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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
PARTE GENERALE
Fonti del diritto Sezione I - Macrofamiglie, sistemi e sottosistemi di produzione del diritto 1.Definizioni. Si intende per fonte del diritto l’atto o fatto idoneo a produrre diritto. Nel diritto comparato è però necessario effettuare delle analisi di qualsiasi ordinamento sia nel passato che nel presente per trovare il comun denominatore che ha reso gli atti o i fatti idonei a produrre diritto. Analisi che deve essere compiuta sia sincronicamente (contestualmente) che diacronicamente (nel suo progredire storico). Le macrofamiglie romano-germanica, anglosassone e altre. Scolasticamente si contrappone la macrofamiglia romano-germanica a quella anglosassone ma tale distinzione ha subito rilevanti critiche da parte della dottrina che ha invece evidenziato i fattori comuni tra common law e diritto romanistico. Aggiungiamo inoltre che non esistono solo le realtà europee occidentali, bensì anche rilevanti modalità giuridiche praticate in Estremo Oriente. La consuetudine. Sappiamo che essa trae legittimazione dalla ripetizione costante di un comportamento ( diuturnitas ) che provoca il convincimento ( opinio iuris ) che esso sia obbligatorio. Common Law e Civil Law****. Sono le due macrofamiglie che solitamente indentificano con la maggioranza delle organizzazioni giuridiche storicamente più avanzate. Il civil law va inteso non come diritto civile che regola il diritto fra privati, né come ius civile che è ancora diritto privato, ma della Roma antica, bensì è il complesso degli ordinamenti giuridici statali che nel ceppo romano germanico, fondano i propri principi : Europa Continentale e Paesi da questa colonizzati come America latina e Africa francofona. Il common law in antitesi al civil law , indica il tipo di organizzazione giuridica proprio dell’Inghilterra e cioè il diritto inglese ( english law ) vigente nel Regno d’Inghilterra che comprende il Galles, la Scozia, l’Irlanda del nord (perché a quella del sud fu data l’indipendenza nel 1921) ed Inghilterra, anche se non il tutto il territorio si estende tale diritto (es. Irlanda ha un ordinamento proprio come anche le isole della Manica). Oltre anche a Paesi ove il diritto si è evoluto su base inglese come Canada, Stati Uniti, Australia Nuova Zelanda, Sud Africa. Sezione II – Fonti di civil law
1. La grande codificazione europea. Da sempre l’esigenza di certezza ha indotto l’uomo a raccogliere in compilazioni organiche il diritto su base consuetudinaria, religiosa, politica: dai codici Babilonesi, Egizi, Romani fino ai
codici Napoleonico, Austriaco, Tedesco, Svizzero, la legge per antonomasia è dunque il Codice, un libro di regole giuridiche organizzate secondo un sistema, vigente per tutto lo Stato. La Codificazione Francese attenuò l’atmosfera rivoluzionaria nel suo codice civile e nel suo codice di commercio dei primi dell’800. La Codificazione Tedesca invece resisteva alla volontà di unificare attraverso un unico codice le tradizioni azzerando o quasi le consuetudini. COMMON LAW : E’ un sistema strutturato come un sistema normativo a strati dove le norme consolidate nel tempo sono quelle che scaturiscono dalle decisioni giurisprudenziali. Il collante degli strati è dato: 1) dalla razionalità e ragionevolezza delle argomentazioni che rendono le decisioni giurisprudenziali autorevoli; 2) dalla valore normativo e, quindi, vincolante per gli stessi giudici, attribuito al precedente giudiziario. Il precedente è così riconosciuto come fonte del diritto e non solamente con valore sul piano dell’interpretazione (come nei sistemi di civil law). ORIGINE. La formazione e la consolidazione del common law risale al periodo della storia inglese compreso tra la conquista normanna (1066 d.c.) e la dinastia dei Tudors (1485), dove si stabiliscono istituzioni centralizzate chiamate ad amministrare la giustizia la c.d. Curia Regis : una corte reale di giudici “itineranti” scelti dal Re che giudicavano volta per volta caso per caso raccogliendo nei Reports la loro giurisprudenza, di gran lunga più sofisticata delle procedure locali cui si sostituiva, formando una giurisdizione centralizzata. Quindi il common law si presenta, in origine, come un diritto regio , comune a tutti i sudditi ed amministrato attraverso un sistema giudiziario direttamente derivato dal Re. Per ottenere la giustizia del Re, nel caso in cui non si venisse soddisfatti dalle Corti Baronali, previo pagamento di un fee si poteva accedere con un Writ o brevis e cioè un ordine munito di sigillo reale in cui il Monarca dava incarico allo Sherifi di soddisfare l’attore o il convenuto. I tipi di Writs erano numerosi e divisi per materie: proprietà, debito, contratti; si formò un vero e proprio Registro con i soli diritti suscettibili di tutela giudiziaria con le azioni tassativamente previste. La common law si basava su schemi formalizzati ed immutabili non molto diversi da quelli che caratterizzavano il diritto romano. Il tecnicismo delle procedure davanti alle corti di common law non si adattava a tutte le esigenze così parallelamente alle corti si svilupparono sistemi alternativi di giustizia, un particolare sviluppo conobbe l’Equity. La giurisdizione di Equity****. A partire dal 14 secolo le vittime di decisioni non conformi al senso di giuristizia potevano rivolgersi direttamente al sovrano il quale poteva decidere secondo EQUITÀ distaccandosi dalla regola generale del common law.
