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Storia del diritto romano pubblico e privato
Alcune coordinate preliminari per lo studio della storia del diritto romano Nel corso della nostra analisi, tratteremo dell’esperienza giuridica di Roma nel suo complesso, sia sotto il profilo pubblico, con le sue diverse istituzioni e assetti costituzionali, sia sotto quello privato, considerando la produzione del diritto lungo tutte le epoche della Roma antica, attraverso lo studio degli istituti giuridici nella sua evoluzione storica. Ma cos’è il diritto? Qual è il suo rapporto con la società? Quale il suo rapporto con la storia? Il diritto è l’insieme di norme giuridiche che regola la vita sociale, un insieme di norme di condotta, una forma di disciplinamento sociale. Il diritto nasce con l’uomo e per l’uomo: il giurista non troverà mai nella natura la trama della propria scienza.
Ius hominum causa constitutum.
(Ermogeniano, III-IV secolo d.C.) Il diritto si occupa dell’individuo nella società, la società è il referente necessario del diritto ed è da esso ordinata (di qui il concetto di ordinamento giuridico). Come la società evolve e diviene, così anche il diritto; il diritto ne segue le trasformazioni, per disciplinare rapporti nuovi. Questo rapporto inscindibile proietta il diritto nella dimensione storica delle circostanze contingenti. Paolo Grossi: «il diritto è componente fondamentale e tipizzante del paesaggio storico»; Savigny: «ogni esperienza giuridica ha una sua peculiare fisionomia storica». Il diritto è la proiezione giuridica della società, è una realtà incarnata nella storia, è relativo alla contingenza. La norma giuridica è una realtà transeunte; il
compito del giurista è cogliere la ratio legis, è interpretare.
Perché studiare oggi il diritto romano, la storia del diritto romano pubblico e privato, la storia di una società che nel suo svolgersi produce diritto e sul diritto
riflette (« scientia iuris», Amirante)?
Come afferma Schlegel: «lo storico è un profeta con lo sguardo rivolto all’indietro», ogni nuova comprensione del passato determina una nuova prospettiva per il futuro, nel proprio contesto presente. «Il tempo è il terreno portante del divenire, ciò in cui il presente affonda le proprie radici» (Gadamer): la coscienza storica stringe in sé presente, passato, futuro. L’uomo animale sociale e politico ha sempre prodotto norme, anche nelle società più antiche, in forma embrionale, per disciplinare i comportamenti: è per questo che talvolta si parla di diritto mesopotamico, egizio, greco, ma non bisogna mai dimenticare che l’invenzione del diritto in occidente è merito del
mondo romano: a Roma lo Ius ha una propria specifica autonomia
epistemologica. Come afferma Fritz Schultz: distinguere il diritto dal non diritto
e ridurre l’ordinamento giuridico a sistema autonomo è stato il grande merito
dei Romani. I romani seppero leggere il diritto nelle proprie azioni: se in Grecia
con Platone ed Aristotele si legge il mondo con la filosofia, con Euclide con la matematica, a Roma – leggendo il mondo giuridicamente – il pensiero giuridico
vince il particolarismo fattuale. È per questo che il diritto romano costituisce il faro e il paradigma fondativo della razionalità giuridica occidentale: lo storico del diritto romano ricostruirà la storia di Roma e del suo diritto svelando gli elementi che hanno caratterizzato lo sviluppo del diritto e del mondo occidentale. Premesse metodologiche e storico-giuridiche Il diritto romano sarà studiato nel suo complesso, analizzando gli aspetti pubblicistici e privatistici, previa ricostruzione del contesto storico di ogni assetto costituzionale e politico di Roma; una volta inquadrate le fonti giuridiche e di produzione del diritto nei vari periodi storici dell’esperienza romana, si procederà all’esame degli istituti di diritto privato, intesi quale risposta alle esigenze sociali in evoluzione (il testamento di età monarchica è diverso da quello di età tardo-antica). Il diritto è sempre il riflesso di una società in divenire. Il periodo storico oggetto di studio copre all’incirca tredici secoli di storia, dall’VIII a.C. al VI d.C.: dalla fondazione della città (754-753 a.C.) alla fine del regno di Giustiniano (con la sua morte, nel 565 d.C. L’analisi storica sarà effettuata nella consapevolezza del carattere sempre convenzionale di ogni periodizzazione storica, essendo essa una
ricostruzione a posteriori, realizzata con un margine di approssimazione,
visto il fluire ininterrotto della storia (Bowersock evidenzia la molteplicità delle periodizzazioni (sempre soggettive, frutto di un’interpretazione). Distinguiamo per esigenze didattiche e di studio quattro grandi epoche storiche dell’esperienza romana:
- Età arcaica-monarchica (VIII-VI secolo a.C., dal 754-3 al 509 a.C., dalla fondazione della città alla cacciata di Tarquinio il Superbo);
- Età repubblicana (VI-I secolo a.C., dal 509, anno del primo consolato di Bruto e Collatino, al 27 a.C., anno in cui Ottaviano riceve il titolo di
Augusto, segnando la fine di fatto della Res Publica);
- Età del principato (I secolo a.C. - III secolo d.C., dal 27 a.C. al 284 d.C., anno dell’ascesa al trono di Diocleziano);
- Età del dominato o del “basso impero” o tardo-antica (III-VI secolo d.C., dal 284 al 565 d.C., anno della morte di Giustiniano). Si tenga presente che l’ordinamento di Roma non è unitario, è un insieme
plurale di sistemi giuridici in evoluzione (« iura populi Romani», Gaio,
Institutiones, II secolo d.C.).
