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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
CAPITOLO 3 - SEZIONE II DOTTRINE
COSTITUZIONALI SENZA COSTITUZIONALISMO
1 Costituzioni con costituzionalismo, costituzioni senza
costituzionalismo e costituzionalismo senza costituzione formale
Costituzione = insieme di regole giuridiche fondamentali che sono a base di ordinamento giuridico statale e delineano forma di Stato
Rapporto giuridico e politico che si instaura tra chi governa e chi è governato
in prospettiva occidentale, cost sono prodotto di costituzionalismo
ogni cost deve presentare 2 elementi:
- Affermazione di diritti dell’uomo e loro primato in ordinamento statuale
- Separazione dei poteri , per cui ci sono determinate caratteristiche:
a. Tecniche e strumenti di limitazione di potere politico
b. Fondamento di poteri sovrani contenuto in legittimazione di popolo o nazione
c. Adozione di decisioni politiche fondata prevalentemente su principio di maggioranza d. Tutti soggetti a legge
e. Sfera politica è autonoma da quella religiosa
f. Controllo di costituzionalità di leggi operato da giudici o Corti o Tribunali cost
GB caso a parte perché non ha cost scritta, ma sostanziale basata su principi di costituzionalismo
Al di fuori di Occidente esistono Stati la cui forma è solo apparentemente o per nulla riconducibile a principi di costituzionalismo
2 La funzione decorativa delle costituzioni nei regimi autocratici
Cost con connotati non riconducibili a principi di costituzionalismo chiamate costituzioni autocratiche
Possono avere fonti di legittimazione diverse (pura forza, ideologia di partito egemone, fuhrerprinzip , investitura di Dio…), ma hanno caratteri ricorrenti:
- Affermazione di diritti fondamentali di uomo (se c’è) non è assistita da adeguato apparato di strumenti di garanzia
- Non è presente effettiva separazione di poteri
Talvolta politica non è separata e autonoma da religione
Spesso si hanno casi di circolazione di modelli giuridici caratterizzati da asimmetria e incoerenza costituzioni senza costituzionalismo
Circola formula linguistica “costituzione” ma non principi e valori che formula vuole esprimere netta distanza tra costituzione formale e costituzione materiale
Modelli costituzionali circolano solo se circolano idee che stanno dietro a cost
Idea di cost in regimi autocratici presenta contenuti e finalità diverse da cost di regimi democratici, anche se spesso regimi autocratici utilizzano formule ricorrenti tipiche di regimi democratici
Perché regime autocratico adotta cost?
- Per mantenere stabilità di regime e celare reale prassi autoritaria
Disposizioni di cost autocratiche sono in disponibilità di autorità politica, che può sottrarsi a loro osservanza
Riproducono serie di annunci, informazioni o programmi politici
Si tratta di cosiddette costituzioni manifesto
- Per assolvere a funzioni di coordinamento tra élite al potere, risoluzione di conflitti istituzionali e controllo di dissenso interno
Spesso descrivono architettura istituzionale di apparato di potere
- Per ottenere riconoscimento da parte di comunità internazionale e accreditarsi come soggetto di diritto internazionale
Teorie sovietiche di cost sono diretta conseguenza di concezioni sovietiche di diritto
Considerato come imposizione di classe dominante
Affermano principio di sovranità popolare e che potere statale viene concentrato in parlamento, da cui derivano altri organi di amministrazione statale
Principio di unità di potere statale garantita da ruolo guida di partito comunista
Elezioni non si basano su libera concorrenza tra partiti politici
Cost socialiste possono essere costituzioni-bilancio (URSS 1936) o costituzioni- programma (URSS 1918 e, in parte, 1977)
4 Filosofie, religioni e dottrine politiche vs costituzioni nei paesi
africani e asiatici
Costituzionalismo africano fatica a incorporare a pieno visioni politiche ancorate a tradizioni autoctone in testi dichiaratamente islamici (Africa sahariana), che adottano modello di socialismo reale (Benin e ex colonie portoghesi)
Uniche eccezioni Kaunda (Zambia), Nyerere (Tanzania) e N’krumah (Ghana)
Cercano di valorizzare principi di solidarietà tra cittadini, aiuto reciproco e di eguaglianza economica e politici tipici di cultura africana precoloniale