Nei sistemi di common law al precedente giudiziario spetta un ruolo di fonte primaria , contrariamente a quanto avviene nei sistemi di civil law nei quali il precedente giudiziario non è sconosciuto ma non ha quel valore vincolante proprio dei sistemi di common law, alla luce della regola dello stare decisis secondo la quale c’è l’obbligo giuridico per il giudice di non disattendere determinati precedenti giudiziari anche se fossero a suo giudizio ingiusti o frutto di una erronea interpretazione delle norme. Tale regola ha una duplice valenza: 1) orizzontale , impone alla Corte di seguire i suoi stessi precedenti (sebbene la Corte Suprema degli Usa né la House of Lords UK non ha mai seguito tale vincolo); 2) verticale , in quanto obbligo per le Corti di seguire i precedenti dettati dalle Corti superiori. Common law basato sulla TEORIA DICHIARATIVA secondo la quale il giudice non crea diritto ma si limita a mettere in luce ciò che il diritto è ovvero consuetudine antica e spontanea che vige da tempi immemorabili. CRITICA : 1) se la decisione giudiziaria ha una mera funzione dichiarativa e non creativa potrebbe essere frutto di un’erronea dichiarazione e quindi non si vede perché il giudice successivo sulla base di migliori argomentazioni giuridiche non possa correggere il precedente. Per tale motivo talvolta le Corti si discostano dal precedente poiché esso esige un’interpretazione conforme non solo al diritto storico, ma anche a quello elaborato successivamente e quindi appare storicamente superato : è questo il distinguishing; si parla invece di overruling quando il precedente sia divenuto irragionevole o inappropriato , rendendo l’intervento del giudice, demolitore. Addirittura la Corte Suprema Stessa che evidentemente non ha vincoli di alcuna decisione superiore arriva a negare quanto precedentemente affermato se per il caso in discussione non ritenga che si possa decidere allo stesso modo del precedente : lo stare decisis per la Corte Suprema non è quindi sempre seguito, ma giunge a confini politico-economici. Per quanto riguarda il dissent anch’esso incrina l’autorità del precedente: la presunzione di verità assoluta e non più discutibile propria delle sentenze, viene intaccata dal voto pubblico del voto dei componenti del collegio giudicante; deve esserci motivazione come nelle sentenze di civil law , ma qui maggiore e più ampio spazio è dato al dissenso. 2) nel common law la legge (statute) ancorchè promulgato resta “sospeso” fino a quanto un giudice non proceda alla sua prima applicazione a un caso concreto; la legge è quindi fonte del diritto non in quanto atto legislativo ma in quanto elemento costitutivo della ratio decidenti.
CONTRADDIZIONE : il common law riconosce la supremazia formale delle leggi (in UK per la posizione di dominanza che ha il Parlamento in USA per l’esistenza di una costituzione scritta) ma ne afferma al contempo la subordinazione sostanziale alle norme di common law. Comunque con l’avvento del Welfare State si è assistito sia in Usa che in UK ad una massiccia produzione legislativa come conseguenza dei limiti strutturali del diritto giurisprudenziale che non può creare istituzioni né ridistribuire ricchezza. Resta ferma l’idea tuttavia che le leggi mantengono la natura di emendamenti anche a contenuto derogatorio del sistema di common law e per tale ragione hanno carattere eccezionale. DIRITTO POSTO DALLE AUTORITA’ POLITICHE Tale diritto è caratterizzato dal fatto di venire da un’autorità politica (capò tribù o Presidente della Repubblica) che traduce in norme giuridiche l’indirizzo politico di governo. Sottoinsieme di tale diritto è quello di CIVIL LAW : l’esigenza di certezza da sempre ha indotto l’uomo a raccogliere in compilazioni organiche il diritto formatosi su base consuetudinaria, religiosa e politica. Con i codici napoleonici, quello elaborato da Federico il Grande di Prussia, quello tedesco, svizzero e le loro innumerevoli recezioni, si evidenzia la divisione tra la famiglia giuridica degli ordinamenti di civil law e quella di common law. Dal 800 in poi , in gran parte dell’Europa, la legge per eccellenza è dunque il codice definito come un libro di regole giuridiche caratterizzato dall’unità di materia, vigente per tutto lo Stato ed abrogante tutto il diritto precedente sulla materia in oggetto. In particolare i codici francesi, che dopo la caduta di Napoleone furono momentaneamente abrogati con la reviviscenza del jus commune, vennero esportati in ogni altra regione D’Europa e del mondo. Dalla fine dell’ 800 le leggi speciali in materia lavoristica, previdenziale, etc, vennero ad affiancarsi ai codici: trattasi di leggi con cui si volevano soddisfare i bisogni delle nuove classi, caratterizzate dall’assenza di generalità ed astrattezza propria dei codici. Costituzione e Costituzionalismo SEZIONE I – LA COSTITUZIONE
