Diritto romano privato, Appunti di Diritto Privato Romano

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DIRITTO ROMANO

“privato”

CAPITOLO UNO

Al centro del diritto privato romano troviamo la persona umana; oggi quando pensiamo alla persona ci riferiamo a qualunque uomo. Questa affermazione cela gravi questioni, per esempio, quella che comprende l'inizio della vita umana, che il nostro codice fa cominciare con la nascita; è una questione che si intreccia con la scienza e con l'interpretazione dei dati scientifici. Ma quando diciamo che le persone sono tutti uguali noi esprimiamo un'opzione politica che è ferma nella contemporaneità occidentale; nell'antichità in Roma antica non era così: il principio di eguaglianza non faceva parte dello statuto della persona. La categoria persona dipende dalle coordinate spazio-temporali; in Roma antica non esisteva un unico statuto della persona, ma più statuti in quanto le persone non erano tutte eguali. La nostra storia inizia prima della nascita di Roma, in quelle comunità pre-civiche stanziate sui monti e colli romani; nei villaggi agglomerati di capanne, di legno, paglia e fango che si trovavano sulle sommità del Palatino, del Quirinale e dell'Esquilino, la distinzione di genere tra maschi e femmine era netta e nelle civiltà protovillanoviana i ruoli erano separati: agli uomini le incursioni e saccheggi nei villaggi e alle donne la cura della casa. Nei cinerari biconici il genere del defunto era evidenziato dalle coperture: a forma di elmo per gli uomini e di ciotola per le donne; questi villaggi erano dominati e governati da compagnie di guerrieri agli ordini di un capo, il rex: la comunità era nelle mani di questi uomini e ciascuno esercitava un potere all'interno della propria capanna, e sulle persone che ci abitavano e che erano legate a lui. Per come erano strutturate queste società primitive dobbiamo pensare che in esse fossero presenti degli schiavi: uomini e donne razziate dagli altri villaggi, in un numero limitato. La conferma dell'esistenza di aristocrazie guerriere dominanti si ricava dai corredi funerari, nei quali abbondano le armi, come nella tomba 94 della necropoli dell'Esquilino dove sono stati ritrovati scudo, elmo, carro e il corredo di un capo guerriero dell’ VIII secolo a.C. Questi uomini erano denominati patres; erano i capi delle gentes, consorzi di uomini liberi e legati tra loro dalla discendenza dal medesimo capostipite e da una comunione di interessi all'interno delle comunità di villaggio, che si identificavano con la gens. I patres erano i capi delle familiae su cui essi si comportavano come dei re; erano anche componenti del regium consilium, che sarebbe stato creato da Romolo attingendo dai capi delle gentes più potenti, per sostenerlo nel governo della città, da lui fondata. Nella leggenda sulle origini di Roma, narrata da Virgilio, il principe troiano Enea, progenitore di Romolo, è qualificato come pater Aeneas; Pietro Bonfante ha sostenuto che il singolo pater familias, che esercitava il dominio sulla sua capanna e sul campicello, svolgeva una funzione politica di governo: in età pre-civica e nella prima Roma, il potere del capo della comunità di villaggio e del rex non aveva la forza per imporsi sui capi famiglia. Egli doveva apparire come un loro delegato per l’esercizio di quelle funzioni che non potevano essere svolte dai singoli patres e dalle gentes; la tradizione ci conferma che, all'interno delle familiae, esistevano tribunali domestici presieduti dal pater che esercitavano la giurisdizione sui sottoposti del pater infliggendo, se colpevoli, punizioni anche corporali. Il potere assoluto del pater su uomini, donne, animali era denominato manus; lo stesso termine fu usato da Pomponio per identificare il potere di quei re a noi ignoti, che avrebbero governato Roma prima di Romolo. Domizio Ulpiano definisce il pater come “colui che ha il dominio in casa”: dominium è il termine che identifica la proprietà romana e non si ricorre più al termine manus che, viene adoperato come il potere del pater sulla moglie. L’archetipo delle persone in diritto romano è il pater e tutta la costruzione del diritto delle persone della famiglia sarà immanente alla posizione del pater, signore esclusivo della capanna dei primordi e della domus familiare; è l'unico soggetto indipendente nella familia. Manus e dominium sono poteri giuridici e i familiari si identificano sulla base di questa relazione di assoggettamento; è la soggezione al

contenuto non patrimoniale, diritti naturali, innati, inviolabili sarebbero stati modellati, dal legislatore dello stato di diritto. Intorno al 170 d.C., Gaio scriveva nelle Institutiones, che tutto il diritto di cui ci serviamo appartiene alle persone, alle cose o alle azioni; sia le persone che le cose sono entità del mondo reale assunte dal diritto così come esse sono in natura, ma attribuendo a loro lo statuto più congruo rispetto ai suoi fini mentre le azioni che si esperiscono nel processo per ottenere ragione, appartengono all'artificialità giuridica, nel senso che in natura non esistono e il diritto le crea per garantire l'osservanza delle sue regole. Per quanto riguarda le persone, Gaio non offre una definizione, anche se afferma che nel diritto delle persone, la divisione è che tutti gli uomini sono liberi o schiavi; ciò induce a concludere che nella prospettiva gaiana, persona sia equivalente all’homo. Gaio non definisce nemmeno le cose, e passa alle distinzioni; la prima riguarda l'appartenenza: “esse sono o nel nostro patrimonio sono tenute fuori dal nostro patrimonio”. Il giurista vuole dire che le cose sono in proprietà privata e che certamente alcune non lo sono, perché non possono essere in proprietà di qualcuno o perché appartengono alle collettività generale. Gli schiavi per quanto annoverati tra le persone sono cose; si può dire con Gaio che le cose sono private, in quanto sono di singoli uomini. Tra le persone, solo alcune fra quelle libere possono avere le cose di proprietà privata e tra queste cose ci sono anche le persone non libere (gli schiavi); la dicotomia persone-cose è centrale nella trattazione di Gaio, e inoltre ha influenzato tutto infatti le persone sono tutti gli uomini. La novità è che oggi tutte le persone possono avere cose e diritti; le due dimensioni, i due mondi intersecano le res che, possono essere corpolari e incorporali: le prime si possono toccare, come un fondo, un uomo, una veste loro, l'argento, etc. L’uomo è lo schiavo che allo stesso tempo è homo, persona e res mentre gli incorporali sono le cose che non si possono toccare: sono cose che esistono nel dritto, come un'eredità, un usufrutto, un'obbligazione. Il diritto romano ha assunto in sé, la realtà naturale che è fatta di i corpi: i corpi uomini e i corpi-cose. Dobbiamo evidenziare come ab initio era attraverso la mano quindi, toccando, afferrando o prendendo che la persona si impossessava dei corpi: di ciò che fuori di noi; per esempio, chi voleva avere una cosa che non aveva, avrebbe potuto ottenerla con il consenso di chi l'avesse in dominio, tramite la mancipatio. L’acquirente avrebbe dovuto poi pronunciare la formula: “io dico che quest'uomo è mio, ed egli sia a me acquistato per mezzo di questo bronzo e della bilancia bronzea”; un rito antichissimo, come testimoniato dal bronzo che valeva come prezzo. Il bronzo aveva un valore che era misurato dal peso che veniva riscontrato sulla bilancia; la cosa da acquistare poi dovrà essere presa con la mano e così si sarebbe determinato il passaggio. La mano assoggettava anche le persone: il caso del debitore insolvente, dove il creditore poteva impossessarsi, afferrandolo con la mano secondo il rito processuale della legis actio sacramento in rem; la manus intesa come potestà del pater familias, assoggettatava anche la moglie, infatti l’assoggettamento era così intenso che il pater aveva tutte le cose di lei. In Roma antica le persone avevano condizioni diverse a seconda che potessero avere o meno delle cose proprie e, questa capacità di avere coincide con la capacità di essere persone: chi abbia questa capacità ha la mano idonea all'impossessamento tramite presa delle cose; questo potere l'aveva solo il pater maschio che aveva i tre status di libero, di diritto proprio e non soggetto alla potestà di un altro pater. Ci sono delle persone che non solo non hanno ma nemmeno possono avere come gli schiavi e le mogli in manu; non possono avere nemmeno i figli: in antico erano assoggettati anch'essi alla mano o al mancipio paterno. Le persone che non hanno la mano che crea potere, ma che sono assoggettate alla potestà, hanno la mano che può afferrare, prendere o impossessarsi delle cose; quindi le cose

