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GLOSSARIO DI DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
METODO COMPARATISTICO
1) CLASSIFICAZIONI
Uno Degli obiettivi della comparazione giuridica consiste nell’ordinare in modo razionale gli oggetti comparati. Lo stesso elemento può costituire l’oggetto di infinite classificazioni. Le costituzioni normali si possono classificare a seconda che queste comportino un numero pari o dispari di articoli, instaurano un governo repubblicano o una monarchia. Tali considerazioni sono il criterio della classificazione. Una buona classificazione presenta 3 proprietà. Le categorie individuate devono anzitutto essere reciprocamente esclusive nessun elemento rientri simultaneamente in più categorie. Le categorie devono poi essere congiuntamente esaustive , nel senso che non bisogna lasciare alcun oggetto da classificare al di fuori di essa.
La terza priorità di una buona classificazione è la pertinenza. Mentre le due prime priorità sono oggettive, quest’ultima è soggettiva e dipende dalle finalità della ricerca comparativa.
2) CRITTOTIPO
“Crittotipo” indica un formante non verbalizzato. esso cioè non appartiene alla categoria dei formanti verbalizzati (giurisprudenziale, legale, dottrinale) ed esula dal diritto positivo in quanto indica modelli impliciti e regole di cui non si è pienamente consci.
3) CULTURA
Oggi la letteratura di diritto pubblico comparato o sembra optare più spesso per una forma più specifica di definizione del concetto: quella di cultura costituzionale, quella della cultura politica è quella della cultura giuridica. Secondo il primo orientamento la cultura costituzionale sarebbe una componente della cultura politica con cui si dice coincidi. Secondo Haberle il concetto di cultura costituzionale è più ampio di quello di cultura politica in quanto include le basi storico intellettuali di una comodità determinanti per la tenuta della sua costituzione come un documento o divise vissuto da tutti i suoi soggetti.
4) DIRITTO POLITICO COMPARATO
Il termine fu coniato agli inizi del 900 da Adolfo Posada, per descrivere un indirizzo scientifico differente sia dalla dottrina generale dello stato sia dal diritto costituzionale costruito nel metodo giuridico.
DIRITTO PUBBLICO COMPARATO (OGGETTO E STORIA)
L’espressione diritto pubblico comparato indica la branca della scienza che studia il diritto pubblico dei vari stati, secondo il metodo della comparazione. L’ambito di indagine è vasto in quanto comprende oltre l’assetto costituzionale anche i più diversi istituti giuspubblicistici.
Gli oggetti della comparazione che devono essere almeno due, possono essere ascrivibili allo stesso genere come nel caso degli stati, quanto appartenere a diverse tipologie o livelli (questo il caso di quando si compari l’ordinamento statale a quello sopra nazionale).
8) DIRITTO STRANIERO
Si tratta infatti del diritto vigente di altri paesi, del diritto degli altri in pratica.
FAMIGLIE GIURIDICHE
Il panorama comparato offre oggi una notevole varietà di sistemi giuridici, il cui numero sia cresciuto per effetto di una serie di trasformazioni di grande momento concretizzatosi negli ultimi decenni. Le trasformazioni hanno avuto un impatto pratico tale da non poter lasciare un segno profondo anche nella dimensione della comparazione.
Tra le più portanti proposte classificatoria degli ordinamenti in famiglie giuridiche si distingue quella di una serie di autori (Arminjon, nolde, Wolff), che giungono ad individuare sette gruppi: francese, tedesco, scandinavo, inglese, islamico, russo sovietico, indù.
Una diversa nota d’impostazione classificatoria è poi riconducibile a David, il quale giunge sulla base dell’utilizzo di fattori come l’identità ideologica, l’origine storica comune e la somiglianza dei dati strutturali, a una ripartizione dei sistemi in tre famiglie (romano-germanica, di common low, dei diritti socialisti) a cui si aggiunge il (diritto musulmano, indù, ebraico diritti dell’estremo oriente, diritto dell’Africa nera e del Madagascar).
Ulteriore proposta classificatoria statica è quella avanzata da Zweigert e kotz. Il risultato di questo sforzo conduce all’enucleazione di una serie di gruppi che si avvicina alla classificazione di Arminjion e altri, alla quale viene aggiunto il diritto dell’estremo oriente.
9) FONTI ATTO/FONTI FATTO
Sono ‘’fonti-atto’’ le norme giuridiche scritte emanate dagli organi ai quali il potere è riconosciuto nell’ordinamento giuridico. Sono ‘’fonti-fatto’’ quelle che consistono in comportamenti spontanei della collettività e che si ripetono nel tempo.
FONTI DEL DIRITTO
Con l’espressione ‘’fonti del diritto’’ si intende ogni fatto e ogni atto a cui l’ordinamento giuridico riconnette l’effetto di far sorgere, modificare e estinguere una o più norme giuridiche.
FORMANTI
Concetto elaborato da Rodolfo Sacco ed è la base giuridica sulla quale si sviluppa l’ordinamento giuridico do una società.
MACROCOMPARAZIONE/ MICROCOMPARAZIONE
I termini ‘’macrocomparazione’’ e ‘’microcomparazione’’ indicano due diverse tipologie di studi comparativi. La macro si riferisce all’analisi di due o più ordinamenti giuridici, mentre la macro allo studio di specifici istituti o profili giuridici di due o più ordinamenti.
METODO CASISTICO
Questo metodo è una modalità di trasmissione della conoscenza giuridica tipica dei sistemi di common low. (metodo Socratico). Rappresenta una diretta conseguenza delle caratteristiche di questi ordinamenti, ovvero si fonda sull’idea che i principi e le regole siano deducibili induttivamente dalla lettura delle sentenze prodotte dai giudici.
14) METODO COMPARATISTICO
Il comparatista utilizza tendenzialmente due diversi approcci metodologici conosciuti come “metodo problematico “oppure metodo “casistico’’.
Altro approccio utilizzato nella comparazione è il “metodo funzionale’’. Questo pone al centro dell’analisi la funzione che l’istituto, la regola, o più in generale gli oggetti della comparazione svolgono all’interno dei rispettivi ordinamenti.
Il metodo comparatistico implica l’esistenza di un procedimento suddiviso in fasi autonome: Conoscenza, Comprensione, Comparazione, caratterizzate da proprie regole, azioni e operazioni che il ricercatore è tenuto a seguire.
Il termine ha diversi significati e dipende dai contesti di utilizzo. In un primo senso sta a definire una delle due grandi famiglie della tradizione giuridica occidentale e viene contrapposto a civil law. La famiglia di common law origina Londra, si espande con le conquiste coloniali inglesi fino ad avanzare in diverse forme per un quarto delle terre emerse su tutti i continenti. Una volta terminata la predazione coloniale, tracce di common law, rimangono in tutte le terre vittima dell’espansione inglese. In alcuni contesti come Australia, Nuova Zelanda e Nord America, la colonizzazione è stata accompagnata dal genocidio praticamente completo dei natives, sicché oggi queste sono manifestazioni di common law a pieno titolo. In altri contesti, come in Asia o in Africa, la piena sostituzione della popolazione con coloni europei non è riuscita.