I diversi sistemi, o masse giuridiche, nascono in tempi diversi: coesistono e si integrano, oppure sono in concorrenza; altri, successivi ai primi, operano per sostituire dei precedenti sistemi ciò che era ormai obsoleto, inadeguato ai nuovi bisogni. Al mutamento politico corrisponde sempre il mutamento giuridico. Le “masse giuridiche” dell’ordinamento romano sono:
a. Lo ius civile ;
b. Lo ius honorarium ;
c. Lo ius gentium ;
d. Lo ius principale.
|L’età monarchica|
-Le origini della città -La prima trama istituzionale di Roma e i problemi di ricostruzione del periodo storico È opportuno premettere alla trattazione del contesto storico del periodo monarchico che il racconto delle fonti è incerto e ricco di dati contraddittori e inverosimili, sebbene, come alfine ritenuto dalla storiografia, impregnato di un fondo di verità. Nel corso del XX secolo il dibattito storiografico intorno alla fondazione di Roma è stato vivacissimo ed ha conosciuto posizioni antitetiche: se con il primo Novecento si assiste ad un marcato scetticismo nei confronti delle fonti, progredendo dalla metà alla fine del secolo si passa gradualmente ad una loro rivalutazione, che porta gli storici a considerarle non più alla stregua di mere leggende sconclusionate, ma piuttosto come sequenze narrative da analizzare attentamente e senza preconcetti. Le ragioni di questo mutato approccio sono ascrivibili all’affermazione di una ricerca interdisciplinare, capace di coinvolgere nella ricostruzione di questo periodo storico così antico l’antropologia, l’archeologia, la storia economica, religiosa, etc. Ne sono derivati diversi elementi capaci di arricchire l’analisi storiografica della monarchia a Roma e di fornire risposte ad alcune importanti questioni (molto prezioso è stato il contributo dell’archeologia), come quelle che ruotano intorno alla figura di Romolo, il problema dell’affidabilità della datazione che ci è stata tramandata per la fondazione della città, infine il ruolo che, eventualmente, in essa svolsero gli etruschi. In particolare, fittissima è l’aura di mistero che ancora avvolge il fondatore della città e molti sono i dubbi sul suo operato, tanto che spesso si è arrivati a ritenere che la figura di Romolo sarebbe il frutto di un’invenzione, di una leggenda. A tal proposito, si ritiene che la suddivisione in tribù genetiche,
l’organizzazione in gentes tradizionalmente attribuite al primo re sarebbero in
realtà una condizione già preesistente a Romolo, che egli dovette integrare
nella città (l’ipotesi di un’origine pre-cittadina di tribù e gentes è stata
formulata in particolare da Antonio Guarino). L’idea che una siffatta organizzazione sia stata data alla città da Romolo sarebbe smentita dalla breve
vita che essa conobbe nella civitas unitaria, con il passaggio dalle tribù
genetiche alle tribù territoriali avvenuto sotto Servio Tullio. Si può affermare,
dunque, che le gentes dovevano essere gruppi precivici seminomadi, dediti alla
pastorizia, che si raggrupparono spontaneamente in «super famiglie comuni» di uno stesso ceppo (le tribù genetiche, appunto). A proposito della datazione tramandataci per la fondazione della città, che sarebbe avvenuta nell’anno 754-3 a.C., si tende ad accoglierla, soprattutto grazie al contributo delle fonti archeologiche, che hanno dimostrato come i primi villaggi sui colli siti intorno alla valle del Tevere ed in particolare sul Palatino (il nucleo abitato più antico fra gli insediamenti originari) risalgano proprio alla metà dell’VIII secolo a.C. Proprio questi villaggi, come testimonia
anche Varrone, si confederarono nella lega del septimontium («delle sette
alture»), per poi includersi a vicenda nel tempo. L’ultima questione degna di nota riguarda l’eventuale ruolo svolto dagli etruschi nella fondazione della città, dal momento che essi iniziarono a spostarsi verso sud dall’Etruria proprio nel periodo coevo alla nascita di Roma: se è infatti certo che essi abbiano dominato la città nella seconda fase del periodo monarchico, resta incerto se abbiano contribuito a fondarla. Per quanto riguarda proprio il regno dei sovrani etruschi, è opportuno parlare piuttosto di un predominio politico che di un vero assoggettamento della città: una dinastia etrusca entrata a Roma raggiunse il potere. -Il contesto storico della Roma monarchica La tradizione riporta i nomi di 7 re, ma il numero fu con ogni probabilità maggiore, considerata la durata di 250 anni del regime monarchico commisurata all’età media del tempo. Intorno ai 7 re, le fonti attestano una profonda cesura fra i primi 4 re latino-sabini e gli ultimi 3, etruschi, tanto da
dividere la storia del regnum in due fasi:
I. La fase latino-sabina (dal 754-3 al 617-16 c.a.; dall’VIII al VII secolo
a.C.): in questa fase il rex è piuttosto un primus inter pares a capo di
una confederazione di gentes che un dominus assoluto; si caratterizza
per un particolare intreccio fra potere regio e potere dei sacerdoti,
magico-religioso (il rex è il capo religioso della civitas).