assunte dalla mano che non ha e non può avere, cadono sotto la mano di chi nella famiglia ha e può avere; attraverso quelle persone che abbiamo in mano o in mancipio noi acquistiamo la proprietà a qualunque titolo. Nell'occidente contemporaneo, soggetto di diritto è l'uomo (o donna), in quanto capace di essere titolare di diritti o doveri in senso oggettivo: l'essere soggetto di diritto, titolare di capacità giuridica, è riconosciuto a qualunque uomo a prescindere dal fatto che egli sia o meno titolare di diritti; ognuno di noi ha la titolarità di alcuni diritti e la soggettività giuridica presuppone che uno sia nato vivo con forme umane, ma erano esclusi i mostra o prodigia. Se oggi qualunque uomo è soggetto di diritto, in diritto romano non era così; nella terminologia giuridica il termine subiectus era adoperato in due modi: subiectus, è il sottoposto, il sottomesso e subiecti sono i sudditi. Il sottoposto alla mano o alla potestà era subiectus; gli schiavi, le mogli in manu e i figli se sono persone, sono soggette al potere altrui, cioè del pater familias. Vengono considerate le due divisiones delle persone ed entrambe sono operate utilizzando la libertas: la prima era (la summa divisio de iure personarum) liberi da una parte e schiavi dall'altra mentre la seconda era (l’alia divisio) pater da una parte e dall'altra le persone subiectae alla sua protestas. In questo contesto è importante una definizione di Fiorentino, dove dice che, “la libertà è la facoltà naturale di fare quel che ad ognuno piace, a meno che non sia impedito dalla forza o dal diritto”; il giurista completa sostenendo che la schiavitù, cioè la negazione di quella naturalis facultas è contra naturam. Il diritto romano ammetteva, che un uomo potesse essere assoggettato come una cosa, al dominio altrui; Fiorentino non va oltre infatti non dice che l’assoggettamento al pater di moglie in manu e figli fosse contra naturam, probabilmente lo escludeva in quanto moglie in manu e figli godevano dello status libertatis e la loro minorità dipendeva dallo status familiae, cioè dalla posizione da loro occupata nella famiglia. La schiavitù non era una peculiarità di Roma e del suo diritto perché era presente presso tutti i popoli dell'antichità; presso le antiche popolazioni del bacino del Mediterraneo, un uomo poteva soggettare un altro uomo: accanto agli uomini liberi stavano gli schiavi. Nella politica Aristotele e giustificava la schiavitù in quanto “fin dalla nascita alcuni sono destinati ad obbedire” e costoro sarebbero da considerarsi come animali perché “gli schiavi e gli animali domestici si utilizzano per servizi necessari al corpo”; inoltre Fiorentino riteneva la schiavitù un'istruzione contra naturam. Lo ius civile consentiva al dominus di manomettere, cioè di liberare lo schiavo attribuendogli non solo la libertà ma anche la cittadinanza romana e per ottenere questo risultato, il padrone non avrebbe potuto manifestare come voleva la sua volontà liberatoria ma era vincolato all’osservanza delle forme imposte dalle ius civile: in sede processuale (con la manumissio vendicta: un finto processo dove lo schiavo veniva rivendicato da un terzo d’accordo con il dominus che non replicava, quindi il magistrato né sanzionava la libertà); extra processuale (con le manumissiones censu o testamento: lo schiavo era iscritto su richiesta del dominus, dove era libero nei registri del censore oppure era dichiarato libero, con una formula stabilita nel testamento del dominus). A seguito delle vittoriese guerre di conquista condotte da Roma nel corso dell'età repubblicana, il numero degli schiavi crebbe e il loro valore economico diminuì; lievitando il numero degli schiavi, cresceva anche quello dei manomessi, dove le ragioni di origine pubblico consigliavano di evitare immissioni di nuovi cittadini, in conseguenza della comparsa di nuovi modi di liberazione, dando rilevanza solo alla volontà liberatoria manifestata dal dominus. Così farà il pretore assicurando la libertà a chi fosse stato liberato senza l’adozione delle forme prescritte dallo ius civile: per esempio, tramite la dichiarazione liberatoria resa dal dominus,