4) DECRETI-LEGGE E ORDINANZE DI NECESSITA’
Il decreto-legge è un atto normativo con rango di legge elaborato dal Governo o dal potere esecutivo per motivi di urgente e straordinaria necessità. Attualmente, questo tipo di regolamenti viene perlopiù escluso, ma erano ammessi nella Costituzione di Weimar e si continua ad ammetterli con l’ordinanza del Presidente Della Repubblica prevista dall’articolo 16 della Costituzione Francese del 1958, e perfino con il controllo parlamentare nel Regno Unito, in Canada e Australia, in numerose costituzioni latino-americane e nelle nuove democrazie dell’est Europa (Polonia, Ungheria, Slovenia).
DIRITTO DEI SISTEMI MISTI
Con il nome sistemi misti ci riferiamo a quei sistemi giuridici che sono formati da civil law e common law al tempo stesso, come per esempio la Louisiana e il Québec.
Originariamente si è trattato di Paesi con un proprio sistema di civil law (precisamente francese) che si sono trovati circondati da sistemi di common law americano fino a che ne sono stati influenzati loro stessi. La Louisiana così chiamata nel 1682 in onore del re Luigi XVI, venne ceduta da Napoleone agli Stati Uniti; nel 1808 venne promulgato il ‘’Digesto della Louisiana’’ basato per l’80% sul codice di Napoleone e per il restante 20% su fonti romane, spagnole e inglesi. In Québec, invece, si ha una preferenza per il francese e anche il nuovo Codice Civile del ’94, è redatto in francese e inglese e si presenta come un codice coerente, bilanciato e meno formalista, con influenze inglesi. Nello Stato di Israele il processo è stato l’opposto: dal 1914 il Mandato britannico in Palestina ha permesso l’introduzione di principi del Common Law inglese, sistema che ha proseguito anche dopo la nascita dello Stato di Israele; dal 1965 sono state pubblicate varie leggi sul diritto privato, fino ad arrivare all’abolizione del dovere di riferirsi al common law in caso di lacuna è alla pubblicazione di un progetto di Codice Civile da parte di una commissione ministeriale.
4) DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA
Il diritto dell’Unione europea è quella branca dell’ordinamento giuridico che comprende le disposizioni dettate dall’organizzazione sovranazionale di cui fanno attualmente parte 27 Stati europei. Creata da sei paesi fondatori all’indomani della Seconda guerra mondiale, nel 1957, con la finalità di evitare il ripetersi di nuovi conflitti la comunità costituisce l’organizzazione intergovernativa in cui aderenti anno delegato in ampi settori la propria sovranità. L’Unione è dotata di una struttura istituzionale che ricalca la tripartizione dei poteri di Montesquieu, dispone di una moneta unica, applica al suo interno la libera circolazione delle persone, dei servizi, delle merci e dei capitali. Il diritto comunitario si applica a quasi mezzo miliardo di cittadini europei ed integrato con quello degli Stati membri, che sono tenuti ad applicarlo.
9) DIRITTO EBRAICO
Il diritto ebraico è il diritto del popolo ebraico. (dalla rivelazione sul Sinai, dopo l’uscita degli ebrei dall’Egitto) Esso non si deve confondere col diritto israeliano che è il diritto dello stato di Israele formato presso gli organi democratici.
Per dare l’idea della vastità del diritto ebraico bisogna tenere in considerazione la Mishna. Questa può essere considerata la prima opera a carattere codificatorio del diritto ebraico, è divisa in sei ordini che comprendono 60 trattati; il primo ordine contiene regole sulle delle benedizioni, la preghiera e sui prodotti della terra di Israele; il secondo ordine riguarda il Sabato e le altre festività; il terzo e quarto ordine chiamati rispettivamente ‘’delle donne’’ o dei ‘’danni’’, riguardano diritto privato e penale, persona e famiglia, matrimonio e divorzio, contratti matrimoniali; proprietà e responsabilità civile, danni alle persone e alle cose, prestito, condanne. Oggi il diritto ebraico si sviluppa soprattutto attraverso le
Teshuvot o Responsa, i problemi trattati, oltre quelli di carattere rituale, riguardano in particolare i rapporti fra il singolo e la comunità o fra le Comunità e lo Stato.
10) DIRITTO INDU’ E DIRITTO INDIANO
Quella del diritto indù è una delle tradizioni giuridiche più antiche del mondo. Alcune ricostruzioni storiche fanno risalire l’origine dei primi testi di riferimento addirittura all’1500 a.C.
Si tratta però di un’esperienza giuridica che non s’è mai concretizzata a sistema di regole applicabili. Va sottolineato come non si tratti di diritto divino cioè prettamente religioso, quanto di un diritto di ispirazione religiosa. I primi testi di riferimento, i Veda, sono un insieme di inni e canti religiosi in versi. Il vero e proprio diritto indù viene invece elaborato attraverso commenti o interpretazioni dei veda, testi che ha come tali, non possono avere la pretesa di essere considerati fonti del diritto. Ne derivano quindi due caratteri di base che differenziano notevolmente il diritto indù sia da quella di matrice occidentale che dallo stesso diritto islamico. Il Dharma racchiude in sé quell’insieme di regole e comportamenti a cui l’individuo deve tener tendere per entrare in armonia con l’ordine cosmico. Esso non esprime quindi una regola valida per tutti ma varierà a seconda della posizione dell’individuo nella società, nella comunità religiosa, nella casta. Una più specifica letteratura giuridica comincia ad affiorare nei testi ‘’Smrti”, che rappresentano opere strumentali o ausiliarie alla realizzazione del Dharma. Questa vastissima letteratura può essere suddivisa in Dharmasutra e Dharmashatra: i primi sono aforismi in prosa che illustrano una serie di regole di condotta con riferimento al diritto di famiglia e alle successioni. I secondi pur essendo in versi assumono un tono molto più didascalico e affrontano anche temi tipicamente giuridici come quello dell’amministrazione della giustizia o dei doveri del sovrano. Fra questi il più noto è sicuramente il codice di Manu.
11) DIRITTO ISLAMICO
Il diritto islamico (SHARI’A), è costituito dall’insieme dei principi a base etico-religiosa, immutabili e imperativi che ogni musulmano è tenuto a rispettare se vuole adempiere ai suoi doveri.
