimento deve essere corrispondente alla lesione lamentata sul piano sostanziale. In base a questa puntualizzazione – e come si è già anticipato – le forme nelle quali la tutela di cognizione si esplica sono tre e sono:

1. l’azione di accertamento;
2. l’azione costitutiva;
3. l’azione di condanna.

2) LA TUTELA ESECUTIVA

La tutela esecutiva ha come scopo quello di garantire al titolare del diritto la concreta realizzazione dello stesso, vale a dire a conseguire il bene della vita che gli è stato riconosciuto sul piano sostanziale. Come è facilmente intuibile, il concreto soddisfacimento di un diritto richiede però che un altro soggetto tenga un certo comportamento. Perciò, questa forma di tutela è strutturalmente ricollegata alle ipotesi in cui venga a mancare la cooperazione da parte del soggetto obbligato.

OBIETTIVO: attraverso la tutela esecutiva il titolare del diritto può ottenere quanto gli spetta in base al diritto sostanziale. Attraverso questa forma di tutela, il titolare del diritto riesce a conseguire il bene della vita che gli è stato riconosciuto dal diritto sostanziale in via coattiva , cioè prescindendo dalla collaborazione del soggetto obbligato. In altri termini, la tutela di cognizione costituisce il primo ed indispensabile passaggio: il giudice, al termine dell’accertamento, dichiara che il debito sussiste e che per tale ragione il debitore è tenuto ad adempiere. Laddove, invece, il debitore non adempia spontaneamente, il creditore non vede soddisfatte le proprie ragioni. Ne consegue che, in difetto di adempimento spontaneo, l’ordinamento ha apprestato questa forma di tutela, che consente al titolare del diritto di ottenere ciò che gli è dovuto e che gli è stato riconosciuto.

CARATTERE TIPICO della tutela esecutiva è quello di implicare un’attività di tipo surrogatorio rispetto a quella del debitore, in quanto un terzo (l’organo esecutivo) si surroga al debitore per consentire al creditore di ottenere quanto gli spetta. Ciò però incontra un limite quante volte gli obblighi non ammettono la sostituzione da parte di un terzo, cioè per quegli obblighi c.d. infungibili, per il quali è necessaria la cooperazione del soggetto obbligato (ad es. lo scrittore che si è impegnato a consegnare all’editore un romanzo entro una certa data). Data questa cifra identificativa della tutela esecutiva, si distinguono due forme nelle quali essa si articola:

➢ misure di esecuzione diretta , quando l’organo esecutivo si surroga al soggetto obbligato,

per far conseguire all’avente diritto quanto gli è dovuto;

➢ misure di esecuzione indiretta , quando non è possibile la surrogazione per via del carattere

infungibile della prestazione (oltre all’esempio prima fatto, si pensi anche alle prestazioni che hanno ad oggetto un non fare, correlate ad un dovere di astensione da parte dell’obbligato). In questi casi, l’unica possibilità per dare soddisfazione effettiva al diritto del creditore è quella di utilizzare mezzi di coazione indiretta, cioè le c.d. misure coercitive. In tal modo, ad es. imponendo al debitore il pagamento di somme per ogni giorno di ritardo nell’adempimento, si mira ad incentivare l’adempimento spontaneo dell’obbligo infungibile da parte del debitore.

3)LA TUTELA CAUTELARE

Questa forma di tutela si caratterizza per una sua funzione propria che vale a distinguerla tanto dalla tutela di cognizione, quanto dalla tutela esecutiva. Essa, infatti, non ha come obiettivo l’accertamento né la soddisfazione coattiva del diritto, ma serve ad apprestare una tutela finalizzata ad evitare che il diritto subisca, nel tempo necessario per svolgere un processo di cognizione e/o di esecuzione, un danno o comunque un pregiudizio irreversibile, che renderebbe priva di effettività la tutela giurisdizionale.

OBIETTIVO: quello di fornire una tutela provvisoria , che mira ad impedire il verificarsi di pregiudizi irrimediabili che renderebbero vana la tutela giurisdizionale di un diritto.