- Romolo (re latino): una prima trama istituzionale fu data alla città da Romolo, che introdusse i suoi due primi organi politici: il Consiglio dei
patres e i comitia curiata (il «comizio curiato»).
Il Consiglio dei patres fu all’inizio composto da cento membri, i consiglieri
del rex, scelti da Romolo fra i capi delle illustri gentes della città: sarà il
nucleo genetico del futuro Senato repubblicano. Romolo divide il popolo
in tre tribù genetiche: Ramnes (latini), Tities (sabini) e Luceres (etruschi),
a loro volta divise in dieci curie, che compongono i comitia curiata, la
riunione assembleare delle trenta curie in cui sono divisi i quiriti, il popolo romano, in questa primissima fase della sua storia. Dopo la sua misteriosa scomparsa sarà venerato come Quirino, il padre del popolo romano;
suddivide la popolazione in 5 classi di censo (l’acquisto dell’armamento necessario era a carico del cittadino-soldato). Il sovrano avrebbe inoltre distribuito piccoli appezzamenti di terra alla popolazione, favorendo gruppi sociali non-patrizi in ascesa, sempre più agiati economicamente grazie alla propria attività lavorativa: riescono infatti ad acquistare l’armamento militare. Servio è un monarca più democratico, «il sovrano dalle più larghe vedute», come ebbe a definirlo Cicerone, e intuisce che l’esclusione della parte emergente dei plebei dalla vita politica avrebbe comportato un serio rischio per il regime monarchico. La riforma si rivela utilissima per sostenere le imprese belliche della città, che richiedevano un esercito sempre più potente e numeroso. Ordinamento tributo: dalle 3 tribù genetiche di Romolo si passa alle tribù territoriali, in origine solo 4 urbane, quindi anche 17 rustiche, che raccolgono la popolazione nei 4 quartieri della città e nelle campagne. L’appartenenza ad una delle prime 4 tribù è data dalla residenza, per le 17 rustiche conta la proprietà fondiaria del cittadino e la sua locazione. L’introduzione dell’ordinamento tributo testimonia una consistente espansione territoriale già nel VI secolo, oltre ad un’urbanizzazione marcata, tali da poter distinguere centro urbano e campagna (inoltre, il censo era, in questa fase arcaica, misurato non in denaro, ma in iugeri di terra posseduti). Ordinamento centuriato: l’ordinamento centuriato nasce come
organizzazione militare dell’ exercitus centuriatus: la centuria è la cellula
base dell’esercito, è composta da 100 milites. Per ciascuna delle 5 classi
di censo è previsto un dato numero di centurie. Quest’organizzazione militare sarà alla base del comizio centuriato. Entrambi gli ordinamenti sono dettagliatamente descritti da Livio. La riforma timocratica dell’ordinamento centuriato, che aprì a parte della plebe le porte della vita pubblica, nella complessa strutturazione descritta è probabilmente più tarda rispetto a Servio, che pure dovette avviare il processo. L’importanza della riforma centuriata consiste nell’introduzione della scala censitaria e dell’arruolamento sulla base delle 5 classi di censo create (e non più su base gentilizia, di appartenenza ad una gens patrizia, come avveniva prima di Servio); essa fu inoltre complementare all’introduzione dell’ordinamento tributo, dal momento che nelle tribù territoriali venivano censite le proprietà e calcolato il patrimonio dei cittadini, che erano quindi iscritti in una delle 5 classi di censo. Con il passaggio dalle tribù genetiche a quelle territoriali, con il passaggio dalle curie alle centurie si apre un processo di trasformazione che porterà alla nascita della Repubblica, regime sotto il quale le riforme serviane sopravvivranno e si evolveranno. Anche Servio Tullio sarà ucciso in una congiura, ordita forse proprio dal suo successore: Tarquinio il Superbo.
- Tarquinio il Superbo: accentua a tal punto il dispotismo della monarchia
da scatenare una rivolta in cui partecipano più forze della civitas; i patrizi
riescono ad indirizzare il malcontento popolare contro la monarchia: è il 509 a.C., al termine di una violentissima sollevazione, il re è cacciato. Vengono eletti i primi due consoli della storia, Bruto e Collatino. Nasce la Repubblica.
-La trama politico-istituzionale della civitas monarchica
In questa sua prima fase di storia, a Roma operano tre attori politici: il rex; il
Consiglio dei patres; i comitia curiata (comizio curiato), l’assemblea delle 30
curie (quest’ultima fino al regno di Servio) sono i protagonisti della dialettica costituzionale della città.
1. Il Rex (da rego): capo della civitas, guida della città, asse portante del
suo assetto istituzionale; nella figura del re convivono i poteri militare, civile, religioso. Il sovrano è infatti il comandante dell’esercito, il supremo regolatore della vita cittadina ed il capo religioso della città.
Proprio quest’ultimo ruolo svolge una funzione di saldatura fra i
poteri: in quanto capo religioso, il re è mediatore fra uomini e dei,
garante della pax deorum, del rapporto favorevole con le divinità.