potestas; era considerata nella famiglia del marito, alla stregua di una figlia (se il marito era sui iuris) o di una nipote (se il marito era alieni iuris); quindi era legata dal vincolo dell'agnazione. Le 12 tavole prevedendo che la donna potesse evitare la manus conseguente all’usus allontanandosi per tre notti consecutive dalla casa maritale e attestano l'esistenza di un'alternativa al modello originale del matrimonio; questa alternativa è il matrimonio libero: espressione della volontà di considerarsi marito e moglie, da confermarsi e rinnovarsi tutti i giorni in quanto, se fosse venuta meno, il matrimonio non ci sarebbe più stato. Il matrimonio cominciò a Roma ad essere avvertito come un vincolo giuridico dal quale si sarebbero potuti liberare senza l’osservanza di certe regole o procedure; il matrimonio libero finì con il soppiantare del tutto la conventio in manum nel II secolo a.C. con la conseguenza che la moglie restava soggetta alla potenza del pater originario o indipendente, se sui iuris: per la famiglia del marito e dei suoi stessi figli, non diventando un’adgnata, era come un'estranea. Ci sono varie cause che sono state individuate per spiegare il passaggio dal matrimonio cum manu al matrimonio libero; si è pensato che alla famiglia del marito potesse essere conveniente riservarsi la possibilità di escludere il sorgere del vincolo agnatizio in capo alla moglie, al fine di evitare che ella acquistasse, in via ereditaria una quota del matrimonio familiare. È però da rilevare che da un lato la donna, non aveva in quell'epoca, la capacità di fare testamento e che, lei morendo avrebbe lasciato agli adgnati ai figli; la scomparsa della manus e da porre in connessione con la diffusione del divorzio. In antico il divorzio doveva considerarsi inesistente, salvo il diritto dell'uomo di ripudiare la moglie ricorrendo alle sue gravi colpe; negli ultimi secoli della Repubblica si ammise che uno o entrambi i coniugi, venendo meno l’adfeftio maritalis, potessero divorziare e così attestato che nel II secolo a.C., una donna potesse generare più figli a famiglie diverse. Occorre sottolineare che in questo periodo entrò nell'uso che il marito si impegnasse, con apposita promessa a restituire la dote alla moglie nel caso di divorzio; la dote era costituita da uno o più beni che la donna era solita apportare al marito al fine di contribuire al sostentamento della futura famiglia: quando c'era la conventio in manum essa rappresentava una compensazione economica per la quota ereditaria, che la moglie avrebbe acquisito alla morte del marito, inoltre si intende che, se ci fosse stata la caduta della manus non ci sarebbe stata una ragione che il marito trattenesse i beni dotali, se il matrimonio si fosse sciolto. In questo contesto risulta congruo che la moglie non entrasse, con il matrimonio libero, a far parte della famiglia del marito e, per questo la lex Voconia, vietò ai mariti ascritti alla classe di censo più elevata di istituire eredi le mogli; la famiglia ora era costituita solo dal pater e dai suoi discendenti, i quali garantivano la titolarità familiare del patrimonio. La moglie non più adgnata nella famiglia del marito, in seguito alla scomparsa della conventio in manum, non poteva ricevere in donazione dal consorte, in conseguenza all’affermarsi del divieto di donazioni tra coniugi: è evidente che alla base di questa proibizione c'era l'esigenza di salvaguardare l’integrità patrimoniale della famiglia; questa sarebbe stata compromessa attraverso le donazioni ad una moglie che avrebbe potuto divorziare, con lo spostamento patrimoniale da una famiglia all'altra. L'eventualità di un divorzio fu alla base anche della regola, per cui si presumeva che, fino a prova contraria ogni bene della moglie provenisse dal marito e dovesse spettare a lui, in caso di divorzio; con alcune leggi Ottaviano Augusto cercò di favorire da un lato la natalità della famiglia romana, imponendo a tutti l'obbligo di sposarsi durante l’età feconda e, dall’altro, di ridare dignità al matrimonio perseguendo, l’adulterio della donna come crimine pubblico. Grande influenza la ebbe l'ideologia Cristiana, che finì con l’essere ispiratrice di importanti riforme in tema di divorzio e, fu contrastato anche se non si intervenne mai a vietarlo; il divorzio poteva

avvenire senza sanzioni se fosse stato giustificato da una giusta causa: per esempio l'attentato alla vita del coniuge per entrambi, l'adulterio per la moglie. Invece nel difetto di una giusta causa, il coniuge che avesse preso l'iniziativa avrebbe avuto sanzioni di varia natura, di carattere patrimoniale e personale; possibile era il divorzio consensuale, cioè con l'accordo di entrambi i coniugi, asolo Giustiniano cercò di sanzionarlo, ma le sanzioni furono rimosse dal suo successore. Anche se sui iuris, la donna non avrebbe potuto disporre dei suoi beni senza l'autorizzazione del tutore: il tutore doveva intervenire, prestando il suo assenso, a tutti gli atti di disposizioni giuridica compiuti dalla donna; se si considera che il tutore era indicato nel testamento del pater o, in difetto, era un suo agnato, nel senso che lo scopo era sempre quello di conservare integra la ricchezza familiare. Si ammise inoltre che il tutore potesse essere nominato dal magistrato. I Filii familias: sono tutti nati dal matrimonio legittimo da un maschio della famiglia, che sia pater o un filius; come alieni iuris anche il filiusnon poteva avere beni propri. Il figlio in potestà, se acquistava qualcosa, acquistava il padre, nel senso che l'acquisto entrava a far parte del patrimonio paterno; il pater avrebbe però potuto concedergli un piccolo patrimonio in godimento e in amministrazione, la cui proprietà restava comunque paterna. È una prassi che era stata applicata nei confronti degli schiavi, nell’interesse del padrone che, si sarebbe potuto avvantaggiare dello schiavo per aumentare il volume dei propri affari e dei propri profitti, applicando la regola, per cui ogni acquisto era acquisito al pater; Augusto concesse ai suoi soldati filii familias di disporre dei vari proventi derivanti dall'esercizio della milizia. Si deve aggiungere che lo status di filius si sarebbe potuto acquisire in conseguenza all’adozione, ma l’adottando sarebbe potuto essere un filius familias oppure un pater familias. Nel primo caso, si sarebbe dovuto osservare la forma dell’adoptio, nel quale il pater adottante rivendicava come propria la potestas sull’adottand; nel secondo l'adozione avrebbe postulato la forma pubblicistica dell’adrogatio, da compiersi davanti ai comizi curiati, con il pontefice massimo che interrogava l’adottante l'adottato e il popolo curiato, purché approvasse l'adozione che avrebbe comportato un mutamento della civitas, in quanto la familia dell’adottando si sarebbe estinta. Quest'ultimo avrebbe perso lo status di sui iuris e, da pater, si sarebbe trovata ad essere filius dell’adottante e avrebbe anche perso la proprietà dei propri beni, che sarebbero stati acquistati dall’adottante, divenendo heres suus. I filii e l’uxor in manu divenivano sui iuris alla morte del pater: i figli maschi sarebbero divenuti patres nelle rispettive familiae, con la conseguenza che i loro discendenti e le relative mogli, avrebbero conservato la condizione di alieni iuris; si ammise che la moglie avrebbe potuto evitare le conseguenze dell'usus, allontanandosi dalla casa del marito per tre notti consecutive e, inoltre si ammise che il filius potesse sottrarsi alla potestas paterna, se il pater lo avesse volontariamente liberato tramite l’emancipatio, implicando due vendite del figlio ad un compratore fittizio che lo manometteva facendolo ricadere nella potestà del pater: questi poi lo avrebbero dovuto vendere una terza volta, con l’effetto di renderlo libero in base a un precetto delle 12 tavole, che sanzionava il pater, con la perdita della potestà, qualora ne avesse abusato vendendo per tre volte il figlio. Nel tempo si consentì che bastasse una sola vendita e che l'emancipazione avvenisse per rescritto imperiale e poi, davanti ad un magistrato. Nel capitolo 2 del Contratto sociale il passaggio è annunciato senza riserve: il legame naturale tra padre e figlio cessa quando quest'ultimo abbia acquisito la sua indipendenza anzi appena si trova in età di ragione, essendo egli solo il giudice dei mezzi adatti alla propria conservazione e diventa per questo padrone di sé.