ESEMPIO: se un soggetto chiede il pagamento di un credito, ma nel tempo occorrente per portare a compimento il processo a cognizione piena ha il timore che il debitore possa disporre dei suoi beni e dunque svuotare il patrimonio, qualora ciò dovesse accadere e qualora al termine del processo dovesse ottenere ragione, il suo credito non potrà trovare alcuna soddisfazione, dal momento che il debitore non ha più beni da sottoporre ad esecuzione forzata. In situazioni di questo tipo, soccorre la tutela cautelare, che serve, in un certo qual modo, a preservare il diritto alla tutela giurisdizionale, proprio per evitare ch’essa risulti vana. In sintesi , la tutela cautelare rappresenta quella forma di tutela, costituzionalmente necessaria, che serve ad evitare un danno non più rimediabile che potrebbe verificarsi nel tempo occorrente per ottenere un provvedimento di merito (a cognizione piena).

FUNZIONE: per queste ragioni e per queste caratteristiche, la tutela cautelare ha una funzione strumentale , perché serve ad assicurare l’utile esperimento del processo di cognizione (o del successivo processo di esecuzione), ma può essere utilizzata ancor prima che il processo di

cognizione venga instaurato (nel qual caso la tutela cautelare viene concessaante causam).

Vi sono però delle condizioni, alla cui sussistenza è subordinata la concessione del provvedimento cautelare. Tali condizioni sono due:

1. il fumus boni iuris che consiste in un accertamento sommario dell’esistenza del diritto vantato

dalla parte istante. In questo caso, la sommarietà dell’accertamento consiste nella necessità di provvedere in tempi brevi all’accertamento del diritto per il quale si richiede la tutela (e non un semplice giudizio di probabilità o verosimiglianza del diritto);

2. il periculum in mora che consiste in una situazione di pericolo per il diritto di cui si richiede

tutela. Tale pericolo può essere, a sua volta, di due diversi tipi:

a) il pericolo, inteso come pregiudizio irreversibile del diritto, che potrebbe verificarsi nel tempo

occorrente per portare a compimento il processo a cognizione piena;

b) il pericolo (sempre inteso come pregiudizio irrimediabile) che, considerando la natura del

diritto per il quale si richiede tutela (basti pensare ai diritti di natura non patrimoniale), renda inutile la soddisfazione del diritto stesso al termine di un processo di cognizione.

In base a questa distinzione i provvedimenti emessi al termine di situazionisub a) si definiscono

conservativi perché mirano a paralizzare la situazione di fatto, mentre quellisub b) si definiscono

anticipatori , in quanto sono idonei a produrre effetti uguali, totalmente o parzialmente e ancorché provvisori, a quelli che potrebbero derivare da una sentenza di accoglimento della domanda al termine di un processo ordinario di cognizione.

diretta a far accertare che l’attore ha consegnato una determinata somma di danaro, senza contestualmente dedurre in giudizio anche il fatto costitutivo (ad es. Tizio chiede a Caio la restituzione di una somma che gli aveva consegnato a titolo di mutuo). Un altro limite è quello cui si è fatto prima cenno, dato dalla sussistenza dell’interesse ad agire, che spetta, di regola, al titolare del diritto – unico legittimato a proporre l’azione – e a chiunque vi abbia interesse nei soli casi espressamente previsti dalla legge. Come accennato, questa categoria di azioni può essere a sua volta di due tipi:  di accertamento positivo : attraverso questa azione la parte chiede che sia fatta certezza in ordine all’esistenza di un diritto o di un rapporto giuridico, oppure circa il modo di essere di un determinato diritto. Nel nostro ordinamento giuridico manca una norma che disciplini in via generale l’azione di mero accertamento; viceversa, il codice civile prevede singole azioni di accertamento. Tuttavia, in presenza dell’interesse ad agire, è possibile ottenere, se la domanda è fondata, una sentenza che affermi l’esistenza del diritto vantato.  di accertamento negativo : attraverso questa azione la parte che vi abbia interesse agisce per vedere dichiarato che non esiste il diritto da altri vantato. Ad es.: Tizio agisce in via di accertamento negativo affinché sia accertata l’inesistenza del diritto di proprietà o del diritto di usufrutto vantato da Caio su un fondo, benché Caio si affermi proprietario o sussista una apparenza giuridica della titolarità del diritto di Caio. Oppure, la parte che vi abbia interesse agisce in via di accertamento negativo per sentir dichiarare che non esiste un certo rapporto giuridico: ad es., Tizio agisce per fare certezza in ordine all’inesistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra lui e Caio. Peraltro, dottrina e giurisprudenza concordano circa l’ammissibilità dell’azione di accertamento negativo anche in relazione a rapporti obbligatori, ogniqualvolta possa derivare un pregiudizio da parte del supposto creditore. Benché nel nostro sistema manchi una disposizione in merito ad un termine di prescrizione cui assoggettare la proponibilità dell’azione di mero accertamento, si ritiene che questa azione non sia soggetta a termini di prescrizione, se non nei casi previsti espressamente dalla legge (ad es. l’art. 123, 2° comma, c.c., che prescrive il termine annuale di prescrizione dell’azione di accertamento della simulazione del matrimonio).