Può prendere gli auspicia ed interpretare, attraverso i signa, la
volontà divina. Si tenga presente che nella Roma delle origini e per i suoi abitanti tutto l’esistente appare permeato dal divino, che fenomeni naturali e accadimenti umani sono visti come risposte alla condotta dei singoli e della collettività: è nefasto offendere la divinità con il proprio comportamento. L’elemento aggregante della
civitas arcaica è la religio. Detenendo il potere religioso, dunque, il
re è il sommo sacerdote della città, al vertice dell’« ordo
sacerdotum» (Festo, II secolo d.C.), in cui è seguito dal flamen
dialis (il sacerdote di Giove), dal flamen martialis (il sacerdote di
Marte), dal flamen quirinalis (il sacedote di Quirino, di Romolo) e
infine dal pontifex maximus, che presiede il collegio dei pontefici.
Da comandante dell’esercito, invece, il sovrano si avvale di due
ausiliari nell’esercizio del potere militare: il magister populi (il
comandante del popolo in assetto militare) ed il magister equitum
(il comandante degli equites, della cavalleria).
Nell’esercitare il potere civile, il re direziona e amministra la città
attraverso il potere legislativo ed il potere giudiziario: da una parte
emana le leges regiae (ordinanze, statuizioni normative), dall’altra
amministra la giustizia con alcuni ausiliari: 2 quaestores paricidii,
competenti in materia di paricidium, crimine gravissimo; i duoviri
perduellionis, competenti in materia di perduellio, ovvero il reato di
alto tradimento, un attentato alla comunità politica.
-Modalità di designazione ( creatio) del re
Si ritiene che la carica di re, di durata vitalizia, fosse assegnata da un inter-re
nel periodo cosiddetto dell’ inter regnum, un periodo di intervallo e transizione
( vacatio) fra la morte di un re e la nomina del suo successore. La nomina
avveniva con le seguenti modalità: deceduto il sovrano, il consiglio dei patres
assumeva pro tempore i poteri del re; 10 patres, scelti come rappresentanti
dell’intero consesso, assumevano a turno il comando per 5 giorni ciascuno,
diventando 10 inter-reges: uno di essi, quando i segni divini e le condizioni
politiche si fossero rivelate propizie, esprimeva la nomina del re. Con l’istituto
dell’ inter regnum l’aristocrazia patrizia-gentilizia si assicura il monopolio della
scelta del re almeno per tutta la fase latino-sabina, considerando che il nuovo
sovrano viene scelto proprio fra i patres (soli membri delle gentes fino a
Dopo la scomparsa delle curie, il comizio curiato sopravvivrà, seppur totalmente ridimensionato e con funzioni solo simboliche, anche in età
repubblicana: si riunisce con 30 littori ( lictores, da legare), in ricordo
proprio delle antiche 30 curie.
-I profili giuridici della Roma monarchica e le prime fonti dello ius
Il nucleo primitivo dello ius civile è costituito dai mores, cui va aggiunto lo ius
pontificium e le leges regiae.
I mores maiorum, le consuetudini, le tradizioni degli antenati, circondate da
un’aura quasi mistica di sacralità, si ritenevano di ascendenza divina, come
d’altronde erano venerati gli antenati: in ogni casa romana era un Lararium, in
onore dei lares familiares, gli spiriti protettori dei defunti antenati. Questi
precetti di condotta si traducevano in rituali rispettati come norme giuridiche,
erano considerati sacri, eterni, e custoditi dai pontefici. Con il regnum, la
conoscenza del diritto fu in effetti appannaggio del solo collegio pontificale
(creato da Numa), donde lo ius pontificium, il diritto derivante dai responsa
pontificum. Tratto particolare della Roma delle origini è proprio l’intreccio tra
fas e ius, fra sacro e diritto, tale da formare una commistione fra norma
giuridica e prescrizione religiosa (Schultz: «il diritto è geneticamente connesso con il non-diritto […]»).
Nelle fonti di età successive i due concetti sono ben distinti ( fas – lex divina e
ius – lex umana; fysis e nomos): secondo Guarino, lo ius rappresenta
l’evoluzione del fas, poi soppiantato dal primo, nella formulazione di norme
regolanti i rapporti fra cives. Non vi è però antitesi nella concezione arcaica e lo
ius si colloca nel quadro di un placet divino alla produzione di regole umane:
questo nesso è evidente nella figura e nel ruolo dei pontefici.
Pontefici e flamines maiores, augures e vestali formano il più antico sistema
sacerdotale di Roma (alle origini e fino al IV secolo a.C. monopolio dei patrizi).
Mentre i flamines si occupano della ritualità sacrificale connessa agli dei, i
pontefici custodiscono la memoria dei mores maiorum; gli auguri sono
sacerdoti divinatori che interpretano la volontà divina attraverso i signa, come
il volo degli uccelli, e si occupano della inauguratio; le vestali, giovanissime
sacerdotesse di Vesta, vergini con voto di castità per 30 anni, conservano acceso il sacro fuoco della città nel tempio di Vesta, la dea del focolare, sono mantenute a spese dell’erario.