quel che faceva, nell'attività produttive di effetti giuridici; con la pubertà si acquisiva la capacità di agire: l'idoneità a compiere atti validi. Nella normalità dei casi gli impoveri avevano un pater e, non avevano beni propri; ma se il pater fosse morto durante l’impubertà del filius, sarebbe divenuto sui iuris e, ereditando dal pater premorto, avrebbe avuto beni propri provenienti dal patrimonio familiare. Per amministrare questi beni e, per provvedere alla necessità dell’impubere, era previsto la nomina di un tutor; anche la tutela degli impuberes poteva essere, alle pari della tutela legittima. I primi chiamati alla tutela legittima erano gli adgnati, cioè coloro che erano chiamati alla successione legittima dell’impubere, appartenenti alla sua stessa familia; una preoccupazione del pater era che nel testamento nominasse il tutore del filius. Se mancava sia il tutore testamentario e sia quello legittimo, il tutore sarebbe stato nominato dal magistrato, su disposizione della legge Atilia del 210 a.C., dove Giustiniano chiamava alla tutela legittima anche i cognati; alle origini i poteri del tutore, rispetto al patrimonio pupillare, erano quelli di un padrone, era necessario che il tutore si mantenesse sempre degno del massimo affidamento, che poteva venir meno anche in assenza di vere e proprie frodi, come nei casi di grave negligenza, inettitudine o insolvenza. Nell’ultimo secolo della Repubblica si introdusse, l'azione di tutela, esperebile dal pupillo a tutela finita, e diretta ad ottenere il risarcimento dei danni cagionati a causa della mala amministrazione; con l'evolversi della struttura socio-economica, con il diffondersi delle relazioni commerciali cominciò ad apparire eccessivo che gli adolescenti, per quanto puberi, da soli potessero compiere atti giuridici senza limite, e produttivi di effetti nei loro confronti se essi fossero sui iuris: qualcuno avrebbe potuto approfittare della loro inesperienza e indurli ad atti per loro dannosi. Per questo nel III secolo a.C. una lex Laetoria introdusse un'azione popolare a salvaguardia dei puberi minori di 25 anni che, fossero stati raggirati nel compimento di atti giuridici: si pensa al minore che presti denaro a persone di nessuna fiducia, o alieni un bene a prezzo irrisorio o senza prezzo; per questa azione il raggiratore, la controparte del rapporto sarebbe stato passibile di condanna al pagamento di una pena pecuniaria. Successivamente il pretore completò questa salvaguardia, introducendo nell'edito la previsione di strumenti processuali con i quali gli effetti degli atti posti in essere dal minore, si sarebbero potuti annullare in presenza del presupposto del pregiudizio economico del minore; in età imperiale, ad evitare il rischio dell'annullamento, il minore avrebbe potuto richiedere la nomina di un curatore, che sarebbe intervenuto al compimento dell'atto. L’esigenza conservativa si manifesta anche nei confronti della persona adulta non più soggetta alla potestà paterna e né alla tutela ma affetta da un vizio di mente o da prodigalità; questa persona ha o può avere, ma il patrimonio potrebbe essere compromesso dall’agire in consulto conseguente alla patologia. Fin dalle 12 tavole erano sottoposti a cura i soggetti infermi di mente, benché maggiori di 25 anni; la curatela dei furiosi o dementes spettava quello che era indicato al primo posto in linea di successione ereditaria, in mancanza dei gentili. Si ammise che la nomina del curatore potesse essere fatta dal pretore; nell'età tardoantica alla curatela degli agnati subentrò quella dei cognati, cioè dei parenti di sangue. Una volta che l’infermità di mente fosse nota, non era necessario, fino a Giustiniano, un provvedimento, e il curatore cominciava ad amministrare il patrimonio dell'incapace, sorvegliandone la persona; a curatela erano sottoposti, per precetto decemvirale, anche i prodighi, cioè coloro che non avevano cognizione del valore del denaro e, così esponevano se stessi e la propria famiglia al rischio di dilapidare il patrimonio ereditato per successione paterna. Le persone che avevano molto decidevano le sorti della res publica Romana; dal V secolo a.C. l'assemblea popolare, il comizio centuriato era organizzato attraverso la distribuzione