1. Nozione e storia di costituzione. La nozione di costituzione può essere identificata attraverso una serie di passaggi storici, politici, antropologici e nonostante si possa affermare che per costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale, è bene anche sottolineare, per differenziare tale definizione dalla costituzione di
così la costituzione è la riproduzione di tale contratto sociale e dunque si colloca al di sopra di tutte le autorità pubbliche; origine PATTIZIA della costituzione) e del DIRITTO NATURALE : i diritto ritenuti fondamentali (libertà, eguaglianza, proprietà) non possono mai essere ridotti perché appartengono per natura all’ uomo (costituzione contiene l’insieme delle limitazioni che il popolo ha inteso porre al Monarca). Quindi il fondamento (e i limiti) del potere del Sovrano è riconosciuto dal popolo; viene meno il principio dell’investitura divina. Senza voler dimenticare altri grandi pensatori, gli studiosi ritengono che John Locke sia colui che per primo ha teorizzato la tesi dei diritti dell’uomo e del garantismo costituzionale. Per lui il contratto costituisce la base dello Stato e il potere legislativo, in quanto espressione della sovranità popolare rappresenta il potere supremo. I cittadini , depositari della costituzione in quanto popolo, hanno un diritto di resistenza nei confronti dell’autorità pubblica che arbitrariamente oltrepassi i poteri delegati con il contratto e che non rispetti gli inviolabili diritti naturali dell’individuo. Nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale. 2.3 COSTITUZIONI DEL NORD AMERICA E DELLA RIVOLUZIONE FRANCESE. Le istituzioni inglesi forgiate dalla “gloriosa rivoluzione” furono studiate dai pensatori illuministi in opere ancora oggi fondamentali ( Montesquieu , che riprese il pensiero di Locke, Rousseau che pubblicò il suo Contratto sociale). Emerge quindi una nozione di costituzione come quell’insieme di leggi, istituzioni e consuetudini, derivate da immutabili principi di ragione e diretti a fini di pubblico bene , che costituiscono il complesso del sistema secondo il quale la comunità ha convenuto ed accetta di essere governata. La Costituzione si configura dunque non come l’atto di un Governo ma come l’atto di un popolo che crea un Governo , come la norma sovraordinata all’attività dei poteri previsti dalla costituzione stessa che tutela i diritti che per natura appartengono al genere umano. Tutte queste teorie trovarono il loro “laboratorio sperimentale” nelle Costituzioni degli Stati Uniti del Nord America, che con la Dichiarazione di Indipendenza del 1776 si erano distaccati dalla madrepatria. In particolare i Fundamental Orders dei coloni, che sotto forma di contratto solenne contenevano una disciplina dell’organizzazione della comunità, sono da molti considerati una costituzione scritta ante litteram ; secondo l’idea diffusa lo Stato si fonda su un contratto di società (connesso alla dottrina biblica dell’alleanza biblica tra Dio ed il suo popolo). Le Costituzioni americane furono quindi tradotte in francese ed “esportate” in Europa, influenzando in materia determinante i comportamenti dell’Assemblea Costituente che si formò in Francia a seguito della Rivoluzione
del 1789. Così possiamo dire che le Costituzioni Europee sono seguite a quelle americane, che a loro volta nacquero sulla base di pensieri europei. Alla base delle Costituzioni del nord America, degli Stati Uniti e della Rivoluzione Francese seppur diverse, vi sono comunque degli elementi comuni: la separazione dei poteri, la tutela dei diritti (dichiarazione dei diritti dell’uomo) , la sovranità popolare (che si esprime anche attraverso il potere costituente), la superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi, la solennizzazione della costituzione in un documento scritto. Le norme costituzionali divengono norme positive e quindi contenute in documenti ufficiali a differenza di quelle del diritto naturale e scritte , a differenza di quelle consuetudinarie, anche se da queste traggono la derivazione popolare o comunque il consenso popolare. Differenza rispetto la modello UK rispetto alla sua origine: la costituzione è il prodotto della volontà del popolo che crea la sua specifica forma di Governo; si rifiuta quindi la nozione di una costituzione “tradizionalistica” frutto della stratificazione di consuetudini e leggi come in UK. La costituzione, dovendosi voltare pagina (in Europa dall’Ancient Regim in Usa dalla dipendenza coloniale) non è dunque descrittiva di regole nate con il tempo ma è precettiva ponendo quindi un nuovo ordine politico, caratterizzata da una solennizzazione e giuridicizzazione per acquisire certezza e sicurezza in seguito alle rivoluzioni. 