I pontefici, guidati dal pontifex maximus, sono i sapienti della civitas, i custodi
del patrimonio conoscitivo dell’epoca; registrano anno per anno i più importanti
eventi della storia della città negli annales pontificales. In origine il collegio
pontificale (creato da Numa) si componeva di 3 membri (uno per ogni originaria tribù genetica), divennero poi 4, poi 8 dal 300 a.C., quando l’accesso al collegio fu possibile anche ai plebei. Fra le loro prerogative, i pontefici custodiscono il sapere giuridico dell’epoca; sono i primi giuristi di Roma: di qui la giurisprudenza pontificale. -La giurisprudenza pontificale
« Per molti secoli il diritto civile fu noto ai soli pontefici» (Valerio Massimo); « il
diritto civile è custodito negli archivi più segreti dei pontefici» (Tito Livio).
I pontefici manifestavano all’esterno del collegio il sapere giuridico da essi
custodito, dando così la regola, attraverso i responsa: il responsum è un
pronunciamento, una risposta a quesiti rivolti da un privato; il cittadino chiede
al collegio cosa è ius, chiede come comportarsi conformemente ai mores. Con il
responsum si risponde alla domanda e si detta la regola. I cittadini si rivolgono
ai pontefici per conoscere il rituale da seguire per dare la giusta forma giuridica
alla propria condotta. I responsa pontificum sono orali, dati con stile oracolare
(sono la rivelazione di una verità segreta gelosamente custodita); indiscutibili, immotivati (le risposte sono inappellabili e non vengono spiegate, argomentate).
L’inosservanza del responsum ricevuto dal pater familias non era sanzionata
direttamente dalla città, ma il trasgressore era colpito da una disapprovazione collettiva tale da emarginarlo, poiché ritenuto ormai fuori dalla tutela divina, ciò che costituisce una rottura del vincolo del comune sentire; l’osservanza del responso conferisce una protezione divina e la piena adesione alla società. Lo
ius pontificium è dunque costituito dai responsa.
-Efficacia e durata dei responsa
I responsa costituiscono la regola vivente della civitas arcaica, ma non si tratta
di norme aventi carattere generale. Il responsum ha un carattere, un’efficacia
particolare, è valido per la fattispecie concreta. La conoscenza del diritto si da
nella risoluzione di un caso concreto, che è l’ccasione del responsum: alla
risposta corrisponde contestualmente una prescrizione. A proposito della
durata dei responsa, essi valgono per il singolo caso concreto, ma non vengono
dimenticati: la loro memoria è tramandata, sicché ad ogni domanda si opera un confronto con eventuali situazioni analoghe precedenti. Ne deriva un sapere casistico-oracolare, intriso di ritualità (il formalismo sarà un tratto assai longevo
nel diritto romano). Si formano «catene di responsa memorizzati» (Schiavone);
non c’è in questa fase l’elaborazione di norme per la fattispecie astratta, generali. Il responso può esaurirsi immediatamente per un caso particolarissimo o essere ricordato, per poi essere potenzialmente riapplicato; donde una graduale sedimentazione dei casi e dei responsi.
- Leges regiae e lex curiata de imperio
Ulteriori profili giuridici sono le leges regiae, prescrizioni emanate dal re,
dall’autorità politica. Sono infatti un atto del potere politico ( lex) ben distinto
dai responsa dei pontefici. Lo stesso termine lex rinvia ad una sfera diversa: la
lex agisce sul piano umano e comporta sanzione in caso di inosservanza.
Queste leges dovevano in principio riguardare la disciplina funeraria, forse
quella religiosa. Al VI secolo a.C. risalirebbero 2 raccolte di leges regiae (una
realizzata al tempo di Servio, con le leggi di Romolo e Numa; l’altra ai tempi di Tarquinio il Superbo, contenente tutte le leggi, che sarebbe stata realizzata da
Sesto Papirio: Ius papirianum). La datazione è pero complessa e vere raccolte
si ebbero con ogni probabilità in epoca successiva, alla stregua della raccolta commentata da Flacco sotto Augusto, da collocarsi intorno al III secolo a.C. A proposito delle modalità di emanazione delle leggi, è difficile credere che le
leges fossero sottoposte al voto dei comizi, come accadeva invece, secondo
specifiche modalità, con la Repubblica. Le leges regiae, una volta emanate dal
re, dovevano essere pronunciate nel comizio solo per farne conoscere il
contenuto (il dubbio sorge per la dicitura talvolta tramandata di “leges
curiatae”, ma è appunto da escludere una potestà legislativa ed elettorale del
comizio in età regia, come detto a proposito della lex curiata de imperio).
Con la Repubblica, Il legame lex-rex cambierà del tutto il proprio volto e in
luogo del rex sarà il populus.
età repubblicana della figura del rex, come rex sacrorum: da perno
dell’assetto politico, il re sarebbe stato progressivamente esautorato fino ad essere ridotto a sacerdote, con le sue prerogative circoscritte alla sola sfera religiosa. Gli immediati successori del re sarebbero stati i due
comandanti militari: il magister populi e il magister equitum
(quest’ultimo, come detto, subordinato al primo). Nel tempo, da una coppia a collegialità diseguale si sarebbe passati ad una coppia di magistrati con pari poteri: i consoli, appunto^1.