Il Corano costituisce senza dubbio la fonte principale del diritto islamico. Questo testo contiene la raccolta in forma scritta delle rivelazioni fatte dall’Arcangelo Gabriele a Maometto. Nel Corano ogni singola parola è sacra. Il Corano è un testo complesso e completo ed è diviso in 114 capitoli ciascuno dei quali è chiamato Sura, divisi a loro volta in versetti chiamati Ajat. Le disposizioni all’interno del libro sacro non sono raccolte cronologicamente, ma secondo il criterio della lunghezza: dalla lunga alla più corta. Nel corso del decimo secolo vennero preparate raccolte che riferivano i comportamenti, i detti e anche i silenzi del Profeta, da cui si potevano desumere regole di comportamento non espresse dal Corano. Il loro insieme costituisce la Tradizione Sacra o Sunna, ed è seguito dalla maggioranza dei musulmani che prendono il nome di sunniti. Essi riconoscono i 5 Pilastri Della Saggezza (cioè la professione della fede in Allah, la preghiera pubblica e privata, l’obbligo della carità, il digiuno annuale nel mese del ramadan e il pellegrinaggio alla Mecca). Tuttavia per i sunniti l’autorità non può interpretare il Corano per assumere una decisione. In questo i sunniti si differenziano dagli sciiti i quali invece non riconoscono la successione di Maometto dopo il quarto califfo e sostengono che la guida dell’Islam vada cercata nella successione dei capi spirituali.
12) EQUITA ’
L’equità viene spesso definita come la giustizia del caso singolo. Nei sistemi di civil law, il ricorso all’equità è eccezionale, persino nell’ordinamento svizzero, che affida i giudici, in assenza di disposizioni legislative applicabili, decidere secondo le regole che esso stesso adotterebbe se dovesse agire come legislatore.
EQUITY
Nel lessico giuridico inglese, il termine equity, non indica il giudizio di equità, ma un corpo di regole che storicamente si affianca a quelle di common law. L’equity rappresenta una peculiare fonte del diritto connessa all’operare di un particolare sistema giudiziario che fa capo alla giurisdizione presieduta dal Lord Cancelliere, e inizialmente a carattere discrezionale, che si sviluppa per supplire alle carenze dell’amministrazione della giustizia da parte delle corti a seguito delle limitazioni introdotte nel corso del XIII secolo
13) FONTI LEGALI-FONTI EXTRA ORDINEM
Le leggi rinforzate vengono approvate per mezzo di un procedimento più complesso rispetto a quelle delle leggi ordinarie. Ad esempio, talora è previsto un parere, non necessariamente obbligatorio, da parte di un organo costituzionale (es. Francia e in Portogallo), oppure è richiesta la convocazione di un referendum popolare (come in Svizzera Francia e Irlanda), oppure ancora la previa stipulazione di un accordo o intesa ad esempio in Italia per gli atti che regolano i rapporti con le confessioni religiose.
17) LEGISLAZIONE DELEGATA
Il titolare del potere legislativo (in genere il parlamento) può, negli ordinamenti in cui è previsto in costituzione, delegare l’esercizio di tale potere ad altri organi e in primis al governo. Secondo la dottrina tale delegazione non si sostanzia in trasferimento dal parlamento al governo della titolarità del potere: infatti la principale caratteristica della delegazione legislativa è il suo essere revocabile in qualunque momento, anche tacitamente, potendo il titolare effettivo del potere legislativo approvare una legge nello stesso tempo, con gli stessi obiettivi e nella stessa materia delegata al governo. La fonte della delegazione legislativa è, infatti, pur sempre una legge del parlamento a. Negli ordinamenti in cui è prevista la legislazione delegata (ad esempio oltre all’Italia, Spagna, Germania e Portogallo), la legge delega fissa il tempo entro cui il governo può emanare i decreti legislativi, l’oggetto, e la materia della delegazione. Da questo punto di vista il decreto legislativo emanato dal governo in forza della legge delega del parlamento, si pone come atto condizionato e condizionante: condizionato perché vincolato al rispetto delle disposizioni dettate dalla legge di delega; condizionante perché dalla sua disciplina di dettaglio dipende l’attuazione della legge stessa e dunque l’efficacia.
18) NAVETTE
Negli ordinamenti bicamerali, il termine Navetta indica il passaggio del disegno di legge da una camera all’altra. Questo passaggio può avvenire in numero illimitato di volte finché il disegno di legge non è approvato in identico testo da entrambe le camere come in Italia. Nei sistemi bicamerali imperfetti, invece, la navetta può terminare dopo un certo numero di passaggi con il voto definitivo di una delle due camere, come accade in materia fiscale in Germania Austria Irlanda tra Bretagna e Stati Uniti, ovvero con l’affidamento a un terzo organo del compito di individuare un testo condiviso tra le due camere.
19) PRECEDENTE
In senso lato, il precedente giudiziario è la regola secondo cui i casi simili devono essere decisi applicando la medesima norma giuridica.
La vera discriminante sta nel valore vincolante che il precedente assume nei sistemi di common law in base alla regola stare decisis. Essa indica l’obbligo giuridico per il giudice di non disattendere determinati precedenti giudiziari e presenta una duplice valenza: orizzontale, nel senso di imporre a una corte di seguire stessi precedenti, e verticale, in quanto obbligo per le corti di seguire i precedenti dettati dalle corti gerarchicamente superiori.
20) PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO
Con l’espressione principi generali del diritto si intendono quelle norme, scritte o desunte dall’insieme delle disposizioni giuridiche esistenti, che per la loro importanza assurgono a cardini regolatori del delitto. La nozione di principi generali del diritto, individua quei punti di riferimento che dovranno guidare l’interpretazione la ricostruzione di un sistema giuridico.
PROCEDIMENTO LEGISLATIVO
L’espressione procedimento legislativo denota una sequenza di attività di più soggetti destinati al conseguimento di un risultato: cioè la produzione della legge. La parola legge viene generalmente usata per indicare l’atto normativo.
Lo studio dell’iter legislativo non si limita alle regole che scandiscono la sequenza delle attività procedimentali, ma vi sono diversi fattori che possono incidere sul suo svolgimento e quindi sul risultato finale. Tali sono, ad esempio, la forma di stato, con particolare riguardo al riparto della potestà legislativa tra centro e periferia negli ordinamenti federali e regionali; e la forma di governo, specie nel manifestarsi della divisione di poteri, gli orientamenti delle forze politiche sociali; gli strumenti di informazione e di consenso.
Importante è il perfetto equilibrio tra le due camere e nel parlamento italiano. Molti ordinamenti giuridici contemporanei hanno forgiato il proprio iter richiamandosi alla tradizione britannica delle tre letture, che scandiscono il percorso di un progetto di legge nelle assemblee parlamentari. Anche la normativa italiana e conserva tracce di questa tendenza.
Nell’ordinamento italiano il progetto può seguire quattro procedimenti alternativi interni disciplinati dalla Costituzione all’articolo 72 o dai regolamenti parlamentari. Il procedimento ordinario consiste in una fase preparatoria (in commissione) e in una fase di discussione e di deliberazione (in assemblea). Il procedimento abbreviato si qualifica per il suo carattere di urgenza. Il testo approvato da una camera deve poi essere approvato anche dall’altra: la camera che si esprime per seconda può apportare modifiche, ma in questo caso è necessario il riesame da parte della prima camera. Le modalità per l’entrata in vigore della legge variano da ordinamento a ordinamento: ad esempio nel Regno Unito il sovrano interviene con il Royal Assent.