dei cittadini in cinque classi distinte a seconda del censo, cioè della ricchezza posseduta e registrata ogni 5 anni attraverso il censimento curato dai censori che raccoglievano le dichiarazioni rilasciate dai pater familias. Siccome la maggioranza si computava non per testa ma per unità votanti, le centurie, la classe dei più ricchi, cioè la prima classe, disponeva della maggioranza delle centurie e così decideva anche per le altre quattro classi: dalla prima classe erano eletti tutti i magistrati supremi e dagli ex magistrati era composto il senato, a cui spettava il potere di indirizzo e di controllo dell'azione di governo. Nella lingua latina, persona significa la maschera teatrale e, la parte recitata dall'attore: questo cittadino così qualificato è l'unico uomo a poter essere persona nei rapporti giuridici patrimoniali governati dal diritto romano; nel contesto di questi rapporti, gli schiavi hanno lo statuto del res, perché si acquistano e alienano come qualunque altra cosa mobile. Alla pari degli schiav, c’erano le mogli sotto la mano e i figli sotto la potestà paterna che non possono atteggiarsi come personae, nei rapporti giuridici patrimoniali: se le personae subiectae possono comparire nella dinamica di questi rapporti, esse agiscono come strumenti del pater, al quale compete l'effetto dell'azione compiuta dai sottoposti, cioè l'acquisto del potere. Nel proscenio gli attori si muovono secondo i dettami del copione; nel diritto le persone sono uomini veri, ma le divisioni tra le persone creano i ruoli: liberi e schiavi, padri di famiglia da una parte, moglie e figli. loro sottoposti, dall'altra. In una prospettiva giuridica i romani ritengono persone tutti gli uomini invece nel mondo del diritto non c'è posto per l'eguaglianza, perché le persone si presentano con maschere, che configurano distinzioni; per questo nella prospettiva giuridica i giuristi romani adoperano l'espressione personam sustiner che sottolinea il fatto che l'uomo sostiene un ruolo, una funzione,una parte precisa e, il ruolo, la funzione, non sono uguali per tutti. Il termine persona, che il diritto riceve dal teatro mantiene così, anche nel copione delle regole giuridiche, la valenza della maschera. La regola fondamentale è questa “il feto prima di essere partorito, è una porzione della madre o delle sue viscere”; solo il neonato, sempre che non abbia in vita il proprio pater, ha l’attitudine al dominio e, se c’è sia un'eredità paterna, egli ne ha automaticamente il dominio perché è tra gli uomini: nel mondo del diritto l'attitudine di essere dipende dall'attitudine all’avere. I giuristi tendono a negare, che il feto, può considerarsi uomo e dunque persona: inequivoca è l'affermazione di Papiniano, secondo cui “il feto non ancora partorito non può nettamente dirsi uomo”; il massimo che si consentì, riguarda al concepito, fu la tutela dell'aspettativa a divenire dominus: se, per esempio, il pater avesse istituito erede il figlio non ancora nato alla sua morte, il concepito, non essendo homo, non avrebbe potuto acquistare l'eredità paterna. Ma si tutelò l'aspettativa del nascituro, interdicendo l'acquisto a chi sarebbe venuto dopo di lui se non fosse nato; e per la più piena tutela dell'aspettativa successoria del nascituro, si ammise che si potesse nominare “un curatore del ventre”. Gli uomini possono, in certe occasioni unire le loro forze per raggiungere uno scopo comune; l'organizzazione che ne consegue, si denomina associazione o corporazione. Il fenomeno sarebbe stato presente fin dall'epoca delle 12 tavole, nelle quali si riconosceva ai consociati la facoltà di darsi proprie regole per la disciplina dei rapporti reciproci, purché non contrastassero con le disposizioni della legge pubblica: si poteva trattare di confraternite religiose o anche di corporazioni. Dopo i torbidi delle guerre civili, una lex Iulia de collegis, attribuita ad Augusto, subordinò la costituzione di nuove consociazioni, da concedersi da parte del senato e dispose lo scioglimento di tutte le consociazioni. C'erano limiti per quanto riguarda gli acquisti mortis causa, attenuati attraverso il riconoscimento, all'epoca di Marco Aurelio, della capacità di acquistare legati, e con Giustiniano di ereditare. Il giurista Marcello attesta che le consociazioni autorizzate hanno un loro patrimonio e propri amministratori, i

somma al creditore e, l'erede non abbia ancora accettato l'eredità, un terzo poteva presentarsi e costituirsi garante dell’adempimento della promessa, nonostante la persona del debitore non ci sia; se non c’è è perché il promittente è defunto e l'erede manca. La garanzia inoltre non può essere impedita in quanto il diritto deve favorire il pagamento del debito; si finge così che l’eredità sia persona o, che sia un complesso di cose, che possa assumere la parte del debitore, almeno nella virtualità giuridica. Sotto c'è la volontà politica o di politica normativa, volta alla tutela del credito: favor creditoris, cioè il diritto favorisce il creditore, perché se, viene soddisfatto nella sua pretesa il diritto stesso consegue uno dei suoi obiettivi istituzionali. L'impero romano-cristiano agevola la realizzazione di finalità benefiche, se controllate dalle gerarchie cattoliche: cura degli infermi, assistenza degli orfani e dei bambini abbandonati, soccorso dei poveri, etc. Tra il V e il VI secolo d.C. la legislazione Imperiale riconobbe a queste piae causae, la capacità di avere i propri beni in conseguenza di donazioni, vendite e eredità; ma le piae causae non erano associazioni di persone. Alla pari del pater familias, le piae causae, hanno o possono avere. L’esperienza giuridica romana testimoniata nel Digesto giustinianeo ha consacrato, Occidente, due o tre idee in tema di persone; i romani dei primi secoli e in età repubblicana avanzata, hanno costruito il loro diritto attraverso l’osservazione della realtà. Questa consisteva nella natura fisica oppure nella struttura spontanea o indotta dalla valutazione normativa; la natura intesa come realtà fenomenica accomuna gli uomini e da questo punto di vista gli homines sono tutte egualmente personae. Il diritto riguarda le persone, essendo esso stabilito “a causa degli uomini”, per regolare, i loro rapporti; nei rapporti tra gli uomini non sempre intercorrono tra eguali o, possono non essere riconosciuti dal diritto se gli uomini sono schiavi, o se uno dei due uomini di un rapporto è uno schiavo. Per i romani, gli homines sono tutti personae per la loro comune natura fisica, in quanto occorre aggiungere che le personae, sono divise dal diritto che le colloca in posizioni diverse; una persona, può essere indipendente e, un’altra può essere assoggettata alla prima. La persona indipendente ha e può avere cose mentre, la persona dipendente no, e se ne acquista la disponibilità, esse cadono sotto il dominio della persona a cui l’acquirente è assoggettato. Ci sono poi gli stranieri: a loro si riferisce il terzo status personarum che li divide dai cittadini; secondo l’antico diritto civile romano, gli stranieri soffrivano di gravi limitazioni nei diritti civili: non potevano essere proprietari, creditori e far testamento. Nel corso della Repubblica, per opera del pretore, questi limiti furono ridotti, in seguito all’Internazionalizzazione dei traffici commerciali: i peregrini, potevano essere parte di rapporti riconosciuti dallo ius gentium, che era applicabile ai cittadini quanto agli stranieri. In una condizione intermedia tra civites e peregrini erano collocati i latini; uno status di latino non era uniforme, in quanto poteva conferire prerogative a seconda dei casi: c’erano Latini colionarii, (abitanti nelle colonie create dai Romani in Italia) e i Latini Juniani, (schiavi liberati nelle forme pretorie). Più estesa era la capacità dei Latini Prisci, (appartenenti a popolazioni stanziate nel Lazio già nel primo millennio a.C.): questi Latini, in comunione di stirpe con i fondatori di Roma, furono considerati romani, finché durò la lega latina. Questo spiega il perché godettero di una capacità nel campo dello ius civile: potevano concludere, utilizzando uno degli atti librali, negozi di scambio con i romani, sposare un cittadino romano. Il numero dei peregrini residenti, all’interno dei confini del territorio romano si ridusse, in seguito alla concessione della cittadinanza, in segno di beneficio a singole persone o a singole comunità; nelle istituzioni giuridiche romane, nella dinamica dei rapporti privati e nell’organizzazione della res pubblica, valeva la regola che solo chi ha o può avere, é persona idonea ad assumere la parte dell’uomo indipendente da qualcun altro. Solo l’essere umano, nato vivo, con forme