2.4 LA NORMATIVITÀ DELLA COSTITUZIONE. La Costituzione quindi abbiamo detto, secondo quanto affermato dalla Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del cittadino del 1789, da una parte configura ed ordina i poteri dello Stato da essa posti e dall’altro ne stabilisce i limiti nel rispetto delle libertà e dei diritti fondamentali ed al contempo si configura come un sistema di precetti diretti ai diversi organi titolari di potere ed ai cittadini; c’è quindi un doppio vincolo verso l’autorità e verso i cittadini, in contrapposizione a tutte le forme di privilegio. La costituzione trasforma il potere di fatto in legittimo potere giuridico; non solo essa è norma giuridica ma è anche superiore. Questa superiorità però fu di non facile digeribilità; soprattutto per la resistenza a istituire controlli sulla costituzionalità delle leggi da parte dei sostenitori della sovranità popolare cui appariva inconcepibile sottoporre a sindacato il Parlamento, cioè il depositario della volontà popolare. Il controllo di costituzionalità di imposta negli Usa in via giurisprudenziale con una famosa e fondamentale sentenza della Corte Suprema degli USA sul caso Madison vs Marbury (1803) : in sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge federale poiché costituzionalmente illegittima. Primo caso di giudizio di costituzionalità di una legge ed instaurò il sistema del judicial review esercitato dalle corti americane secondo il quale ogni giudice è tenuto a
costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra (Costituzione di Weimar nel 1919 e quella spagnola del 1931) il cui principale compito non è solo quello di delimitare il potere, quanto quello di integrare i gruppi sociali organizzati in partiti e garantire i diritti dei cittadini, non solo le libertà negative ma anche i diritti politici e sociali. Abbiamo il passaggio ad uno Stato neutrale ad uno Stato di Diritto interventista , la cui finalità fondamentale da raggiungere è l’eguaglianza anche sostanziale dei cittadini, il loro benessere materiale e spirituale. Si giunge così alle Costituzioni del secondo dopo guerra accumunate dallo sforzo garantista e neogiusnaturalist a che spinge i rispettivi costituenti a perfezionare il sistema delle garanzie dei diritti ed a costituzionalizzare i diritti dei cittadini (le libertà classiche, i diritti politici e sociali) nonché a delimitarne le relative garanzie. Oggi i principi del costituzionalismo devono sempre essere tenuti presenti per interpretare le costituzioni ; infatti sebbene ci siano tanti costituzioni diverse tra di loro, è in atto un processo di omogeneizzazione attorno a principi comuni riconducibili al costituzionalismo. Si parla anche di un diritto costituzionale europeo sancito dall’art. 6 del Trattato dell’ UE (alla cui diffusione dei principi del costituzionalismo hanno concorso soprattutto la CEDU e la Corte di Giustizia CE), sebbene il fallimento di una serie referundum per approvare il c.d. trattato costituzionale europeo (in Francia e Paesi Bassi) ha sancito un’interruzione del processo costituzionale europeo. L’affermarsi del costituzionalismo investe non solo le nuove costituzioni ma tutti i processi di revisione delle costituzioni che sono continui e necessari ed avvengono attraverso revisioni formali, consuetudini o attraverso interpretazioni della giurisprudenza costituzionale. Il costituzionalismo e con esso i valori di democrazia e di garanzia dei diritti dell’uomo, si ritrova anche in quella sorta di costituzione internazionale che è lo Statuto delle Nazioni Unite nonché nell’attività della Corte Internazionale di giustizia dell’Aia. Particolarmente importante in questa nuova era del costituzionalismo è la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (approvata dall’ONU il 1948) che mette al centro l’uomo in quanto tale e perciò titolare di diritti umani fondamentali, rompendo con la tradizione giuridico culturale precedente. La presenza di questi principi comuni nelle costituzioni occidentali serve 1) sia ai fini interpretativi per colmare lacune e per dare una lettura evolutiva degli istituti delle singole costituzioni 2) sia per identificare una rete di principi che danno ulteriore stabilità al modello della costituzione secondo il costituzionalismo come dimostrato dall’uso da parte delle Corti Cost. o delle Corti Supreme di principi giurisprudenziali elaborati da altre Corti.