Le azioni e la sentenza costitutiva

OBIETTIVO : l’azione costitutiva è quell’azione che può condurre alla nascita di un diritto o di uno status, oppure alla modificazione o all’estinzione di un diritto o di un rapporto giuridico preesistente. L’azione costitutiva trae il suo fondamento dall’art. 2908 c.c., rubricato effetti costitutivi della sentenza, in base al quale il giudice, nei casi previsti dalla legge, può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Quindi, la tutela costitutiva non è finalizzata all’accertamento e alla successiva attuazione forzata del diritto accertato, ma è volta ad ottenere un provvedimento giurisdizionale munito di effetto creativo, modificativo o estintivo della realtà giuridica sostanziale.

CARATTERISTICHE : La caratteristica principale di questo tipo di azione è la tipicità, nel senso che essa è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge. Difatti, come si è appena visto, l’azione costitutiva si caratterizza, rispetto alle azioni di mero accertamento per essere finalizzata all’emanazione di un provvedimento giurisdizionale volto ad innovare la realtà giuridica preesistente al processo. Infatti, e per conseguenza, la statuizione del giudice produce un nuovo effetto giuridico, che costituisce, modifica o estingue preesistenti situazioni giuridiche (con efficacia ex nunc e, nei casi stabiliti dalla legge, ex tunc). Uno degli esempi che potremmo definire “classici” di azione costitutiva è l’art. 2932 c.c., che, nel caso di inadempimento dell’obbligo di concludere un contratto (solitamente contenuto nel contratto preliminare), consente la pronunzia di una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso.

Altri esempi sono forniti dagli art. 1441 ss. c.c., relativi all’azione di annullamento del contratto, in quanto nel nostro ordinamento l’annullamento del contratto non è consentito in via stragiudiziale, ma solo con la domanda della parte stipulante che sia legittimata a richiederlo; e dall’art. 1453 c.c., in tema di risoluzione del contratto per inadempimento, escluse le ipotesi di risoluzione di diritto di cui agli artt. 1454, 1456 e 1557 c.c. Nelle azioni costitutive, il soggetto cui spetta la legittimazione ad agire esercita il potere di richiedere la modificazione giuridica attraverso la domanda giudiziale; nel processo, il giudice verifica se sussistono i presupposti della modificazione giuridica richiesta e, in caso affermativo, emette la sentenza costitutiva. La sentenza rappresenta, in via esclusiva, il titolo dell’effetto giuridico che si produce dal momento del passaggio in giudicato della sentenza stessa. Le azioni costitutive si distinguono, a loro volta, in necessarie e non necessarie. Questa distinzione riflette il carattere disponibile o indisponibile del rapporto giuridico sottoposto a modificazione in base alle norme di diritto sostanziale che lo disciplinano.  le azioni costitutive necessarie attengono ai diritti indisponibili e sono volte a produrre una modificazione giuridica, la quale non é conseguibile in via di autonomia privata, cioè tramite manifestazioni di volontà, unilaterali o bilaterali, delle parti del rapporto giuridico che si vuole modificare (neppure ove lo volessero entrambe le parti), bensì esclusivamente per mezzo del provvedimento giudiziale e solo a seguito dell’accertamento dei presupposti di legge cui è subordinata la produzione dell’effetto giuridico voluto. Esempi “classici” di azioni costitutive necessarie sono le azioni di divorzio, di annullamento o di nullità del matrimonio, alle azioni di revoca della potestà genitoriale, di interdizione o di inabilitazione.  le azioni costitutive non necessarie concernono, invece, i diritti disponibili e sono quelle azioni volte al conseguimento di un effetto giuridico che le parti del rapporto avrebbero potuto realizzare in via di autonomia privata, cioè a dire al di fuori del processo e dunque grazie alla cooperazione del soggetto obbligato. Ad es., le parti che hanno stipulato un contratto preliminare avrebbero potuto darvi esecuzione spontaneamente, stipulando il contratto definitivo, senza ricorrere al giudice; o, all’opposto, i contraenti avrebbero potuto decidere consensualmente di sciogliere il contratto. O, ancora, le parti avrebbero potuto decidere la costituzione di una servitù coattiva attraverso un contratto ex art. 1032 c.c., invece che adire l’autorità giudiziaria.