umane è persona, in quanto solo per lui, c’è la certezza che sussistendone i presupposti, sia in grado di avere le cose e di trasmetterle ad altri. Il termine persona riferito a un insieme di res si riappropria della sua valenza semantica, mascherando la realtà fisica e, ottenendo che, nella rappresentazione giuridica, la res assume le sembianze della persona. In un passo del giurista Ermogeniano si qualifica l’eredità “come un padrone”; se così è, si capisce che l’acquisto compiuto da uno schiavo ereditario, è fatto dall’eredità. Secondo la valutazione Ulpiano, si dovrà dire che l’eredità, “sarà considerata un padrone”; Gaio era già arrivato a declinare al femminile e, a dire che l’eredità è padrona. Nelle Institutiones di Gaio, il diritto è diviso in tre parti: persone, cose e azioni; ma il suo tardo epitomatore espunge le azioni e si limita alla bipartizione personae-res. La bipartizione ha il merito di sottolineare il diritto di corpi; in principio la comunicazione tra realtà fisica e diritto, doveva essere diretta, favorendo la trasportazione degli enti naturali nella dimensione giuridica. Gli umani così, si sono trasformati in persone e, quel che non è umano, compresi gli animali, in cose; in questo modo la natura è come se fosse asservita al pensiero astratto che connota il diritto, lo ius e si viene a creare, un mondo giuridico: la trasformazione è conseguenza dell’operare dello ius. Le altre trasformazioni creano varie disuguaglianze: la summa divisio separa i liberi dai servi; poi c’è l’alia divisio, che separa le persone sui iuris (indipendenti in quanto non soggetti alla patria potestas) da quelle alieno iuri subiecate. Altre trasformazioni assumono la forma di deviazioni, perché introducono equazioni che consistono in finzioni. (Hereditas=Persona); (Municipium=Persona-> una città o una società o un’associazione sono persone); (Collegium=Corpus-> vale a dire che un’associazione è come un uomo, una persona, con evidente finzione giuridica). La tradizione ci ha consegnato delle identità confuse; la confusione ha generato ambiguità e quest’ultime sono cause di scompiglio nella nostra contemporaneità. Due identità sono giunte fino a noi e ci hanno condizionato introducendo questioni divisive: (Homo=Corpus=Persona-> cioè la persona è il suo corpo); (Animal=Res). La seconda identità è ritenuta inaccettabile dagli animalisti; mentre nella prima identità, si vorrebbe dire da molti che la persona fosse altro dal corpo perché, la nuova pretesa è che la persona abbia il dominium sul proprio corpus. Nel Digesto si dice che “nessuno semberebbe proprietario della sua membra”, ma il dominium sul corpo umano non era impossibile: se non sul proprio, su quello del servus. (Corpus=Res corporalis-> il corpo è quello di uno schiavo); la nostra tradizione, non esclude che il corpo possa essere oggetto di proprietà. Troviamo l’uomo, l’uomo comune el’individuo narcisista che vuole essere dominus del proprio corpo; l’homo technologicus, l’uomo della scienza e della tecnica, stringe l’homo iuridicus,l’uomo della tradizione giuridica. L’identità tra persona e corpus ha informato di sé, alle strutture del diritto occidentale per 2500 anni. L’homo technologicus, pretende e vuole ergere la persona a domina del proprio corpus; l’homo iudicus sente che, violando questo confine si entra in una terra ignota e avverte la presenza del mistero e, non solo dell’ignoto. Il Digesto di Giustiniano è ultimato nel 533 : il 30 dicembre entra in vigore, nell’impero bizantino e nel 554 , riconquista parte dell’Occidente; da lì a pochi anni, i bizantini furono scacciati dai longobardi e il diritto romano e il Digesto prese molto del suo rilievo: “crediamo che nella crudezza della barbarie, le nazioni sconobbero le leggi romane. Nessun diritto germanico si assume una concezione della persona di tipo naturalistico: persona come uomo o uomo come essere umano; non c’è spazio per la prima possibilità, perché impediscono per esempio la divisione tra liberi e schiavi e il mundio, la suprema potestà del padre o di un parente, a cui la donna è sottoposta per tutta la vita, spesso considerata un

seguendo le divisioni di Gaio: inati liberi (gli ingenui) e gli schiavi, gli schiavi liberati (i liberti) e coloro che possono essere titolari di diritti perché non sono assoggettati ad alcuno. In Francia, ha seguito, anche nella prassi dell’opera di Robert Joseph Pothier, magistrato e professore alll’Università di Orléans; nel Trattato sulle persone e sulle cose el 1772 , individua sei divisioni delle persone: la prima comprende gli stati o ordini sociali; la seconda ivisione riguarda la cittadinanza, distinguendosi tra cittadini e stranieri; la terza marca le persone a seconda del godimento dei diritti civili, che si perdono per la morte civile conseguente a particolari condanne penali o, diminuiscono a causa dell’infamia che grava sui condannati alle pene affittive minori; la quarta divisione discrimina tra figli legittimi e bastardi; la quinta verte sull’età e sul sesso; la sesta individua le persone soggette a potestà. Questo grande giurista si limita a elencare e non si pone nessuna domanda, di fronte a queste divisioni che nel giro di qualche anno sarebbero state spazzate via; circa la gente del terzo stato, Pothier si astiene da qualunque considerazione, e non individua i ceti appartenenti: su quest’ordine di persone, scrive “non c’è nulla nulla di particolare da rilevare”. Secondo una direttrice del giusnaturalismo, qualunque uomo doveva ritenersi titolare di diritti fondamentali, definiti naturali o innati perché erano inerenti all’uomo; la metafora dello statura è, in fondo funzionale alla tutela dell’uomo qualunque: nello stato di natura non esistono le qualità, con le conseguenti divisioni tra le persone, e tutti gli uomini hanno eguali diritti, e con il contratto sociale, rinunciavano a vantaggio dello stato. L’uomo,l’uomo comune, viene proiettato in uno slancio ideale nobile e appassionato, al centro dell’universo; a quell’uomo, alla persona senza divisioni conseguenti ai diversi status, è assegnato il ruolo di fulcro di un sistema giuridico. Quest’idea della costruzione di un sistema giuridico semplificato e, articolato in proposizioni normative tra loro coordinate, compare nelle opere di Wilheinn Gottfrid Leibniz; fu questa la prima volta che il termine subiectus smise di essere adoperato nel suo senso proprio: fino ad allora i soggetti, erano i sottoposti, gli assoggettati, i sottomessi alla potestà paterna o maritale e nel campo pubblicistico i subiecti erano sudditi. Con Leibniz, i sibiecti non sono più gli uomini alieno iuri, ma persone dipendenti dal potere di altre persone, come il padre o il marito; i soggetti assumono il significato di persone senza maschera di privilegio o di minorità, ai quali riferire la titolarità dei diritti o degli obblighi. Christian Wolff qualifica questo soggetto di diritti e obblighi come persona e, ai fini della titolarità, persona è qualunque uomo, in quanto gli uomini sono uguali tra loro e hanno gli stessi diritti e obblighi; questi diritti e obblighi sono innati, però nel sistema wolffiano, all’uomo-persona-soggetto, i diritti sono dati in quanto su di lui grava un fascio di obbligazioni naturali. Vale a dire che i diritti, sono come degli strumenti che il soggetto deve poter avere al fine di adempiere alle obbligazioni, a cui non può sottrarsi; le obbligazioni e i diritti innati sono universali, dato che tutti gli uomini hanno una comune essenza naturale. Innanzitutto c’è un nucleo fondamentale che si riscontra in tutte le fonti internazionali e che comunque si imporrebbe a tutti gli Stati, a prescindere dalla loro positivizzazione: diritto alla vita, diritto a non subire trattamenti disumani e degradanti, diritto a essere giudicati dai tribunali; poi ci sono i diritti di prima generazione che, si traducono nelle fondamentali libertà tutelate dal costituzionalismo classico. Seguono poi i diritti di seconda generazione che si risolvono nelle pretese dei cittadini a ottenere dallo Stato determinante prestazioni necessarie, per assicurare a tutti un certo livello di benessere materiale; a questi si aggiungono i diritti di terza generazione da affermarsi in confronto degli stati più ricchi e potenti. Nei testi normativi emerge questa generale: “qualunque uomo ha dei diritti”; però, se