Popoli e organizzazioni sociali di Asia non hanno tradizione culturale condivisa né tradizione giuridica comune Religioni spesso si intrecciano con sistemi giuridici
Non vi è stato tentativo di armonizzazione o uniformazione poiché in Asia non c’è stato colonialismo capillare e diffuso e, di conseguenza, imposizione di sistemi giuridici omogenei
Tra Stati asiatici ci sono paesi comunisti (Cina, Vietnam, Laos, Corea del Nord), regime militare in via di trasformazione (Birmania), governo autoritario (Singapore), monarchia assoluta (Sultanato del Brunei), Stati di recente democratizzazione (Filippine, Thailandia, Taiwan, Corea del Sud, Indonesia, Malesia, Cambogia) e democrazie stabilizzate (Giappone)
Loro cost risentono di influenza di modelli occidentali, ma anche indiano, islamico e cinese
Cost asiatiche di solito sono poste a vertice di sistemi di fonti, sono protette da procedura aggravata di revisione cost, contengono proclamazione di diritti fondamentali e loro garanzie e dettano regole fondamentali su organizzazione di poteri, ma non sono riconducibili a costituzionalismo occidentale in riferimento a diritti fondamentali di uomo
Tradizione asiatica pone accento su doveri di individui in confronti di collettività
Difficilmente conciliabile con visione occidentale di diritti umani fondata su individualismo
Sviluppo economico da quale può trarre vantaggio intera comunità è prevalente rispetto a tutela di diritti civili e politici
Governo autoritario e burocratico appare più funzionale per conseguire benessere collettivo
In cost asiatiche sono inclusi cataloghi di diritti e libertà scaturiti da costituzionalismo occidentale, ma vi è carenza di adeguati meccanismi di tutela e garanzia sia su versante istituzionale che giurisdizionale e presenza di clausole di rinvio a legislatore
4.1 Un caso emblematico: costituzione e costituzionalismo a colori
cinesi
Prima cost cinese in 1908 estremo tentativo di salvare dinastia imperiale
Dopo avvento al potere di PCC viene adottata cost su modello di URSS (1949)
Mao riteneva necessaria legge fondamentale in cui fosse proclamata instaurazione di regime democratico popolare
Cost in cui fossero tracciate linee guida di opzioni politiche fondamentali
Costituzione-manifesto con carattere transitorio, che rappresenta bilancio politico e delinea programma politico da realizzare
Cambia con mutare di orientamenti politici e momento storico
Da 1949 Cina ha approvato ben 4 cost
In pensiero giuridico cinese cost riconosciuta come fonte di diritto, in quanto:
- E’ legge fondamentale di Stato e ne determina struttura e finalità
Velayat-e Faqih (teoria dello Stato) elaborata da Khomeini realizzata in vigente cost iraniana (1979) considera ch separazione di religione da governo di Stato è estranea a Islam
Religione che contiene molti precetti normativi
Corano potrebbe fungere da cost, ma è qualcosa in più poiché stabilisce anche norme di comportamento relative a sfera etica, sociale e religiosa
Indispensabile presenza di cost, funzionale a attuazione di precetti islamici
Ritenuta giuridicamente vincolante per tutti poteri pubblici
Funzione di limite a azione di governo di istituti posti a garanzia di sistema da cost e rispetto di diritti, in quanto entrambi sono subordinati a principi islamici
CAPITOLO VI - SEZIONE 1 DIRITTI, LIBERTA’,
GARANZIE
1 Problemi definitori, metodologici e classificatori
1.1 Definizioni
In corso di tempo parola diritto si è caricata di forza emotiva e intensa, che spinge verso loro positivizzazione, e spesso maschera giudizi di valore
Difficile trovare definizione di “diritto” applicabile a tutti ordinamenti
Spesso parola diritto viene accompagnata da libertà , come sorta di endiadi
In realtà libertà conferisce a suoi beneficiari potere di agire o non agire e è accompagnata a riconoscimento di diritto a esercitare tale libertà
Perciò tutte libertà possono essere consacrate giuridicamente sottoforma di diritti, ma non tutti diritti sono necessariamente libertà
Spesso diritti vengono definiti fondamentali , dando connotazione positiva
Forse per sottolineare situazioni giuridiche di favore per tali diritti
In realtà definizione “diritti fondamentali” non viene impiegata in modelli storici, ma si ritrova solo in cost post 2GM e caduta di muro di Berlino e in cost da poco revisionate (Sudamerica)