- La seconda tesi accoglie il racconto sostanziale della tradizione e l’idea di un passaggio repentino e molto poco democratico dalla monarchia alla
Repubblica. La presenza del rex sacrorum in età repubblicana non
sarebbe una prova sufficiente a sostegno della prima tesi: gli autori del «colpo di stato anti-monarchico» avrebbero infatti distinto, nel nuovo assetto istituzionale, il potere civile dalle funzioni religiose. Di qui da un
lato i consoli, dall’altro il rex sacrorum, deputato ad sacra. Esistono,
inoltre, fonti archeologiche che attestano una datazione intorno alla fine del VI secolo per la distruzione del palazzo reale. Secondo questa tesi il crollo della monarchia fu il frutto di una rivoluzione oligarchica e non democratica, gestita e voluta dai patrizi che indirizzarono contro il re il malcontento diffuso nel popolo; il crollo della monarchia non avrebbe mosso dalla plebe.
- La terza tesi mette in luce l’esistenza di un nesso fra il mutamento istituzionale ed il mutamento sociale, il mutamento degli equilibri nella
societas del tempo. La monarchia sarebbe finita per l’emergere di 2
elementi determinanti: la preponderanza dell’esercito, con le sue rivendicazioni, e le pretese della plebe. L’esercito aveva ormai raggiunto un ruolo decisivo nell’ambito della società romana (Livio racconta di come i popoli vicini a Roma percepissero la città come un accampamento militare): la tendenza espansionistica da sempre propria di Roma conferiva ormai all’esercito un rilevantissimo ruolo politico. Dal canto suo la plebe, entrata ormai a far parte dell’esercito con le riforme di Servio, spingeva per contare in politica. La nascita della Repubblica evidenzia infatti una contraddizione: i plebei pagano i tributi e militano nell’esercito, ma sono esclusi dalla vita politica; gli sono riconosciuti solo gli oneri e non gli onori. La plebe inizia così ad avanzare rivendicazioni, inizia a muoversi verso una lenta, graduale parificazione.
È plausibile pensare che al rex si sia sostituita immediatamente una coppia di
magistrati, segnando il passaggio da una carica vitalizia ad una temporanea e insieme lo sdoppiamento della carica stessa; la nomina dei consoli sarebbe stata effettivamente delegata all’esercito centuriato (non ancora al comizio in sé). I dubbi sorgono intorno ai poteri dei due nuovi magistrati: è difficile credere che essi assunsero dal principio entrambe le caratteristiche (^1) C’è anche chi ha identificato questa prima coppia di magistrati a collegialità ancora diseguale con dei consules-praetores, dal momento che la denominazione di praetores fu all’inizio propria dei consoli, per la loro funzione di comandanti militari (da praeire, «andare innanzi», guidando l’esercito). Questo sulla base della notizia di un antico praetor maximus, ovvero il più potente dei due magistrati a collegialità diseguale. Ma è un’ipotesi problematica, che apre la strada a congetture difficilmente dimostrabili: il superlativo maximus, in luogo del comparativo maior, presupporrebbe infatti non una coppia, ma almeno tre consules-praetores, forse uno per ciascuna tribù genetica dei Ramnes, Tities, e Luceres.
tipicamente repubblicane di temporaneità e pari collegialità: quest’ultimo tratto, verosimilmente, si affermerà in seguito. A proposito, invece, della temporaneità, Livio afferma:
« L’origine della libertà [libertas] repubblicana va cercata nella durata annua
della carica consolare, non nella diminuzione dei poteri regii».
Ciò risulta tanto più probabile se si considera che la costituzione repubblicana non nacque immediatamente dalle ceneri della monarchia, che fu piuttosto il frutto di continui sviluppi ed adattamenti graduali.
La nuova libertas repubblicana sembra nascere con un carattere ambiguo: le
forze che hanno rovesciato la monarchia sono plurali ed eterogenee. Con l’avvento della Repubblica, emerge prepotente il conflitto fra patrizi e plebei. -Le origini e i caratteri del conflitto fra patrizi e plebei Il conflitto fra le forze sociali antagoniste del patriziato e della plebe accompagnerà per circa due secoli la storia di Roma (in particolare, dal 495-
494 a.C. al 287 a.C.). Un ricco ceto aristocratico strutturato in gentes - il
patriziato - si contrappone alla plebs, molto più numerosa ma meno abbiente:
un gruppo ristretto si sovrappone alla moltitudo.