TIPI DI COSTITUZIONI*
Le Costituzioni possono essere classificate innanzitutto per cicli storici: a) Costituzioni rivoluzionarie settecentesche : la dichiarazione di Indipendenza americana del 1776; la cost. USA del 1787; le varie costituzioni della Riv Francese (la dichiarazione dei diritti del 1789); le quali influenzarono notevolmente le costituzioni dell’epoca (ligure, cispadana, cisalpina, partenopea). b) Costituzioni napoleoniche di grande influenza in Italia per le vittorie delle armate francesi. c) Costituzioni della Restaurazione , come la Carta di Luigi XVIII del 1814 e le cost. dei vari Stati tedeschi, che pur riconoscendo un ruolo primario e sovrano alla monarchia, in realtà la sottoponevano a limitazioni ponendo i presupposti per la loro trasformazione in monarchie parlamentari. d) Costituzioni liberali , ebbero il loro punto di riferimento nelle costituzioni della Francia del 1830 (con la Carta di Luigi Filippo) ed in Belgio del 1831, le quali influenzarono lo Statuto Albertino del 1948, la costituzione spagnola del 1837, quella austriaca, ed altre; esse si caratterizzano per la caducazione del legittimismo, per il primato del Parlamento, per il riconoscimento della costituzione come patto, per l’affermarsi dell’indipendenza del potere giudiziario. e) Costituzioni di Paesi Latino-americani , promulgate tra il 1819 ed il 1863, modellate sul quella degli Stati Uniti per cui con forma di stato repubblicana, con separazione dei poteri, con garanzie dei diritti dei cittadini, talvolta dalla struttura federale. f) Costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopo guerra, come Germania ed Austria 1919 e 1920, che influenzarono le costituzioni dei Paesi sconfitti o anche di quelli sorti dalla dissoluzione degli Imperi dopo la I Guerra Mondiale (Finlandia), caratterizzate da misure di razionalizzazione dei rapporti tra organi di governo e dal riconoscimento dei diritti sociali g) Costituzioni di tipo democratico sociale sono quelle elaborate dopo la II Guerra Mondiale in Europa (Francia, Italia, Germania) che sviluppano costituzioni razionali e democratiche ed introducono il controllo di costituzionalità delle leggi, oltre a riconoscere il pluralismo. Talvolta, invece che per cicli si fa riferimento a MODELLI i quali si proiettano nel tempo al di là dei cicli. Sono da ritenersi costituzioni modello perché ampiamente imitate quelle: 1) USA : copiata sotto il profilo del sistema presidenziale, federale e del controllo di costituzionalità delle leggi; 2) costituzioni della rivoluzione francese (in primis Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino); 3) costituzione spagnola del 1812 detta di Cadice; 4) costituzione di Weimar del 1919 (per i diritti sociali); 5) costituzione
Di fronte a tali fenomeni ci si chiede se sia possibile configurare una sorta di costituzione senza lo Stato o comunque oltre gli Stati , che trasferisca in una dimensione globale i fondamentali principi del costituzionalismo, in termini di separazione dei poteri, sovranità popolare e tutela dei diritti fondamentali. Non c’è una risposta netta: si parla di un ordine binario dove i diritti interni di ogni Stato caratterizzati da una loro specificità, convivono con un sistema di principi comuni. La nozione di costituzione letta attraverso il costituzionalismo impedisce seguire la tesi di Kelsen secondo la quale costituzione è la norma che regola la produzione di tutte le altre norme (Grundnorm) giacché troppo restrittiva, sebbene di tale tesi si segue il principio della supremazia normativa della cost. collocata al vertice della gerarchia delle fonti. 4.1 COSTITUZIONE FORMALE E COSTITUZIONE MATERIALE. COSTITUZIONE FORMALE è la costituzione nel testo così approvato dall’Assemblea costituente o da altro organo a ciò competente e si esprime quindi in un testo scritto o in una serie di consuetudini accertate. Alla costituzione formale si contrappone la COSTITUZIONE MATERIALE che si esprime come valore fondamentale che sostiene la cost. formale e si identifica con i fini politici fondamentali di una comunità e/o con le forze sociali e politiche in essa dominanti; essa, partendo dalla costituzione formale, senza disattenderla, la integra con le decisioni politiche fondamentali. Possiamo dire che è una chiave di lettura delle disposizioni attraverso la politica e i cambiamenti. Quindi la teoria della costituzione formale , in quanto collegata alle decisioni costituenti ed ai principi comuni delle forze politiche dominanti serve ad individuare i valori dominanti o i super principi della costituzione, cosa che non sarebbe possibile se ci si limitasse ad esaminare l’aspetto formale della costituzione. La costituzione materiale diventa il fattore ordinante di una gerarchia all’interno della stessa costituzione , cosa molto importante sia ai fini del bilanciamento tra le norme costituzionali sia per individuare i limiti impliciti della costituzione. Esempio è la superprimarietà della tutela dell’ambiente : l’art 9 della nostra Costituzione ci dice che la Repubblica tutela il paesaggio ed il patrimonio artistico della Nazione. Come si può osservare di per se questo articolo nulla dice della tutela dell’ambiente così come oggi noi la intendiamo. Infatti il progresso industriale, dei trasporti, delle tecniche di produzione, esigono provvedimenti forti per evitare quest’aggressione all’equilibrio ecologico che inevitabilmente si ripercuote sulla salute degli individui. Ma la Costituzione materiale ci permette di leggere in combinato all’art 9 anche l’art
32 che tutela la salute come diritto fondamentale dell’individuo. Questo consente di ritenere la tutela dell’ambiente una norma superprimaria. La Costituzione materiale parte quindi da quella formale e da essa diverge per riempirla di significati desunti dai valori, dai fini, dagli ideali positivizzati o presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti. In questa accezione la costituzione materiale non è solo finalità politica ma anche preciso comando giuridico.