In Italia, la promulgazione della legge è affidata poi al Presidente della Repubblica, che ove lo ritenga opportuno può chiedere al parlamento una nuova deliberazione, il cosiddetto veto sospensivo, in seguito alla quale la promulgazione non può più essere rifiutata. Seguono poi la pubblicazione e l’entrata in vigore che, in Italia, ove non sia indicato un termine diverso, si verifica il quindicesimo giorno dopo la pubblicazione.
LA PROMULGAZIONE
La promulgazione è l’atto giuridico con cui si attesta che un determinato testo ha seguito l’iter previsto per diventare legge. Con esso se ne ordina l’esecuzione e quindi il rispetto da parte di chiunque. Spetta al capo dello stato, che opera tramite decreto, anche se spesso il potere è attribuito al governo, ad esempio in Svezia e Paesi Bassi.
21) REGOLAMENTO
I regolamenti sono adottati non solo dal governo in quanto organo collegiale, ma anche dai singoli ministri (come regolamenti ministeriali o interministeriali), anche da autorità amministrative indipendenti, da agenzie, enti territoriali autonomi (come i regolamenti regionali e degli altri enti locali), da organi costituzionali dello stato (come ad esempio i regolamenti parlamentari) oppure da organi sovranazionali (come regolamenti dell’unione europea).
Il regolamento del governo è una fonte di diritto, generale e astratta, al pari della legge, ed è emanato tramite decreto, ma anche con ordinanza, dal capo dello stato ovvero dall’organo esecutivo stesso. Le sue caratteristiche sono definite in base al principio di legalità: tali atti dell’esecutivo sono gerarchicamente subordinate alla legge e l’esercizio del potere regolamentare e legittimo solo se da essa attribuito.
22) RISERVA DI LEGGE
La riserva di legge è un istituto, inquadrabile tra le riserve di competenza e connesso anche alla ratio gerarchica del sistema normativo, che demanda alla fonte legislativa la disciplina di una certa materia o di determinati oggetti impedendo o limitando l’intervento di fonti diverse.
Storicamente, essa nasce come limite al potere della Re e del suo governo di imporre tributi, attribuendolo al parlamento, come organo rappresentativo.
23) RULE OF LAW
Questo concetto incarna il principio di legalità, cioè che tutti gli organi dell’esercizio delle funzioni dello stato devono rispettare la legge. Nell’accezione più ampia tale termine può essere paragonato allo stato di diritto. Tale nozione è stata concepita in diversi modi. Per esempio, cercando di illustrare il funzionamento della costituzione non scritta del regno unito, Dicey ha definito la rule of law come una restrizione alla sovranità del parlamento che altrimenti sarebbe illimitata.
24) SANZIONE
Per assemblea costituente si intende generalmente un organo collegiale a carattere eccezionale e dalla spiccata indole rappresentativa cui è affidato il compito, mediante l’esercizio di poteri sovrani, di fissare i principi fondamentali dell’ordinamento statale attraverso la definizione di una Costituzione.
2) CICLI COSTITUZIONALI
La teoria dei “cicli costituzionali’’ individua dei raggruppamenti di Costituzioni organizzati su base diacronica e caratterizzanti lo sviluppo delle diverse esperienze costituzionali.
Secondo la dottrina classica, fra il 1787 e il 1918 si sono susseguiti cinque cicli che comprendano le Costituzioni: rivoluzionarie settecentesca, napoleoniche, della restaurazione, liberali e democratiche. A essi possano aggiungersi le Costituzioni: razionalizzata (Weimer, Austria), democratico-sociali (del dopoguerra), dell’aria sovietica, autoritarie, islamiche. La stessa espressione è stata, inoltre, utilizzata per descrivere alcune esperienze di evoluzione costituzionale. Duverger, ad esempio, distingue nel ciclo costituzionale francese una prima fase, dell’instabilità connotata dal ‘’Walzer delle costituzioni’’, ossia dalla successione temporale di due sotto-cicli caratterizzati dalla stessa pendolarità di regimi costituzionali (monarchia, la repubblica e impero) e una seconda fase, invece, della stabilità repubblicana caratterizzata al contrario dal ‘’Walzer dei governi’’ cioè dall’instabilità governativa a forma di stato costante.
3) COLPO di STATO
La formula colpa di stato risale a Gabriel Naude’, utilizzata nel 1639 per indicare un mutamento nel governo di uno Stato, consumato in violazione delle regole costituzionali e formali. Pertanto il colpo di Stato, inteso come usurpazione di competenze disciplinate in costituzione, ha conosciuto diverse manifestazioni soprattutto in Europa fino alla metà del
- In Sud America è risultato difficile tracciare la distinzione tra colpo di stato e trasformazioni costituzionali più o meno legali, in quanto spesso i governi hanno formalmente rispettato la costituzione per perseguire scopi sostanzialmente illegali oppure l’hanno palesemente violata per scopi legali, il cosiddetto stato autocratico, oppure dittatura. Analoghi paradossi si riscontrano in Turchia dove l’esercito ha spesso violato la costituzione, per garantire la stabilità delle istituzioni repubblicane e laiche.
4) IL COSTITUZIONALISMO
Il costituzionalismo si diffuse a partire dall’archetipo inglese, come movimento politico e ideologico della seconda metà del XVIII secolo, con l’obiettivo di superare gli elementi costitutivi dell’assolutismo e con l’ambizione di costruire una nuova società. Così, a fronte della concentrazione del potere nelle mani del Re tipica delle monarchie assolute, questo movimento elaborò l’esistenza dei 3 poteri del nuovo Stato Liberale, Legislativo, Esecutivo e Giudiziario e affermò la necessità di separarli, equilibrando e coordinando le loro rispettive funzioni; inoltre, il Costituzionalismo proclamò i diritti dell’uomo e del cittadino. L’ascesa del costituzionalismo in Europa aveva proclamato la sovranità nazionale, aveva affermato la separazione di poteri e la dichiarazione di diritti individuali, ma nello stesso tempo aveva conferito il potere esecutivo ad un monarca al quale spettava anche il compito di nominare il governo oltre che l’iniziativa legislativa e la sanzione delle leggi approvate dal parlamento.
L’affermazione del costituzionalista si è avuta nel XX secolo a seguito di tre eventi essenziali: le due guerre mondiali, il processo di decolonizzazione e la fine del sistema comunista dopo la caduta del muro di Berlino. Il trionfo del costituzionalismo è diventato incontestabile all’inizio del XXI secolo, specialmente dopo l’insuccesso dei due sistemi politici: il comunismo e fascismo. Se nel 1900 esistevano 8 paesi con suffragio universale maschile, all’inizio del XXI secolo gli stati in cui sia gli uomini che le donne possono votare sono un centinaio, ed entrambi i sessi godono delle libertà civili e politiche.