In testi più recenti definizione “diritti fondamentali” non produce conseguenze giuridicamente rilevanti
Spesso prende posto di “ diritti dell’uomo ” tipica di testi più datati
Anche categoria di “ diritti umani ” fondamentali non è universale ma relativa
Contenuto e valore di diritti scaturiscono da cultura dominante in determinato paese e diversità di culture giustifica diversità di interpretazione di diritti e di loro grado di tutela
In caso di conflitto tra tipi di diritti, bilanciamento si modifica a seconda di contesto geografico e culturale
1.2 Le classificazioni dei diritti e delle libertà: gli elementi pertinenti
Per capire come funzionano diritti in vari ordinamenti bisogna tenere conto di:
- (^) Tipologia di diritti enunciati
Capire se si tratta di tipologie importate o autoctone e se corrispondono a modello di costituzionalismo
- Enunciazione in corpus omogeneo
Capire se elenco diritti sia compreso tutto in testo o in preamboli o carte separate e se sono tutti in stessa parte o dissolti con possibili conseguenze giuridiche
- Livello di specificazione e esistenza di formule indeterminate
Maggiore o minore formazione riverbera effetti su sistema di fonti e su divisione di poteri
- Incorporazione di carte internazionali in parametro di costituzionalità
Genera conseguenze su rapporti tra cost e fonti esterne
- Riserva di legge per loro implementazione
Può essere relativa (possibilità di intervenire tramite regolamento), assoluta o organica o rinforzata
Disciplina di diritti assume carattere pattizio tra maggioranza (che non può modificarla da sola) e opposizione
- Sistema di riserva di giurisdizione
In ordinamenti cost liberaldemocratici diritti e libertà fondamentali concorrono a legittimare ordinamento stesso
Diritti umani assumono speciale forza normativa per effetto di loro incorporazione in ordinamento nazionale o sovranazionale
2 Genesi e sviluppo dei diritti e delle libertà fondamentali
Sistema contemporaneo di diritti fondamentali è risultato di lungo processo storico, politico e filosofico a partire da avvento di Stato moderno
Diritti e libertà fondamentali hanno assunto connotazioni diverse sia per influsso di differenti correnti di pensiero giuridico-filosofiche, sia per evoluzione di rapporto tra governanti e governati
A inizio di età moderna nasce idea che uomo potesse godere di sfera intangibile di autonomia personale di fronte a cui Stato dovesse limitare propria interferenza
Durante periodo di umanesimo, si ha origine giuridica di diritti inalienabili di persona, che ha sue radici in pensiero umanistico che caratterizza Rinascimento e Riforma protestante
Si passa da ottica teocentrica medievale a concezione antropocentrica di mondo
Borghesia per affermare suo nuovo ruolo di protagonista di vita politica e sociale reclama in confronti di autorità politica e Stato riconoscimento di libertà individuali
Forme di autonomia ma anche strumenti politici usati per consolidare suo ruolo di preminenza in società civile
In storia di pensiero politico e di ordinamento giuridico di GB diritti e libertà fondamentali sono stati concepiti come elemento di struttura di ordinamento precedenti rispetto a stesso potere costituito
Prime codificazioni inglesi di libertà fondamentali ( Magna Charta Libertatum di 1215, Petition of Rights di 1628, Hbes Corpus Act di 1679, Bill of Rights di 1689 e Act of Settlement di 1701) si limitavano a riconoscere o confermare antiche libertà intangibili che affondano loro radici in patrimonio genetico di popolo britannico
Concezione britannica che pone in proprie strutture ordinamentali istanze che riconoscono uomo come portatore di diritti e libertà fondamentali ripresa anche da USA in propria cost
Diritti umani sono intangibili anche in confronti di Parlamento, nonostante sia organo politicamente rappresentativo di volontà popolare (I emendamento)
In Europa continentale evoluzione di diritti e libertà fondamentali risente profondamente di concezioni assolutistiche di Stati monarchici
In Stato liberale diritti e libertà sono configurati come strettamente personali e Stato si limita a amministrare giustizia, tutelare ordine pubblico e garantire conservazione sociale