5. Il POTERE COSTITUENTE. *** La costituzione non si basa su una norma esistente che legittima l’esercizio del potere costituente, si basa su di una volontà politica dotata di particolare forza; tale volontà politica è appunto il potere costituente. Il potere costituente è un potere eccezionale ed originario (quindi si legittima in via di fatto) che nasce nel momento in cui vi è necessità di porre le basi per la costituzione di uno Stato. Nei fatti tale potere è appartenuto al Sovrano ad un oligarchia o ad un potere esterno allo Stato ma secondo la teoria del costituzionalismo il potere costituente appartiene al popolo. Al contrario ogni decisione successiva, presa dopo che il potere costituente si è esaurito, è sempre espressione del potere costituito anche se detta una revisione parziale o totale della costituzione. Tale nozione nasce con i teorici della Rivoluzione francese ed è un potere inviolabile , irrevocabile e non trasmissibile. Quindi il potere costituente fonda la proprio origine sul principio della sovranità popolare , sul carattere contrattuale della costituzione , sul diritto alla rivoluzione a tutela del diritto naturale preesistente all’organizzazione dello Stato e si esprime sopprimendo la vecchia costituzione (o modificandone i principi fondamentali) e ponendo una nuova costituzione. GIUSTIFICAZIONE DEL POTERE COSTITUENTE: Sono quindi legate alla teoria del potere costituente quella del contratto sociale e del diritto di resistenza. Inoltre si può dire che il potere costituente si autolegittima in virtù del proprio affermarsi e, pertanto, benché non sia legale , nel senso che non è conforme all’ordinamento vigente e quindi non è riconducibile a nessun procedimento formale , è legittimo perché fondato su una legge superiore. Tale teoria è però da alcuni oggetto di critica, sotto il profilo giuridico, perché tende a giustificare ciò che giustificabile non è: la costituzione, regola giuridica fondamentale che nasce da un’attività antigiuridica. Nel costituzionalismo si supera questa critica perché il potere costituente servirebbe per tutelare i diritti inviolabili del popolo. Ciò in particolare avviene quando vengono previsti meccanismi di consenso anche formale ovvero la ratifica della costituzione a mezzo di referendum (per es. in Italia con il referendum istituzionale del 2 giugno 1946); in tal modo ciò che era fatto viene giustificato con una formale decisione del popolo.
anche a dichiarazioni di indipendenza, pensiamo alle Costituzioni delle Repubbliche Giacobine del 1795, ma anche alla più recente dell’Albania, nel 1998 quando le organizzazioni internazionali (ONU, UE) hanno subordinato gli aiuti all’inserimento di una serie di garanzie a tutela del pluralismo e dei diritti umani. Pensiamo a quelle ancor più recenti dell’Iraq (2005) e dell’Afghanistan. f) Costituzioni che derivano da accordi internazionali , come quella di Cipro redatta a seguito di accordi fra Gran Bretagna, Grecia e Turchia. g) Costituzioni condizionate : dove il potere costituente non è illimitato ma deve sottostare a condizioni derivanti da accordi internazionali; per esempio la Costituzione di Weimar del 1919 doveva tener conto del trattato di Versailles, che aveva sottomesso la Germania in seguito alla sconfitta subita della I Guerra Mondiale. 6.2 Costituzioni rigide e costituzioni flessibili. + 6.3 Costituzioni scritte e consuetudinarie. Si definiscono RIGIDE quelle costituzioni che richiedono procedure aggravate e più complesse per essere modificate rispetto di quelle che si richiedono per l’approvazione delle leggi ordinarie e questo fa sì che essa sia legge superiore rispetto alle leggi (USA e tutte le più importanti costituzioni del XX secolo). Sono invece FLESSIBILI le costituzioni modificabili anche con leggi ordinarie : ciò riduce la Costituzione ad un proclama con valore politico o ad una guida sull’interpretazione delle leggi ordinarie, ma non di più. Non a caso queste ultime erano dette Carta o Statuto e non Costituzione, termine questo che indica una volontà potremmo dire “rivoluzionaria”. Inoltre le Costituzioni ottriate, nonostante dichiarassero se stesse inviolabili ed immodificabili, hanno dimostrato (vedi