5) COSTITUZIONALIZZAZIONE SIMBOLICA
Espressione che identifica realtà in cui testi costituzionali, nel loro complesso, presentano due caratteri correlati: quella dell’inadeguata concretizzazione giuridico-normativa e quello dell’ipertrofia nella funzione politico-ideologica. Questa è simbolica quando sancisce obiettivi illusori (perseguibili realtà sociali del tutto differenti da quelle in cui opera) e, per questo, non è orientata a produrre effetti generalizzati di regolazione delle condotte e di orientamento delle aspettative normative, stabilizzando soltanto condizioni date di potere
COSTITUZIONE
La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato, l’atto normativo che disciplina i rapporti tra i pubblici poteri e i cittadini. Dopo le grandi rivoluzioni liberali della fine del XVIII secolo, appaiono i primi documenti che possono essere considerati Costituzioni in senso stretto: norme giuridiche nelle quali le scelte politiche di una comunità organizzata vengono espresse con un codice scritto. Le costituzioni si connotano per il loro contenuto perché tra i molti testi costituzionali approvati nella storia, tutte, in un modo o nell’altro, disciplinano certi ambiti: la configurazione, la composizione del potere legislativo, esecutivo e giudiziario; le modalità di elezione di soggetti che esercitano i poteri dello Stato; i meccanismi di controllo tra gli stessi e infine i rapporti tra tali poteri e i cittadini.
Le costituzioni si connotano anche per la loro forma. Ciò che le caratterizza è la derivazione del potere costituente, che è un potere distinto e superiore rispetto ai poteri costituiti su cui la Costituzione basa l’organizzazione dello Stato.
COSTITUZIONE BREVE E LUNGA
La differenza tra costituzione breve e lunga risiede non tanto nel numero di articoli, quanto nella quantità e qualità di materia costituzionale disciplinata. Le costituzioni Brevi disciplinano le competenze e i rapporti tra gli organi costituzionali e le prime libertà fondamentali. Le lunghe, rispecchiano l’evoluzione della società, includono anche altre forme di tutela delle minoranze dell’autonomia, la disciplina dei diritti da quelli sociali a quelli di terza generazione. Le brevi ormai superate, eccetto che per gli Stati Uniti d’America, sono ritenute più comprensibili dai cittadini che potevano portarle sempre con sé. Le lunghe stanno lievitando sempre più, fino a includere proclami ideologici e norme programmatiche.
6) COSTITUZIONE CONSUETUDINARIA
Per costituzioni consuetudinarie si intendono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che sono sentiti come vincolanti. Costituzione Britannica.
COSITUZIONE FLESSIBILE E RIGIDA
Sono rigide le costituzioni la cui modifica richiedono procedura aggravata rispetto al normale iter di approvazione delle leggi ordinarie, (procedimento sufficiente invece per modificare le costituzioni flessibili), al fine di offrire una maggiore garanzia a difesa della costituzione stessa e dei principi e valori in essa contenuti. È rigida, invece, la maggior parte delle costituzioni attuali, con alcune limitate eccezioni (caso tipico di costituzione flessibile e non formale è quella del Regno Unito), mentre flessibili erano, ad esempio, le costituzioni liberali ottocentesche.
5) COSTITUZIONE IN SENSO FORMALE
Si intende la Costituzione nel testo approvato dall’assemblea costituente
LA COSTITUZIONE IN SENSO MATERIALE
La costituzione materiale è stata intesa come:
A) Fonte suprema dell’ordinamento, garanzia esterna di validità della costituzione formale, che deriva da un’entificazione del concetto a cui viene attribuita una natura precettiva che favorisce una riduzione del diritto all’effettività dei rapporti di forza concretamente esistenti;
B) Principio di unità di un dato ordine giuridico, in quanto esprime l’insieme di fini e dei valori che costituiscono l’effettivo principio di unità e di permanenza di un ordinamento giuridico e delle forze politiche sociali che li esprimono;
C) Strumento ermeneutico, quale canone interpretativo della costituzione formale, in grado di consentire un’interpretazione evolutiva del dettato costituzionale;
D) Concezione dello stato, finalizzata a identificare la forma dello stato e a stabilire i limiti entro cui si rende possibile apportare modifiche alla costituzione formale, senza che ne riesca alterata la forma essenziale.
Risale al diritto inglese medievale come tutela della libertà personale per cui chiunque soffra una restrizione della propria libertà è legittimato a chiedere al giudice l’emissione di una ingiunzione che imponga a chi abbia in custodia il recluso di curarne l’immediata comparizione di fronte al magistrato. Il suo presupposto è lo stato di attuale privazione della libertà personale e il suo fine è la verifica del motivo della reclusione; il sindacato giudiziale non sta nel definire la colpevolezza o l’innocenza del recluso, ma nel tutelarne la libertà perché, ove accertata l’illegalità della reclusione, il giudice dispone l’immediata liberazione. L’habeas corpus è escluso per i reati gravi contro la corona come l’alto tradimento.
17) POTERE COSTITUENTE E POTERE COSTITUITO
Per potere costituente si intende il potere di adottare una nuova costituzione, esercitato da un organo speciale, di solito individuato in una assemblea ad hoc di natura elettiva e quindi rappresentativa di un soggetto giuridico variamente determinato e può essere la nazione popolo stato, mentre per potere costituito si intende tutto ciò che dal punto di vista organico (come d’esempio: parlamento, governo magistratura) o funzionale è disciplinata dalla costituzione per modificare il testo costituzionale nelle forme e alle condizioni prescritte dalla Costituzione.
RESPONSABILITA’ POLITICA
La responsabilità politica può essere fatta valere da chi ha conferito il potere, nei confronti di chi l’ha ricevuto, sulla base di una valutazione dell’uso che ne è stato fatto. Incorrono in una responsabilità politica tutti i soggetti eletti a una carica pubblica nei confronti del corpo elettorale. Nei sistemi parlamentari, il governo è responsabile politicamente nei confronti del parlamento quando si discosta dall’indirizzo politico sul quale ha chiesto e ottenuto la fiducia al momento della sua presentazione al parlamento: il governo deve rispondere del proprio operato sia verso la propria maggioranza sia verso le minoranze di opposizione. Negli ordinamenti di common law, la responsabilità politica è intesa anche come obbligo del gabinetto di adeguarsi alla linea politica del governo e conseguente divieto di manifestare all’esterno forme di dissenso.
18) REVISIONE TACITA DELLA COSTITUZIONE
Con tale locuzione si inquadrano atti, eventi o effetti modificativi di una costituzione formale, verificatisi senza incidere sul gli enunciati linguistici del testo
SEPARAZIONE DEI POTERI
Sulla separazione dei poteri si fonda lo stato liberale, edificato sull’assunto che le tre fondamentali funzioni della statualità, che un tempo erano concentrate nelle mani del sovrano si debbano assegnare in via esclusiva a ben distinti organi dello stato i quali siano posti a esprimere le rispettive funzionalità con atti tipici del potere che gli è stato assegnato: nasce così la distinzione classica tra potere legislativo, che si attribuisce a un parlamento produttore di atti di legge; potere esecutivo, che è proprio di un governo produttore di atti di amministrazione; e potere giudiziario, che è distribuito nelle corti di diverso rango produttrici di giurisdizione.