certi diritti li hanno tutti (i diritti a contenuto non patrimoniale: diritto alla vita, all’integrità fisica, alle libertà) e, altri diritti (quelli a contenuto patrimoniale: la proprietà). Il destino dei diritti naturali è consegnato alla legge, il che implica l’ammissibilitá di nuove divisioni tra le persone alla condizione della salvaguardia, del principio di eguaglianza. L’idea che qualunque uomo abbia eguali diritti, possa far valere le proprie pretese allo stesso modo di tutti gli altri, è finita con l’apparire inaccettabile perché è apparsa formalistica. Si sostiene da alcuni, solo chi è provveduto di ricchezza può accedere alla proprietà o agire per la tutela dei propri diritti; solo chi è maschio può sperare, impegnandosi, di migliorare la propria condizione lavorativa o i propri redditi; solo chi è in salute può usufruire dell’opportunità della vita. Sotto il velo del principio di uguaglianza, gli status delle persone, tutte egualmente soggetti di diritti sono tanti: uomo e donna, padre o madre, genitori o figli minorenni, padre o madre affidataria, anziano, datore di lavoro un lavoratore subordinato, libero professionista o imprenditore, piccolo imprenditore, consumatore, coltivatore diretto, etc. La titolarità dei diritti patrimoniali dipendeva dal riscontro, nel singolo, della sequenza di uomo-libero-cittadino-padre di famiglia: aveva i diritti, il maschio romano non soggetto alla potestà dei pater; il pater era il padrone della ricchezza familiare: solo lui aveva la capacità di essere parte in un rapporto giuridico patrimoniale, di essere titolare dei diritti a valenza economica. Pater era, la qualifica familiare del dominus, ma per divenire dominus occorreva la capacità di impossessarsi della res: il possesso che ha il dominus o colui che diventerà per effetto dell’usucapione, è relativo alle cose corporali, cioè alle cose che si possono toccare, afferrare o maneggiare. Per questa ragione il feto, prima dell’espulsione dall’utero materno, sufficientemente sviluppato e dotato di mani, non può fisicamente toccare una cosa del mondo esterno: egli non può così avere il possesso, la proprietà, perché è ancora “una porzione della madre o delle sue viscere”. Nel codice-modello, il codice civile francese del 1804 , al soggetto di diritto fosse dedicata soltanto qualche disposizione frammentaria, in quanto il destinatario principale del sistema normativo, continuava a essere il proprietario; la forma del potere del proprietario, era la forma del potere di qualunque soggetto di diritto e qualunque diritto soggettivo aveva i caratteri della proprietà. Dalla proprietà è conseguita la generalizzazione di una facoltà del dominium, l’espulsione di chiunque si ponga in una posizione di contrasto e di negazione. Generalmente le leggi evitano di dare la definizione di persona o di capacità giuridica; la categoria della persona in senso giuridico, deriva dalla tradizione, e la tradizione è in evoluzione continua. In thesi, se le persone sono uguali, la capacità giuridica compete alla stessa segua a ciascuna persona: libertà, sesso, cittadinanza e autonomia familiare, sono qualità della tradizione passata che non condizionano la capacità giuridica. L’essere uomo in senso fisico dovrebbe coincidere con l’essere persona in senso giuridico: la persona identifica, l’uomo che è, e che esiste giuridicamente; all’essere di una persona si accompagna, l’essere delle altre persone. Nasciamo tutti uguali, e tuttavia il contesto socio-economico e anche il diritto, sono pronti a fornirci una pluralità di status personali dai quali ricevere, protezione o discriminazione: nella società contemporanea si agitano gruppi forti e gruppi deboli, da cui scaturiscono nuovi divisioni tra le persone. L’abbandono del progetto del soggetto giuridico ha parecchi inconvenienti: ha cagionato, e cagiona ingiustizie e decisioni ingiuste; l’obbiettivo è quello di costruire un diritto sempre più comune, arrotolandolo dove è necessario, per includere un numero sempre più ampio di soggetti. La costruzione del soggetto unico universale postula la rottura con la tradizione romanistica, che non è più sostenibile nel contesto contemporaneo, ed è mutato rispetto a quello, lontanissimo, in cui si è originata l’idea di persona con le sue divisiones conseguenti ai diversi status; occorre che le persona si