la Marcia su Roma) come invece fossero vulnerabili anche per la mancanza di un sindacato di costituzionalità. Una differenza quindi fra rigida e flessibile, profonda e radicale. Se è vero che le costituzioni flessibili sono quindi ritenute pericolose proprio per la loro possibile vulnerabilità, ricordiamo che la Gran Bretagna che oltre a non avere una Costituzione che si traduce in un sacro ed unitario testo, ma in una serie di leggi nate a seguito di conflitti e tensioni (comunque espressione del potere costituente) è basata su consuetudini, è ritenuta la più rigida del continente Europa. Infatti, questa costituzione è frutto di un lungo processo naturale che trova nei cittadini un grande e totale assenso; per modificarla quindi non sono sufficienti formali procedura aggravate ma occorre un largo consenso cioè sarebbe necessario lo stesso lungo percorso affinché la consuetudine - che nasce dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che sono poi sentiti come vincolanti - possa mutare e far ritrovare ai cittadini lo spirito nazionale acquisito precedentemente. Ecco perché in UK non si parla di costituzione rigida e non esiste una Corte Costituzionale: infatti non si ritiene di avere bisogno di tali strumenti formali
per tutelare una costituzione frutto di processi razionali, sentita come un valore praticata e rispettata. Si noti che dal 2005 è stata istituita anche in Gran Bretagna una Corte Suprema, mentre ha perso la sua funzione giurisdizionale la House of Lords. Al contrario pensiamo agli Stati socialisti in cui la Costituzione è rigida ma solo formalmente poiché considerando la quasi unicità del Partito comunista che ricopriva tutti i seggi, la procedura aggravata per modificare o integrare una Costituzione non era di fatto alcuna garanzia. COSTITUZIONI SCRITTE E CONSUETUDINARIE Oltre a distinguere fra rigide e flessibili, possiamo distinguere ancora fra Costituzioni scritte e CONSUETUDINARIE : queste ultime sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che ad un certo punto sono sentiti come vincolanti e che si integrano con le leggi formali. Esempio è quella della Gran Bretagna non formata solo da consuetudini ma anche da leggi (per es. Magna Charta, Bill of Rights del 1689, Statute of Westminster del 1931 Human Rights Act del 1998..); è quindi preferibile chiamarla come una costituzione storica o cumulative perché formata attraverso l’accumulo graduale di leggi, consuetudini, tradizioni e atti. (possiamo ricordare anche quella dell’Impero Germanico che si fondava proprio sulle consuetudini, e si lasciava ai popoli la libertà di usufruire ognuno dei propri “diritti”). Se però la costituzione UK era il frutto della storia le costituzioni del Nuovo Mondo non potevano ricalcare la storia della madrepatria da cui si volevano distaccare. Quindi, a necessità di avere una Costituzione scritta emerge soprattutto in un clima di cambiamento, di rivoluzione, proprio per poter affermare una drastica rottura con il passato: pensiamo alla Francia dove si è reso necessario dare un taglio con l’Ancient Regime e occorreva quindi una formale enunciazione, pensiamo agli Stati Uniti d’America che hanno dovuto dimostrare dopo l’indipendenza la loro distinzione dalla madrepatria da cui si distaccavano. La forma scritta e chiara contribuiva a dare certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilità, ed al tempo stesso garantiva le libertà e la proprietà. Le costituzioni scritte sono comunque state oggetto di non poche critiche, inizialmente da parte dei pensatori inglesi che per attaccamento alla propria costituzione consuetudinaria ne mettevano in risalto il valore storico come patrimonio ereditario che nasce si adegua e si rinnova con la vita stessa del popolo (i costituzionalisti inizialmente venivano assimilati ai rivoluzionari). Comunque una costituzione scritta non vuol dire che essa sia insensibile alle evoluzioni della società: anche essa come le costituzioni consuetudinarie è in continuo divenire a prescindere da revisioni formali, come dimostra la cost. USA che in circa 100 anni è passata da cost. a modello liberale-classico a costituzione di uno Stato democratico tendenzialmente sociale.