Il più noto teorizzatore della separazione dei poteri e montesquieu la cui opera DE L’ESPRITE DE LOIS del 1748 ha trovato gran fortuna nel pensiero costituzionale europeo e statunitense; ma l’illustre francese molto deve anche a Jhon locke, scrittore per liberare secondo cui il terzo potere si individua anziché nella giurisdizione nella potestà federativa attribuita al re come capo dello stato. Negli Stati Uniti il concetto di separazione si articola attraverso due dimensioni dell’organizzazione pubblica i cui fondamenti teorici si rintracciano nei saggi del FEDERALIST: da un lato, l’idea che il potere sia per definizione unico e che esso si distribuisca attraverso distinte istituzioni; dall’altro lato, la necessità che il potere sia articolato in più parti tra strutture di governo federali e quelle degli stati membri.
19) STATO DI EMERGENZA
La guerra non costituisce l’unica situazione di emergenza a cui gli ordinamenti attribuiscono rilevanza. Il diritto costituzionale alla normalità istituzionale contrappone un articolato complesso di situazioni che possono essere riconducibili a situazioni di pericolo e di gravissima crisi interna. Occorre distinguere innanzitutto tra situazioni di pericolo neutre, perché caratterizzate da un basso grado di pubblicità se non semplicemente tecniche, (si pensi ad esempio alle emergenze causate da calamità naturali di rilevante portata o da crisi finanziaria), da situazioni connotate invece da un intenso grado di politicità, in quanto derivate da rivolte, ribellioni, sommosse tese a contestare il potere politico esistente e a minacciare lo svolgimento della continuità istituzionale. Nel primo caso lo stato di emergenza risponde
all’esigenza di protezione civile, nel secondo caso l’emergenza, dovuta a cause di natura politica, è invece finalizzata a governare lo stato di stabilità.
20) TRIAL BY JURY
Di questo concetto si ha traccia nell’articolo 39 della Magna carta per cui nessun uomo libero sarà arrestato, imprigionato, privato di beni o punito, in tal modo formandosi quell’istituzione, la giuria, che ha un ruolo fondamentale nello sviluppo del processo penale e delle garanzie di libertà.
PREAMBOLI
I preamboli sono testi che precedono l’articolato della costituzione e lo presentano esponendo le ragioni che guidano l’azione del potere costituente e gli obiettivi che con la sua azione esso persegue. I preamboli possono esprimere le finalità, i programmi, le ideologie caratterizzanti la Costituzione.
REVISIONE COSTITUZIONALE
Una distinzione che bisogna fare è quella tra revisione totale e parziale, tra quella cioè tesa all’approvazione di una nuova costituzione e quella che provvede solo a emandarne alcune disposizioni. È abbastanza raro che venga prevista la procedura per la prima o per profondi cambiamenti politici. In molti ordinamenti si può fare ricorso alla revisione costituzionale anche per via implicita, approvando cioè modifiche che contrastino con le precedenti disposizioni, ma senza esplicitare l’abrogazione di queste ultime. In alcuni casi, come nel Belgio, è esclusa ogni modifica che non dichiari espressamente su quale articolo della Costituzione vada a incidere.
Per quanto riguarda la procedura adottata, essa a volte è affidata agli stessi organi legislativi, e altre volte a organi speciali o comunque da quelli distinti, come un’apposita assemblea, le camere riunite o il corpo elettorale. Negli ordinamenti federali spesso succede che, oltre agli organi ordinari in essa vengano coinvolti soggetti federati. È il caso degli stati uniti, dove alla deliberazione maggioranza di due terzi dei due rami del congresso federale deve seguire la pronuncia favorevole di tre quarti dei parlamenti statali, organi normalmente esclusi da ogni attività volta a livello federale.
In quasi tutte le costituzioni contemporanee e sono rintracciabili limiti all’attività di revisione, che possono essere espressi.
DIRITTI E LIBERTA’
1) AMPARO
Il verbo amparar deriva dal latino antempare, che significa favorire, proteggere. L’impiego di questo termine in ambito giuridico si deve all’esperienza spagnola, nella quale si utilizzava come sinonimo di ricorso o di mezzo di impugnazione. L’origine del vocabolo risale al medioevo: il giudice supremo del regno Aragonese e i suoi luogotenenti proteggevano le persone e i loro beni dagli atti eccessivi o arbitrari del potere sovrano e proprio attraverso questo ordinamento si introduce il termine come sinonimo di proteggere nell’America spagnola dal XVI al XIX secolo. In questa fase compaiono i ‘’reales amaparos’’ che erano delle azioni possessorie.
Oggi con tale termine si usa indicare il ricorso costituzionale di amaparo, una garanzia giudiziaria, un processo costituzionale un meccanismo di protezione specifica per salvaguardare i diritti fondamentali dei sistemi di controllo di costituzionalità delle leggi. Secondo la concezione tradizionale e esso protegge la maggioranza dei diritti fondamentali ad eccezione della libertà personale per la quale si ricorre alla garanzia specifica dell’habeas corpus. Il giudizio, come processo costituzionale, si è diffuso a livello mondiale. Nel continente europeo è stato adottato dapprima in paesi dell’Europa occidentale (come Germania Austria Spagna Svizzera); in seguito in Europa centrale, orientale e nell’ex unione sovietica: Albania, Croazia, Slovenia, Georgia, Montenegro.
AZIONI POSITIVE
Introdotte negli Stati Uniti d’America sin dalla metà degli anni ’60 allo scopo di promuovere l’inclusione sociale della popolazione di colore, le affirmative actions o azioni positive, si manifestano sotto forma di misure politiche dirette a
I diritti individuali sono i diritti riconosciuti ai singoli grazie alle rivoluzioni liberali. Essi si caratterizzano come libertà negative, cioè libertà dallo stato, che deve astenersi dall’intervenire nella sfera di autonomia riservata ai singoli. Si possono citare ad esempio la libertà personale e la libertà di manifestazione del pensiero, nonché la proprietà e la libertà di iniziativa economica. Alla stessa categoria si possono ricondurre anche diritti politici, in primis, il diritto di voto.
DIRITTI SOCIALI
I diritti sociali sono quei diritti emersi col passaggio dallo stato liberale allo stato democratico-sociale. Essi esprimono una nuova relazione tra autorità e libertà, che vede un intervento positivo dello Stato a favore del singolo al fine di assicurare a tutti le stesse opportunità di sviluppo e di partecipazione alla vita politica e sociale. Tali diritti sono finalizzati a realizzare l’uguaglianza sostanziale e vengono definiti diritti di prestazione perché implicano che lo stato eroghi determinati servizi (diritto all’istruzione, all’ assistenza sanitaria).
DOVERI COSTITUZIONALI
In un’ottica prettamente giuridica l’espressione dovere costituzionale indica qualsiasi situazione soggettiva, prevista espressamente da una norma di rango costituzionale, da cui discende uno svantaggio in capo a soggetti privati.
9) EGUAGLIANZA
Il tema dell’uguaglianza è stato presente nel corso di ogni tempo. Tuttavia, è stato il costituzionalismo moderno ad elevarlo a principio giuridico positivo, consacrato nelle grandi dichiarazioni di diritti e in tutti i testi costituzionali. La costituzione italiana del 47 ammette, inoltre, che compito della repubblica è rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese; la Costituzione portoghese del 76 afferma che, sono compiti fondamentali dello stato promuovere l’uguaglianza sostanziale dei portoghesi mediante la trasformazione delle strutture economiche e sociali.