Si afferma necessità di conferire a diritti formale enunciazione attraverso incorporazione in leggi e carte costituzionali, in modo che possa venir garantita loro efficacia giuridica
In XX sec si realizza processo di espansione e generalizzazione di diritti fondamentali e si assiste a riconoscimento a favore di tutte componenti individuali e collettive di società
Diritti non sono più riservati esclusivamente a appartenenti a determinate classi sociali, ma appartengono a tutti Si sviluppa concetto di Stato sociale , che ha compito di rimuovere sotacoli di ordine economico e sociale che impediscono di fatto pieno godimento di libertà fondamentali e uguaglianza tra cittadini
Diritti di uomo assumono particolare forza giuridica e costituzionale e conoscono evoluzione sia su piano quantitativo che su quello qualitativo
Nuove cost tendono a riconoscere sempre maggior numero di diritti inviolabili e si assiste a internazionalizzazione di diritti stessi
3 Le classificazioni dei diritti fondamentali: il criterio generazionale
Diritti e libertà sono stati distinti in base a generazioni o cicli :
- Prima generazione : si colloca tra gloriosa rivoluzione inglese (1688-89) e rivoluzione americana e francese di fine ‘700 e include libertà civili e diritti economici e anche alcuni diritti politici affermati durante Rivoluzione francese
Diritti che si sostanziano in pretesa verso poteri pubblici di astenersi da intervenire in sfera privata di singolo detti anche libertà negative
- Libertà individuali : loro esercizio si concretizza in atti di singoli individui e pretese che ognuno può vantare come singolo
- Libertà collettive : loro esercizio presuppone esistenza di raggruppamento di individui
- Libertà fisiche : loro esercizio concorre a realizzazione di aspirazione di persona su piano materiale e fisico
- Libertà intellettuali o spirituali : concorrono a realizzazione di aspirazioni immateriali proprie di ogni persona
Spesso vi è conflitto tra diritti tipici di costituzionalismo e diritti comunitari ancorati a tradizione
Sono riconosciuti da costituzionalismo, ma vengono tollerati se non configgono con visione predominante, ma diritto internazionale li legittima in quanto sono compatibili con nucleo duro di diritto occidentale
4 Dalla preesistenza ai processi di codificazione dei diritti
Ordinamenti si possono distinguere tra quelli che:
- Prevedono proclamazione di diritti e libertà in cost
- Contemplano apposito e autonomo documento o carta di diritti, che reca disciplina in intera materia
Anche UE ha deciso di approvare documento apposito ( Carta dei diritti fondamentali di 2000) poi incorporata in trattati su UE in 2009
Caso francese è eccezione cost di ’58 non contempla catalogo di diritti e libertà
Ma in preambolo si legge richiamo a Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino in 1789 e a cost di ‘
Determina costituzionalizzazione di diritti e libertà fondamentali lì enunciati
Altra distinzione è tra cost che:
- Riconoscono libertà a tutti individui, persone o esseri umani
- Precisano di volta in volta se diritti sono riservati a tutti individui o a determinate categorie
Cataloghi di diritti di persona contenuti in cost sono più dettagliati e articolati in ordinamenti nati in seguito a caduta di regimi autocratici (Italia, Germania, Grecia, Spagna, Portogallo, Sudamerica e nuovi Stati africani)
Si vuole sottolineare netta cesura con passati regimi e offrire riferimenti dettagliati a organi che concorrono a dare attuazione a sistemi di tutela di diritti e libertà
In ordinamenti dove eventi storici non hanno segnato rotture, lista di diritti e libertà sanciti in cost mantengono struttura normativa semplificata e dimensioni contenute di disposizioni, pur avendo subito modifiche in tempo
Costituzionalizzazione di diritti è più efficace tanto più che valori e sentimenti che sono a fondamento di primato di persona umana sono radicati in comunità politica e sociale
In Stati di diritto con fondamenti di costituzionalismo tutela di diritti e libertà conosce massimi livelli di efficacia
In GB primi diritti furono codificati con Magna Charta in 1215
Re concede diversi privilegi e condizioni di favore verso determinate categorie di individui (nobili, ecclesiastici, mercanti e contadini)