già affermati per lo più in via giurisprudenziale nelle costituzioni dell’Est Europa Bisogna tuttavia ricordare che affinché questi diritti vengano davvero tutelati deve esistere una garanzia ed effettività: sotto questo profilo le Costituzioni ottocentesche si differenziano da quelle moderne; le prime si riducevano infatti ad un mero proclama ed elencazione dei diritti senza peraltro che si intravedesse al loro interno il vero intervento dello Stato. Lo Stato di diritto era formale , poiché alle parole non seguivano sempre i fatti. Stato di diritto che si basava su 5 principi: 1) lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti che prevarichino le libertà individuali : 2) tali libertà individuali però non possono essere illimitate e senza freni per evitare di danneggiare gli altri; 3) i limiti alle libertà individuali possono essere posti solo dalla legge ( principio di legalità ); 4) i poteri pubblici devono essere tra loro divisi; 5) rispetto del principio di legalità garantito dalla possibilità di ricorrere a giudici indipendenti ( garanzia giurisdizionale dei diritti ). Lo Stato delle democrazie pluralistiche è invece uno Stato costituzionale dove i principi del costituzionalismo tradizionale permangono ma sono sottoposti ad una serie di rafforzamenti. I diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge ma questa non può disporre limiti che non siano espressamente previsti nella costituzione ; in secondo luogo la divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranità fra una pluralità di poteri tra loro indipendenti che riconoscono la loro unità nel principio della sovranità della costituzione; in terzo luogo nello Stato costituzionale viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali, nel senso che l’attività legislativa di limitazione dei diritti è sottoposta alla garanzia del giudizio di legittimità costituzionale. La differenza tra Stato di diritto e costituzionale è relativa alle garanzie dei diritti fondamentali : nello Stato di diritto ottocentesco, difatti, le garanzie dei diritti erano solo formali giacché le libertà potevano essere sempre limitate purché si seguisse una determinata procedura in virtù della sovranità del Parlamento (Stato di diritto FORMALE ). Al contrario nello Stato Costituzionale c’è una tutela di valori materiali – come le libertà fondamentali e i principi democratici- ritenuti supremi ; tale stato esiste pertanto per dare attuazione ai valori costituzionali. Nella garanzia dei diritti un ruolo primario è svolto dall’interpretazione giurisprudenziale (esempio Corte Suprema USA) e dal ruolo della Corte Costituzionale che deve operare un bilanciamento tra libertà fondamentali ed altri diritti, nonché – soprattutto per i diritti sociali- dal corretto funzionamento dell’amministrazione e della giurisdizione. Infatti un ruolo fondamentale per una corretta tutela dei diritti è svolta dai giudici , dalla loro interpretazione e per la loro prontezza nel rispondere alle controversie (giustizia lenta non è giustizia: Calamandrei).
SEZIONE II - LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE.
1. Principio della revisionabilità. La Costituzione reca con sé un implicito carattere di stabilità in quanto frutto del potere costituente; questa stabilità non è però assoluta , poiché le Costituzioni possono essere modificate (il termine giusto è revisionate) ed è questa una caratteristica ineliminabile: ricordiamo l’art. 23 della Costituzione Francese del 1793 “ un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione. Una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future”. A seconda che la Costituzione sia flessibile o rigida vi è una differente visione 2. La REVISIONE DELLE COSTITUZIONI FLESSIBILI. Nelle cost. flessibili la revisione non incontra alcun limite e di solito la revisione non è neppure regolata ; ricordiamo le costituzioni 7/800centesche francesi, lo statuto albertino. Tale silenzio ha fatto ipotizzare da qualche studioso che la riforma della costituzione sarebbe vietata perché non prevista; ma ciò è impensabile poiché la Costituzione, come qualunque altra costruzione umana, non può essere eterna ed immutabile: infatti una cristallizzazione di essa significherebbe fermare la storia. In assenza di norme costituzionali in proposito, si è dedotto che lo strumento per modificare/revisionare la costituzione è quello della legge ordinaria , da ciò il significato di FLESSIBILITA’ DELLA COSTITUZIONE. Perciò la cost. flessibile opera al più come criterio interpretativo, senza essere un sistema chiuso da una legge superiore, ma un sistema sempre in movimento, sotto la spinta di leggi ordinarie e di consuetudini. 1.2 La REVISIONE DI COSTITUZIONI RIGIDE. Invece in queste costituzioni vi sono dei limiti che possiamo distinguere in sostanziali e procedurali. **LIMITI SOSTANZIALI di tre tipi:
- LIMITI TEMPORALI** , quando si esclude la revisione della cost. in determinati periodi di tempo: la costituzione francese del 1793 non si poteva modificare prima di 10 anni, prima di 8 quella spagnola; adesso solo quella portoghese e quella greca prevedono delle moratorie di 5 anni tra una revisione e l’altra. 2) CIRCOSTANZIALI , quando si esclude la revisione in situazioni di emergenza o di tensione (guerre, stato d’assedio) 3) DI CONTENUTO : ci sono poi determinati punti delle costituzioni che non sono revisionabili, ovvero ci sono dei limiti di contenuto, divisibili fra limiti impliciti o espliciti. LIMITI ESPLICITI : se sanciti dalla cost. stessa e possono riguardare articoli della costituzione o valori e principi, come per es. l’ art 139 della nostra che