LE AZIONI E LA SENTENZA DI CONDANNA

OBIETTIVO : lo scopo di questa forma di tutela è quello di sanzionare la parte che non adempia spontaneamente al proprio obbligo. In questi casi, si rende necessario l’intervento dell’ordinamento giuridico, che si esplica attraverso l’attività del giudice. In altri termini, nel momento in cui si verifica la violazione di un diritto sul piano sostanziale, il soggetto il cui diritto è stato violato può non limitarsi a domandare l’accertamento del diritto dedotto in giudizio, la cui esistenza in molti casi non viene neppure messa in discussione, ma chiedere al giudice di verificare l’intervenuta lesione del proprio diritto a seguito dell’inadempimento del titolare della corrispondente situazione giuridica passiva. Per conseguenza, l’attore chiede al giudice di condannare quest’ultimo alla prestazione necessaria al fine di realizzare il proprio diritto. La sentenza di condanna costituisce, infatti, il presupposto necessario per la successiva attuazione del diritto in via coattiva, ossia attraverso l’esecuzione. Oggetto di tutela attraverso l’azione di condanna possono essere soltanto i diritti soggettivi (ossia i diritti assoluti o i diritti di credito). Quindi, anche la sentenza di condanna ha contenuto di accertamento ed è idonea al giudicato sostanziale; però, rispetto alla sentenza di mero accertamento, contiene un quid pluris: essa non si limita a dichiarare l’esistenza del diritto dedotto in giudizio, ma impone un obbligo al soggetto che si è reso autore della violazione. Perciò, diversamente dall’azione di mero accertamento, questa forma di tutela non presuppone una situazione di mera incertezza, ma richiede una situazione di lesione del diritto, che dovrà essere verificata attraverso lo svolgimento del processo.

LE IPOTESI PARTICOLARI DI CONDANNA (6)

Come si è anticipato nella lezione precedente, la tutela di condanna può avere funzione repressiva o preventiva della violazione di un certo obbligo:

• ha funzione repressiva quando ha ad oggetto doveri o obblighi già violati e mira ad eliminare gli effetti di tale violazione;
  • ha funzione preventiva, quando ha ad oggetto doveri o obblighi non ancora violati e mira ad impedire che l’illecito sia commesso (o sia continuato).

Alla luce di questa diversa funzione assolta dalla tutela di condanna, nel nostro ordinamento hanno luogo delle ipotesi “particolari” di condanna, anche dette condanne speciali, che sono previste in casi espressamente stabiliti e sono: a) la condanna generica; b) la condanna provvisionale; c) la condanna in futuro.

a) LA CONDANNA GENERICA

Normalmente la regola è che il giudice, quando pronuncia la condanna, determina compiutamente l’oggetto della prestazione cui è tenuto il debitore in favore del creditore. V’è tuttavia una eccezione ed è contenuta nell’art. 278, 1° comma, c.p.c., che disciplina l’ipotesi della c.d. sentenza di condanna generica. Dispone infatti l’art. 278, 1° comma, c.p.c., che se è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il giudice, su istanza di parte, può pronunciare una sentenza di “condanna generica” alla prestazione, disponendo (con ordinanza) la prosecuzione del processo per la liquidazione della prestazione dovuta dal soggetto obbligato.

CARATTERISTICA : La caratteristica della sentenza di condanna generica – che nella specie è una sentenza non definitiva, dal momento che non chiude in maniera definitiva il processo – è dunque quella di accertare l’an del diritto dell’attore, senza determinare però il quantum della prestazione dovuta, che sarà oggetto di una sentenza successiva. IN SINTESI : la sentenza (non definitiva) di condanna generica, pur accertando l’an del diritto vantato dall’attore, non esclude che la successiva sentenza (definitiva) volta a determinare il quantum della prestazione accerti come uguale a zero la prestazione dovuta, perché, ad es., pur accertando l’esistenza del diritto, nega che si sia concretamente verificato un danno per l’attore. Ove ciò accada, le utilità della sentenza di condanna generica vengono totalmente vanificate. La sentenza di condanna generica presenta, dunque, nello stesso tempo, vantaggi e svantaggi.