Si introducono limiti a arbitrio di Re
Con Habeas Corpus Act in 1679 titolarità di diritti viene estesa a sfera più ampia di individui
Introduce garanzie a favore di individui in confronti di limitazioni arbitrarie di libertà personale
Ulteriori limitazioni a potere di Re si hanno con Bill of Rights in 1689
Poteri decisionali strategici vengono trasferiti a Parlamento
Si segna inizio di passaggio da monarchia assoluta a regime parlamentare
Da allora Parlamento ha sempre conservato piena disponibilità di materia di diritti e libertà fondamentali
Idea di fondo di pensiero giuridico britannico è che Parlamento non possa essere spogliato di potere di abrogare o emendare qualunque legge indipendentemente da conseguenze su libertà e diritti
Affondano loro radici in common law e sono in grado di resistere a arbitri giudiziari
Sottratta a disponibilità di potestà legislativa ordinaria è rafforzata
In Europa continentale svolge ruolo fondamentale Dichiarazione di diritti di uomo e cittadino (1789), che esprime visione universale di condizione di uomo
In visione rivoluzionaria, legge diventa strumento di connessione tra diritti naturali e positivi Diritti innati e eterni entrano in arena politica come diritti e libertà civili di cittadino
Conservazione e tutela di diritti naturali di uomo deve essere fine ultimo di qualsiasi associazione politica viene riconosciuto primato di individuo con suoi diritti
Con avvento di costituzionalismo moderno:
- Si consolida riconoscimento di diritti e libertà a base universale
- Diritti e libertà qualificano ordine politico in quanto fine ultimo di stesso
- Si delinea armamentario giuridico di strumenti di garanzia
Disciplina costituzionale di diritti di libertà presenta caratteri ricorrenti:
- Diffusa affermazione di principio di rigidità di cost produce effetto di sottrarre a legislatore ordinario e a maggioranza parlamentare disponibilità di diritti e libertà
- Indisponibilità rafforzata da previsione di sindacato di costituzionalità di leggi
- In cost vengono indicati limiti, che da soli e legittimamente possono essere imposti a esercizio di diritti e libertà fondamentali
- Diritti vengono definiti in ambito di disciplina costituzionale puntuale ma aperta a nuove situazioni giuridiche soggettive che risultino meritevoli di tutela costituzionale
- Modello costituzionale di tutela di diritti e libertà presenta 2 tipi di riserva
a. Di legge: riguardo a svolgimento e attuazione di principi costituzionali in materia b. Di giurisdizione: è riservata a autorità giudiziaria applicazione di limiti previsti in cost riguardo diritti e libertà
5 La non assolutezza dei diritti: i limiti
A tempo di affermazione di regime democratico vs monarchia assoluta, è prevalente teoria per cui diritti e libertà non tollerano alcuna limitazione
Quando costituzionalismo ha potuto dispiegare suoi effetti si è pensato che diritti e libertà fondamentali richiedessero bilanciamento e limitazione in alcuni casi rispetto a principi e valori non meno rilevanti ormai idea accettata universalmente Pensiero rivoluzionario francese ritiene che limiti di diritti e libertà possano derivare solo da legge
Cost octroyeés di ‘800 finiscono per legittimare qualsiasi limitazione
Costituzionalismo post 2GM tende a assicurare bilanciamento tra principi, valori, diritti e libertà per far sì che divario tra cost formale e vivente sia più sottile possibile
Riserva di legge in materia di limiti a diritti e libertà assume funzione di garanzia in quanto immediatamente giustiziabile da giudice, che ne consente sacrificio solo di fronte a principi e valori di ordine superiore
Bilanciamento viene effettuato in base a:
- Principio di proporzionalità : richiede che godimento di determinato diritto sia tale da non ledere o comprimere diritti di altri soggetti in misura non proporzionata a interessi che si vuole tutelare
Applicato in moltissimi ordinamenti sia se formalizzato in cost (Grecia, Portogallo, Svezia) sia se non lo è
Per verificare se ci sono presupposti per applicare principio di costituzionalità, bisogna:
a. Verificare che contenuto di limitazione e finalità che si intendono perseguire siano costituzionalmente legittime
b. Rilevare nesso funzionale tra contenuto di limitazione e finalità perseguita