CAPITOLO DUE

Una trattazione istituzionale del processo civile romano necessita di alcune premesse volte a chiarire che cosa s'intenda con la parola 'processo'; quale sia la sua natura; il rapporto tra processo e azione nei tre modelli nei quali il processo civile romano si declinò: legis actiones, per formulas, e per finire con quello proprio delle cognitiones extra ordinem. Il processo è la sede privilegiata nella quale calare il diritto romano come diritto controversiale che rappresenta il luogo da cui emerge il principio di diritto applicabile nelle diverse fattispecie sottoposte ai giudici. Per questo motivo si è creduto opportuno descrivere il processo come "luogo delle regole", in quanto è nella interlocuzione forense che si instaura tra giurista, magistrato e giudice, che le norme vengono prima plasmate e poi applicate. Nel dare atto di tutto ciò si deve evidenziare però come l'approccio istituzionale alle questioni processuali sia stato fortemente condizionato dalla principale fonte di cognizione al riguardo: le Istitutiones del giurista Gaio. Ha rafforzato negli interpreti moderni l'idea dell'esistenza di un vero e proprio rito processuale tanto che si sono tradotte riflessioni didattiche in canone processuale. E così le Istituzioni di Gaio hanno alterato la costitutiva natura caotica del processo formulare. La definizione di azione (actio), si colloca nella dimensione processuale. Giuseppe Chiovenda ( 1987 - 1937 ) intese l'azione come la capacità di chiedere tutela all'ordinamento. Secondo Salvatore Satta ( 1902 - 1975 ) alla base dell'azione non sta il diritto, ma la pretesa, che è una direzione della volontà verso l'effetto giuridico. La teoria di Satta dell'azione come pretesa viene mutuata dalla speculazione di Bernhard Windschied ( 1817 - 1892 ) il quale aveva creato una equivalenza tra il concetto di azione e quello di pretesa, ossia del potere di ottenere il riconoscimento giudiziale in capo a terzi della doverosità di un comportamento positivo o omissivo. I giuristi romani invece, non si sono mai posti problemi astratti circa il significato della categoria actio; ma qualora volessimo tentare di ricostruire quello che questi pensavano quando parlavano di actio si deve inquadrare quest'ultima nel modo con il quale i Romani presentavano la trattazione del diritto sostanziale: modo di pensare il diritto mediante il riferimento al sistema delle azioni; in questa prospettiva l'actio è concepita come il meccanismo attraverso il quale pervenendo al processo si raggiunge l'esistenza della norma. Il diritto romano mostra continuamente dunque la sua essenza. La certezza del diritto si è rivelata un valore non più realizzabile, alla luce, soprattutto oggi, della molteplicità delle fonti che concorrono alla regolazione della vita sociale. Il privato intenta un'azione ogni qual volta intenda rivendicare l'esistenza di un diritto soggettivo, o voglia obbligare i terzi al rispetto di quest'ultimo o tutelarlo da eventuali turbative dei terzi stessi; intendendosi per diritto soggettivo una posizione di interesse dell'individuo per un bene della vita (come il godimento di una casa; la disponibilità di una somma di denaro, ecc.). Il diritto soggettivo si configura di conseguenza come una posizione d'interesse su un bene tutelato dall'ordinamento. L'esercizio del diritto nell'antica Roma ebbe un orientamento spiccatamente orale. Giurisdizione, significa tecnicamente " dire il diritto", ma dictio è un sostantivato del verbo dicere nella sua accezione di pronunzia autoritativa. Si può dire che il linguaggio giuridico non ha la sola funzione di dichiarare qualcosa, ma può anche costituire di per sé un'azione creativa di un aspetto della realtà prima di allora inesistente; a questo proposito viene

introdotto il concetto di atto performativo ossia quell'atto verbale che nella sua stessa verbalizzazione crea la realtà. Così anche la iuris-dictio del pretore verbalizza normativamente la realtà costruendola, attraverso un algoritmo schematizzato:

1. fatto naturale, che nella contemplazione del magistrato prima e del giudice poi diventa 'fattispecie' più precisamente problema da risolvere;
2. elaborazione delle regole del giudizio, cioè di quello schema che risolve il conflitto tra le parti, facendo prevalere la tesi di una parte sulla tesi dell'altra;
3. accumulazione topica, cioè casistica, delle regole di giudizio, pervenendo anche con l'apporto del diritto controverso. È attraverso il potere di cui è investito dalla collettività che il pretore può risolvere in via interinale o definitiva determinate situazioni di conflittualità. La prima parte del processo si svolgeva presso il tribunale del pretore. La distinzione del processo romano in due fasi evidenzia la netta distinzione tra la iurisdictio, intesa come giurisdizione nell'accezione di dire il diritto (ius dicere), e la iudicatio, intesa come il potere di conoscere la questione ed emettere la sentenza. La frattura tra iurisdictio e iudicatio è strutturale al processo civile romano perché la prima fase in iure (questo avviene sia nelle legis actiones sia nelle formule) serve a determinare il programma processuale, cioè lo schema decisorio nell'ambito del quale dovrà poi essere accertato il fatto ed emessa la sentenza. Quindi il fatto litigioso è poco rilevante nella fase in iure, nella quale viene individuata la regola del diritto; Solo nella seconda fase, quella davanti al giudice (apud iudicem) si realizza quello che per noi moderni è il giudizio, una decisione che scaturisce dal confronto. Prima di emettere la sua decisione il giudice era solito consultare persone di sua fiducia autorizzate ad assisterlo nella fase apud iudicem (consilium). Potevano essere inoltre nominati per estrazione a sorte e ricusazioni reciproche delle parti in giudizio collegi di recuperatores, che traevano la loro origine da convenzioni esistenti tra Roma ed altre città per dirimere determinate controversie. Vi erano poi altri collegi. L'espressione "azioni di legge" (legis actiones) ha più significati: secondo Gaio può infatti significare che si tratta di azioni previste in una legge (lex). Si tratta in ogni caso di formule che vincolano le parti al loro utilizzo ed entro un formulario che preesiste e dunque precede la lite; le legis actiones consistevano in espressioni non modificabili (certas), la cui enunciazione aveva un carattere rigidamente formale e solenne (sollemnes): tale cioè da rendere obbligatorio al momento della pronuncia, l'utilizzo delle stesse parole nello stesso ordine, secondo uno schema prescritto. Nel mondo romano, buona parte della comunità non conosceva la scrittura e questo analfabetismo rendeva indispensabile veicolare il messaggio verbale attraverso strutture linguistiche condivise, non fraintendibili; in un simile contesto sociale la forma si ergeva a garanzia della certezza della comunicazione. Le legis actiones secondo quanto leggiamo nel manuale di Gaio erano cinque: per giuramento (sacramento); per richiesta di giudice o di arbitro; per intimazione a comparire; per imposizione della manus; per presa di pegno; di queste azioni le prime tre avevano carattere dichiarativo erano utilizzate infatti per accertare un diritto; le ultime due invece avevano carattere esecutivo in quanto dirette a soddisfare un diritto già riconosciuto. Possiamo dire che la maggior parte della vita romana era regolata da sistemi normativi alternativi a quello 'statuale. Le tormule delle legis actiones erano contenitori vuoti. La legis actio sacramenti Gaio la definisce generalis; si trattava di una azione che poteva essere in