È importante l’affermazione dell’uguaglianza dei diritti dell’uomo e della donna con importanti conseguenze in tutto l’ordinamento, specie nel diritto della cittadinanza, nel diritto di famigli e nel diritto del lavoro. La Costituzione messicana del 1917 all’articolo 4 afferma che l’uomo e la donna sono uguali davanti alla legge. Con il movimento internazionale di protezione dei diritti dell’uomo, e il riconoscimento che tutti gli esseri umani nascono liberi e uguali in dignità e in diritti, dotati di ragione e coscienza, essi devono gli uni e gli altri in spirito di fraternità; soprattutto per influsso della giustizia costituzionale e civile, l’applicazione del principio anche ai rapporti tra privati.
7) HABEAS DATA
indica una garanzia dei dati personali (rettifica, cancellazione) e, più generale dell’accesso alle informazioni, da esercitarsi mediante un’azione giudiziaria nei confronti delle autorità che detengono i dati. Si afferma in America latina e viene inserita in molte Costituzioni dalla fine degli anni ’80, inizialmente per riconoscere certi diritti mediante la previsione della loro garanzia. Successivamente riceve una disciplina puntuale.
8) MAGNA CARTA LIBERTATUM
La Magna carta è la grande carta delle libertà che Re Giovanni Plantegeneto (meglio conosciuto come Giovanni senzaterra), fu costretto dai suoi baroni a concedere e firmare il 15 giugno 1215. Essa rappresenta il primo documento fondamentale per la concessione di diritti ai cittadini e, tra l’altro, proibì al sovrano di imporre nuove tasse senza il previo consenso del parlamento e garantì a tutti gli uomini di non poter essere imprigionati senza prima aver avuto un regolare processo, riducendo così potere del Re in termini di arresto preventivo e detenzione. Nel corso dei secoli la Magna carta è stata più volte modificata, ma rimane tutt’oggi una delle fonti scritte della costituzione non codificata del Regno Unito.
9) STATUTO PERSONALE
In generale, tale concetto implica che un individuo porti con sé, in base a caratteristiche proprie, una serie di diritti diversi rispetto a quelli propri della collettività nella quale si trova.
GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
1) BILANCIAMENTO
. La tecnica del bilanciamento è ormai comune alla maggior parte dei sistemi costituzionali contemporanei, ma esso si declina secondo schemi differenti. Negli Stati Uniti, per esempio, si distingue da un lato il cosiddetto “definiotional belancing”, che individua dei canoni che orientano il risultato del bilanciamento e garantiscono una maggiore prevedibilità del giudizio di legittimità, e, dall’alltro, l’ad hoc balancing”, il quale prevede che la ponderazione tenga in conto, volta per volta, del caso di specie. Il bilanciamento, come altri concetti, è portatore, a seconda del momento storico, di diverse idee di diritto e, in questo caso particolare, di idee sui sistemi di tutela dei diritti individuali.
2) CERTIFICATION OF QUESTIONS
Si tratta del procedimento attraverso cui una Corte di Appello del circuito federale statunitense può chiedere alla Corte suprema di pronunciarsi su una questione di diritto in caso di incertezza.
CONCURRING OPINION
Riconducibile storicamente al sistema di Common Law, essa costituisce uno degli elementi tipici di cui possono risultare corredati i giudicati. Insieme a quelle dissenzienti, le opinioni concorrenti conferiscono alla sentenza il carattere della personalità, nel senso che le decisioni emesse dalle corti si presentano come l’insieme delle opinioni dei giudici che compongono il collegio giudicante. La concurring opinion è quella specifica forma di voto particolare mediante la quale uno o più giudici manifestano, in forma scritta, di concordare con il dispositivo della pronuncia, ma di non condividere il ragionamento e le argomentazioni rese dalla maggioranza del collegio.
La mancanza di immediata efficacia giuridica di tale opinione non esclude, comunque, che dalla loro presenza possano discendere significative conseguenze.
3) CONFLITTI TRA ENTI
Storicamente riconducibili al concetto di controversia costituzionale i conflitti tra enti, la cui soluzione è demandata oggi alle corti costituzionali, riguardano l’interpretazione e l’applicazione delle norme costituzionali sul riparto verticale del potere pubblico e si ricollegano quindi alla necessità, presente in tutti gli ordinamenti policentrici, di coprire e rendere giustiziabile l’intero spettro dei possibili contatti tra i livelli di governo. Il conflitto può avere ad oggetto atti (legislativi, amministrativi, giurisdizionali) o comportamenti (attivi o omissivi) che il ricorrente considera lesivi della propria sfera di attribuzioni; il contenuto della contestazione si estende a qualunque pregiudizio possa derivare al ricorrente dall’attività altrui.
CONFLITTI TRA POTERI DELLO STATO
I conflitti tra poteri dello stato, attualmente sottoposti al sindacato delle corti costituzionali, nascono nell’ambito della giurisdizione di stato, sviluppatasi nell’aria un austro-tedesca a partire dalla seconda metà del XIX secolo e consiste nella risoluzione di conflitti concreti, insorti tra organi partecipi del procedimento di formazione della suprema volontà statale, incentrati sull’interpretazione e applicazione delle norme costituzionali sul riparto orizzontale del potere pubblico.
4) CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA’ ACCENTRATO
Forma di sindacato di costituzionalità che affida il potere di operare il riscontro di conformità tra la costituzione e gli atti legislativi non alla generalità dei giudici ma, in via esclusiva, a una corte (tribunale) costituzionale introdotta ad hoc ovvero a una sezione specializzata di un organo giudiziario esistente.
In Europa, la pratica della giustizia costituzionale si afferma non solo con notevole ritardo rispetto all’esperienza nordamericana, ma anche con caratteri profondamente diversi. La tradizione continentale legicentrica e una particolare
Il controllo preventivo può essere effettuato durante il procedimento di formazione dell’atto e interviene in un momento precedente al suo perfezionamento.
CONTROLLO SUCCESSIVO DI COSTITUZIONALITA’
Il controllo successivo viene effettuato dopo l’entrata in vigore dell’atto determinata per ciascuna fonte dalla relativa disciplina e dalle peculiari forme di pubblicità. A differenza del controllo preventivo, questo controllo, consente di pervenire in relazione a concrete vicende applicative dell’atto e, in particolare, sui profili normativi derivanti dall’interpretazione e dall’applicazione della disposizione.