c. Controllare che limite imposto non risulti tale da annullare diritto stesso o comunque irragionevole, arbitrario e oppressivo oltre necessario
- Criterio del ragionevole accomodamento : si riconosce legittimo introdurre deroga a regola generale quando ciò sia necessario per contemperare posizioni soggettive costituzionalmente tutelate e comunque in contrasto tra loro
In questo caso, è rimesso a totale discrezionalità di giudice decidere quale diritto debba prevalere
Assemblea generale avvia lavori per redazione di Dichiarazione universale dei diritti umani (’48)
Pone radici per nascita di ulteriori carte e documenti di diritto internazionale, che portano questione di diritti umani su scena globale, rendendoli fenomeno cosmopolita, modellabile a seconda di differenti culture e tradizioni
Apertura verso diritti umani potrebbe sembrare forma di assimilazione a processi culturali occidentali con intento paternalistico e etnocentrico, ma ha portato a sincretismo culturale in rispetto di cultura e tradizione locale
In corso di anni, comunità ha adottato ulteriori convenzioni e documenti, con cui si è avviato processo di specificazione di diritti da tutelare
Da ’76 vige Patto sui diritti civili e politici (CCPR), che consente a vittime di violazione di diritti civili e politici, qualora abbiano esaurito rimedi domestici, di presentare petizioni, su cui viene avviata inchiesta in contradditorio con Stato firmatario
Previsione di commissioni di vigilanza su comportamento di Stati firmatari e su attuazione di regole è diffusa in trattati che si occupano di diritti umani, che, in alcuni casi, prevedono forme di richiamo individuale che consentono rapida reazione vs violazioni particolarmente gravi
8 Universalismo vs localismo dei diritti: alla ricerca di un difficile
equilibrio
Regionalizzare diritti e libertà fondamentali significa tentare di coniugare a livello continentale vocazione universalistica di diritti umani con peculiarità di singole culture per determinare meccanismi di garanzia in grado di operare concretamente in ordinamenti nazionali e sovranazionali
Margini di interpretazione derivano da diverse tradizioni e culture
8.1 Clonazioni dell’universalismo: la regionalizzazione dei diritti in
Europa
Omogeneità che caratterizza Europa continentale ha reso possibile efficace sintesi tra dimensione universale e regionale di diritti
Primo documento europeo su diritti di uomo è Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) di ’
Stretto legame con Dichiarazione universale
Richiamata in preambolo e ripresa parallelamente in primi 5 art e analoga in successivi e in entrambe scarsi riferimenti a diritti sociali In 2009 UE ha dichiarato che diritti fondamentali proclamati da CEDU fanno parte di diritto UE in quanto principi fondamentali
Legata a questi documenti è Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000) con compito di consolidare in testo unico diritti libertà riconosciuti da giurisprudenza di Corte di giustizia UE e Corte europea dei diritti dell’uomo
Carta dei diritti fondamentali riprende CEDU e, per quanto riguarda diritti sociali, Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (’89)
Novità di rilievo di Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea:
- Particolare catalogazione di diritti con riferimento a 6 valori riconosciuti come appartenenti a patrimonio morale e politico comune di popoli europei (dignità di persona, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia)
- Riconoscimento di diritti, non riconosciuti da documenti precedenti, che riguardano particolari posizioni giuridiche (diritti di bambini, anziani, disabili, consumatori)
Porta a specificazione di diritti verso determinazione di soggetti titolari di essi
- Richiamo a diritti ambientali, integrità di persona e tutela di genoma umano
Gettano ponte tra generazione presente e quella futura
8.3 Individualismo vs comunitarismo nelle carte africane
Per quanto riguarda visione di diritti e libertà fondamentali, scenario di valori africano si differenzia nettamente da quello occidentale
In Dichiarazione ONU si cerca di andare oltre concezione occidentale e individualistica di diritti e libertà per dare a Dichiarazione carattere universale
Sono presenti diversi richiami a concezione comunitarista di diritti umani