L’origine della distinzione fra patrizi e plebei risale, secondo le fonti, a Romolo
e alla sua prima organizzazione sociale della civitas: patricii sarebbero proprio i
discendenti dei 100 patres scelti da Romolo come membri del Consiglio (fra le
più illustri gentes patrizie, appunto). Si è però anche pensato che i patrizi
discendessero dagli etruschi o dai sabini ed i plebei dai latini. L’ipotesi di una distinzione di origine etnica sarebbe suffragata dal fatto che i due ordini sociali venerassero diverse divinità: i patrizi la triade capitolina di Giove, Giunone, Minerva sul Campidoglio; i plebei la triade composta da Cerere, Libero e Libera (la dea dei campi e gli dei della fecondità) sull’Aventino, dove era sito anche il tempio di Diana, la dea dei boschi, il cui culto è di origine latina (quelle venerate dalla plebe sembrano essere divinità accomunate dal legame con la terra, con l’agricoltura). Nello stesso ambito religioso, rileva anche il fatto che i
plebei, diversamente dai patrizi, non potessero prendere auspicia, non avevano
la capacità di prendere auspici per conoscere il volere degli dei, in vista dell’eventuale compimento di una data azione. Sussisteva, inoltre, un esplicito divieto di matrimonio fra patrizi e plebei, che sarebbe restato in vigore fino
all’emanazione della lex Canuleia nel 445 a.C.: ciò addurrebbe un’ulteriore
prova della possibile discendenza da popolazioni diverse, se si considera che al tempo, per unirsi in un matrimonio, fosse necessario appartenere alla stessa κοινὴ, alla stessa comunità culturale. Nelle fasi iniziali del conflitto fra le due forze sociali, esse esercitavano ruoli diversi nella sfera economica: i patrizi erano latifondisti, i plebei erano dediti alla pastorizia, o lavoravano come modesti artigiani e contadini. Aldilà delle diverse ipotesi formulate, appare ragionevolmente fondata la
discendenza dei patrizi dalle gentes che avevano contribuito a fondare la città,
da quei primi 100 patres scelti da Romolo come membri del Consiglio. Resta
più incerta l’origine della plebe, che all’inizio fu il ceto economicamente più povero e debole, ma che nel tempo conobbe l’ascesa di alcuni gruppi di plebei artigiani, commercianti, contadini che riuscirono ad acquisire una nuova più agiata condizione economica.
che sospende lo ius retinendi, il diritto del creditore a trattenere il
debitore: la plebe reagisce positivamente e riprende ad arruolarsi. Questione del matrimonio: se contratto fra patrizi e plebei, il matrimonio
era considerato illegittimo, privo di conubium ( ius conubii). Il figlio nato
da una simile unione acquisiva lo stato sociale inferiore, ovvero quello del genitore plebeo. Il divieto di matrimoni misti serviva a non ammettere nel patriziato i figli nati da questi, per non compromettere la purezza del sangue patrizio. Ne consegue un immobilismo sociale che durerà fino al
445 a.C. con la lex Canuleia (il divieto è ancora sancito nelle XII tavole del
451-450 a.C.).
L’incertezza del diritto: in principio costituito dai mores (tramandati
oralmente), custoditi dai soli pontefici, che li serbavano ed interpretavano dando la regola. Ma i pontefici, sino al 300 a.C., sono soli
patrizi e tendono a proteggere gli altri patrizi, interpretando i mores a
vantaggio dei propri interessi. I plebei chiedono una legge scritta che sottragga all’arbitrio dei pontefici l’interpretazione del diritto, l’esercizio della «memoria manipolatrice» (Schiavone), nella custodia del diritto stesso. I diritti politici: tutti i plebei sono esclusi dalla vita politica, dalle magistrature della Repubblica, dai collegi sacerdotali, da ogni sorta di affari pubblici, e tuttavia pagano i tributi e militano nell’esercito: sulla plebe gravano i soli oneri della vita politica. Ben presto i plebei più abbienti daranno inizio ad una lotta sul piano della parificazione dei diritti politici, sul piano dei posti di potere. -La secessione del 494 a.C. e l’organizzazione della plebe: tribuni,
edili, concilium plebis
La condizione di subalternità della plebe è totale, riguarda tutti i piani, e sin da questa prima fase dello scontro con i patrizi, databile dal 509 al 451-50 a.C., sfocia in aperto conflitto. L’arma a sua disposizione per incalzare il patriziato è proprio la renitenza alla leva, che rischia di mettere in pericolo Roma e far saltare il sistema stesso su cui si regge la sua possibilità di difesa. La plebe arriverà anche a compiere una secessione, come narrato da Livio e Pomponio:
nell’ Enchiridion del II secolo d.C., Pomponio ricostruisce come i plebei, nel 494
a.C., si ritirarono sul monte sacro, dove crearono i primi magistrati plebei: i tribuni della plebe e gli edili plebei (secondo Livio la secessione si svolse sull’Aventino). La secessione del 494 a.C. fu una conseguenza della riforma centuriata di Servio Tullio, con la quale i plebei erano entrati a far parte dell’esercito. I motivi della lotta, che condussero in quell’occasione ad un gesto così forte, sono di natura diversa e mossi da interessi plurimi, si devono al contrasto netto col patriziato, elemento di coesione fra tutti i plebei. Nel corso della prima secessione del 494 a.C., i plebei si ritirano da Roma e si danno per la prima volta una propria organizzazione, quale riflesso di una
comunità alternativa alla civitas dominata dai patrizi, con dei propri magistrati
ed una propria assemblea: i tribuni e gli edili ed il concilium plebis. Il concilium
plebis approva i cosiddetti plebiscita, le decisioni prese dalla plebe
nell’assemblea, che saranno a lungo vincolanti per la sola plebe. Fra i nuovi magistrati, nascono 2 edili plebei, deputati alla custodia del tempio dove da
allora la plebe usava riunirsi in assemblea (“edili” da aedes: «templi»).
I tribuni della plebe, che, alla loro creazione nel 494 erano 2 o 3 (si discute sul numero preciso), nacquero per difendere i plebei dai soprusi dei patrizi e
dall’esercizio dell’ imperium consulare.