CORTI COSTITUZIONALI
Ai tribunali costituzionali sono state attribuite, specie nel secondo dopoguerra, funzioni ulteriori, oltre al controllo di costituzionalità e a compiti di natura arbitrale, come la soluzione di conflitti di competenza intersoggettivi, tipici degli ordinamenti decentrati. Questi tribunali sono spesso coinvolti anche nei procedimenti di impeachment nei confronti dei presidenti, dei ministri o di altri organi costituzionali. In secondo luogo, questi organi possono essere chiamati a vegliare sulla regolarità dei procedimenti elettorali (presidenziali, parlamentari, amministrativi); in Italia, la corte costituzionale valuta l’ammissibilità dei quesiti referendari di tipo abrogativo. In terzo luogo, essa può trattare di funzioni correlate alla difesa della democraticità dell’ordinamento. Inoltre, come funzione ulteriore anche la decisione dei ricorsi individuali a fronte di una lesione di diritti fondamentali. Infine, le corti costituzionali possono essere coinvolte nei procedimenti di revisione costituzionale: in questi casi viene loro attribuita l’iniziativa, o una funzione consultiva o una di controllo di costituzionalità, preventivo o successivo.
ORGANIZZAZIONE DELLE CORTI COSTITUZIONALI
Le corti costituzionali sono organi di garanzia, chiamate ad assicurare il rispetto della costituzione da parte delle altre fonti normative. Sono organi giurisdizionali adibiti a sindacare in via esclusiva la legittimità costituzionale di una legge o di atto avente forza di legge.
I membri solitamente tecnici di chiara fama, operanti nei diversi settori del diritto, sono selezionati da soggetti collocati nelle posizioni cruciali dell’assetto istituzionale. Così, i 15 giudici della corte costituzionale italiana sono nominati per un terzo dal parlamento a camere riunite, per un terzo dal presidente della repubblica e per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria e amministrativa, quindi corte di cassazione, consiglio di stato e corte dei conti, al pari di quanto attiene in Spagna dove dei 12 giudici quattro sono proposti dal congresso, quattro dal Senato, due dal governo e i due restanti sono indicati dal consiglio generale del potere giudiziario. Lo stesso criterio è adottato in Bulgaria e in Lituania, mentre, in altri casi si registra un privilegio a favore del parlamento i cui poteri di scelta prevalgono sulle opzioni che esprimono gli altri organi. Fra tutti si può ricordare il caso della Germania, in cui la metà dei 16 componenti il tribunale costituzionale federale è eletta dal Buntestag e restanti otto giudici dal Bundesrat; sistemi simili sono contemplati anche in Romania nella repubblica slovacca, in Ungheria e nella federazione russa.
Altro elemento finalizzato a favorire l’autonomia delle corti costituzionali è costituito dalla durata del mandato dei giudici, è più lunga rispetto a quanto previsto per gli altri organi istituzionali. Il presidente della corte costituzionale in Italia, viene eletto tramite espressione della volontà interna del tribunale, lo stesso accade in Portogallo, Romania, Bulgaria e Albania, oppure viene indicato dall’esterno (presidente della repubblica) come in Francia, nella repubblica slovacca e in Bielorussia.
11) CORTI SUPREME
Le corti supreme sono organi posti al vertice della struttura giurisdizionale che, nei sistemi di common law caratterizzati da modello diffuso di sindacato di costituzionalità, svolgono la funzione di effettuare in via definitiva il controllo di costituzionalità diffuso= Judical Reviev.
Le corti supreme sono organi di giustizia collegiale che si contraddistinguono per l’articolazione interna in Salas, sezioni specializzate per materia. Sono presiedute da un presidente che, di norma, viene scelto internamente dagli stessi componenti.
Diverse sono le modalità previste dai singoli ordinamenti per la scelta dei componenti che alcuni casi sono di nomina politica come accasa negli USA. Tra i casi più significativi si cita l’esempio statunitense, in cui 9 giudici della corte suprema sono scelti dal presidente, previo consenso del Senato; la stessa modalità è adottata per gli 11 ministri del tribunale supremo brasiliano e per i 7 giudici della corte suprema argentina. Anche in Messico, la proposta delle candidature spetta al presidente della repubblica che dovrà sottoporre al vaglio della camera de senatore. In Venezuela i membri della corte suprema federale sono nominati dal parlamento.
Un dato che accomuna le corti supreme del mondo è la lunghezza del mandato dei componenti, che in alcuni significativi casi è vitalizio; una volta nominati i giudici restano in carica a vita.
12) DISSENTING OPINION
Tale istituto consente a un singolo giudice, nell’ambito di un giudizio collegiale, di esprimere pubblicamente il proprio parere discostandosi dalla posizione assunta dalla maggioranza. È uno strumento che trae origine dalla più antica tradizione della common law britannica nell’ambito della quale si afferma la possibilità per i giudici di esprimere sentenze individuali, al contrario di quanto avviene nel modello dell’Europa continentale in cui i giudizi sono collegiali, non vi è la possibilità per i singoli componenti di rendere pubblico il proprio parere e discordanze con quella della maggioranza.
DISTINGUISCHING
È lo strumento che consente a un giudice di svincolarsi dalla regola del precedente. In presenza di determinate circostanze alle corti è attribuita la facoltà di scegliere di discostarsi dal precedente giuridico, che dev’essere interpretato tendendo conto dell’evoluzione del diritto avvenuto nel periodo di tempo intercorso tra la prima pronuncia è l’ultima decisione. In particolare, un giudice può derogare a un precedente in cui esso sia frutto di una decisione palesemente errata oppure nel caso in cui si tratti di una pronuncia tanto risalente da essere obsoleta alla luce del diritto vigente e, quindi, inapplicabile.
13) ECCEZIONE/QUESTIONE DI INCOSTITUZIONALITA’
Quando, nel corso di un processo, il giudice, d’ufficio o su eccezione di parte, dubita della costituzionalità di una norma applicabile al caso pendente, sospende il giudizio e propone la relativa eccezione di incostituzionalità alla corte o al tribunale costituzionale. Tecnicamente quindi, il giudice a quo individua una questione pregiudiziale che non può risolvere e per cui è obbligato alla sospensione del processo in attesa della pronuncia del giudice competente, la corte o il tribunale costituzionale.
14) GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Indica l’insieme di funzioni esercitate a difesa e a garanzia della Costituzione nei confronti di atti e comportamenti dei pubblici poteri, compresa l’attività legislativa ad opera di organi democraticamente eletti.
Essa rappresenta una funzione recente, tendente ad una razionalizzazione della sfera politica e connessa strettamente con i principi delle costituzioni moderne.
La presenza della giustizia costituzionale si connette ad una determinata nozione di costituzione, in particolare all’esistenza di una costituzione rigida, intesa come norma giuridica e fonte del diritto.
Il compito della giustizia costituzionale risulta essere quello di garantire il rispetto della tavola di valori e delle libertà fondamentali. Il nucleo caratterizzante della giustizia risulta essere rappresentato dal controllo di costituzionalità delle leggi e dalla risoluzione dei compiti.
L’esigenza di assicurare la superiorità della costituzione porta la necessità di individuare un garante della stessa e le modalità attraverso le quali esso può svolgere la sua funzione.
Il controllo diffuso rappresenta il primo sistema di giustizia costituzionale che si realizza agli inizi dell’800 nel Nord America e trova i suoi elementi caratterizzanti nell’essere il controllo di costituzionalità delle leggi esercitato da ogni