VANTAGGI DELLA SENTENZA DI CONDANNA GENERICA

Sono prevalentemente due:

1. la sentenza di condanna generica presenta comunque una utilità per il creditore, in quanto accerta l’esistenza del diritto che questi vanta, aspetto che in molti casi costituisce il punto più controverso della causa. Ad es., nei giudizi risarcitori il più delle volte i convenuti si attribuiscono vicendevolmente la responsabilità del danno: una volta accertata con sentenza di condanna generica la parte responsabile del danno lamentato, diventa più agevole per le parti definire l’entità del risarcimento.
2. il secondo vantaggio è costituito dall’art. 2818 c.c. In base al disposto di questa norma, infatti, anche la sentenza di condanna al risarcimento di un danno da liquidarsi successivamente costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni immobili del debitore. Non potendosi però desumere dal titolo quale è la somma per cui l’iscrizione va eseguita, è lo stesso creditore che la determina nella nota da presentare al conservatore dei registri immobiliari, ai sensi dell’art. 2838 c.c.

SVANTAGGI DELLA SENTENZA DI CONDANNA GENERICA

La sentenza di condanna generica non costituisce titolo esecutivo, non è cioè idonea a dare luogo all’esecuzione forzata in caso di inadempimento (diversamente dalla successiva sentenza definitiva che determina il quantum della prestazione e definisce il processo).

b) LA CONDANNA PROVVISIONALE

La condanna provvisionale è disciplinata dall’art. 278, 2° comma, c.p.c., il quale dispone che, se ricorrono i presupposti per la pronunzia di condanna generica, il giudice, su istanza di parte, «può altresì condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova».

OBIETTIVO : la condanna provvisionale ha come scopo quello di rendere più concreta la tutela del creditore. Infatti, sempre su domanda dell’attore-creditore e sempre nella stessa sentenza di condanna generica, il giudice può rendere un vero e proprio capo condannatorio, che abbia per oggetto il pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per la quale ritiene già raggiunta la prova. Questo cosa significa? Significa che in tali casi il giudice può condannare con sentenza il debitore solo e soltanto per quella porzione di quantum debeatur che risulti provata. Poi, il giudice con ordinanza disporrà la prosecuzione del giudizio per determinare e, conseguentemente, liquidare la parte residua del credito.

CARATTERISTICHE : la condanna provvisionale, a differenza della condanna relativa al solo an (condanna generica), è una vera e propria sentenza di condanna e costituisce titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. In sostanza, resta ferma la c.d. soglia minima della provvisionale, che essendo già stata accertata non può più essere rimessa in discussione. Difatti, la condanna emessa per il quantum per il quale il giudice ritenga già raggiunta la prova, non può essere rimessa in discussione ad opera della successiva sentenza che definisce il giudizio (salvo la proponibilità delle impugnazioni previste per le sentenze non definitive).

ECCEZIONI : Sussistono, però, alcuni casi nei quali il legislatore processuale ha stabilito che la condanna provvisionale vada resa con ordinanza (anziché con sentenza). Queste ipotesi sono sostanzialmente due e sono:

• art. 423, 2° comma, c.p.c., relativo al processo del lavoro. La norma prevede che il giudice, su istanza del lavoratore, possa disporre (con ordinanza) «il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga il diritto accertato e nei limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova».
• art. 147 d. lgs. 209/2005 relativo al codice delle assicurazioni private in relazione ai giudizi di risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione dei veicoli. La norma consente ai danneggiati, che, a cagione del sinistro, versino in stato di bisogno, di poter ottenere l’assegnazione, a titolo provvisorio, di una somma non superiore ai quattro quinti della probabile entità del risarcimento che sarà liquidato con la successiva sentenza, a condizione però che «da un sommario accertamento risultino gravi elementi di responsabilità a carico del conducente».

c) LA CONDANNA IN FUTURO

Normalmente, la regola è che il provvedimento con cui il giudice dispone la condanna presuppone una lesione attuale del diritto; presuppone, cioè, che l’inadempimento si sia già verificato e quindi che il titolare del diritto abbia richiesto la tutela giurisdizionale a fronte di una violazione già commessa da parte del soggetto obbligato. Tuttavia, in alcuni casi vi è una deroga a questo principio, in quanto l’ordinamento consente azioni