Per porre fine alla secessione, i patrizi furono costretti a scendere a patti con la plebe e ad accettare la sua organizzazione: secondo Livio, nell’ambito dell’accordo che pose fine alla crisi, ai tribuni della plebe vengono riconosciuti
l’auxilii latio e la sacrosanctitas: la facoltà del tribuno di intervenire in difesa di
un plebeo minacciato dai soprusi dell’ imperium consulare e l’inviolabilità della
sua persona e del suo patrimonio nello spazio della città. Il tribuno della plebe
veniva così considerato homo sacer: chiunque avesse attentato alla sua vita o
al suo patrimonio avrebbe potuto essere ucciso impunemente da qualunque cittadino (dal momento che l’attentatore sarebbe stato “consacrato”, espulso,
cioè, allontanato dalla comunità. “ Sacer” è colui che è sottratto alla
disponibilità degli uomini e resta in quella divina. Nella fattispecie, è abbandonato alla vendetta del dio).
Il concilium plebis eleggeva i magistrati plebei, ma, come riferisce Livio, dal
momento che la plebe era per lo più composta da nullatenenti, e che questi fossero in gran parte divenuti clienti dei patrizi per sostentarsi, all’inizio per il patriziato fu facile manovrare le votazioni del concilio plebeo sulla base delle indicazioni impartite ai plebei clienti dai loro patroni patrizi. Tuttavia, nel 471 a.C., su proposta del tribuno Volerone, è emanato un plebiscito che riorganizza
le modalità di votazione del concilium plebis omologandole a quelle dei comitia
tributa, ovvero sulla base delle tribù territoriali (per cui vedi: la ‘costituzione’
della res publica, i comitia tributa e il concilium plebis): un’organizzazione con
la quale la maggioranza delle tribù-votanti è assicurata ai proprietari terrieri. In questo modo, fu diminuita drasticamente la possibilità per i plebei che non disponevano di un fondo, e dunque per i plebei che in questa fase più frequentemente divenivano clienti del patriziato, di incidere sulle decisioni del concilio, sia pure al prezzo di una – di gran lunga – minore democraticità dell’assemblea stessa. -Verso la legge scritta Nel 462 a.C., il tribuno della plebe Terentilio Arsa formula una richiesta di mettere per iscritto le leggi, «onde limitare il supremo potere dei consoli» (Livio). La richiesta, che viene reiterata anche nel 461-460 a.C., incontra la ferma opposizione dei patrizi e viene, per il momento, respinta. Tuttavia, all’inizio del 451 a.C. vengono sospese le magistrature ordinarie della città ed il potere è attribuito ad un collegio decemvirale incaricato di scrivere le
leggi ( decemviri legibus scribundis) «per il comune interesse» (« communiter»,
Livio): il decemvirato ha pieni poteri, anche l’ imperium dei consoli, nel tempo
della sua attività, potenziato dall’impossibilità di ricorrere alla provocatio ad
populum^2 nei suoi confronti. Il suo compito è mettere per iscritto i mores,
tradurre in regola generale ed astratta l’antico diritto pontificale. Come hanno tramandato le fonti, contestualmente alla creazione del decemvirato sarebbe stata inviata un’ambasceria in Grecia per attingere alla legislazione attica, in particolar modo a quella di Solone: vista però l’assenza di contatti diretti fra la Roma del tempo e la Grecia, si è ipotizzato che la destinazione dell’ambasceria fosse in realtà la Magna Grecia. (^2) Per l’istituto della provocatio ad populum ed il processo criminale, cfr. il seminario del 13 novembre 2024
Prima delle dodici tavole esistevano solo i mores, precetti orali, consuetudini
custodite dai soli pontefici nei penetralia, nel segreto dei loro archivi: prima
delle XII tavole Roma aveva solo un diritto consuetudinario, esposto all’arbitrio interpretativo dei pontefici (dei patrizi). Ora, i dati normativi sono raccolti
insieme, scritti e resi pubblici: fra cives e mores ora si pone il legislatore laico:
il collegio decemvirale. La parola scritta si contrappone all’oralità della «memoria manipolatrice» giuridica, custodita in segreto e al di sopra di ogni controllo. Il testo originale delle XII tavole non ci è pervenuto: esse sarebbero andate perdute nell’incendio di Roma del 390 a.C., durante l’invasione dei Galli. Solo le citazioni delle fonti successive ci consentono di ricostruirne i contenuti: su tutti Cicerone. Ma Cicerone vive e scrive nel I secolo a.C.: il primo problema che si pone - anche per lui - è linguistico, riguarda lo iato fra il latino del V secolo e quello del I secolo. Prima di Cicerone, il primo a commentare le dodici tavole fu
il giurista Sesto Elio, vissuto nel II secolo a.C., nei suoi Tripertita, contenenti il
testo delle tavole, un commento ai loro precetti, le clausole delle actiones (i
rituali processuali del tempo). Intorno all’attendibilità di queste fonti è opportuno fare alcune considerazioni. Come già detto, il latino di Cicerone non è quello del V secolo: difficile ricostruire l’ordine e la sequenza originaria dei precetti, nonché i singoli
contenuti. Per gli stessi eruditi repubblicani vissuti più tardi dei decemviri,
alcuni termini presenti nel testo delle dodici tavole apparivano ormai oscuri, circostanza che portò ad un aggiornamento del testo stesso nel tempo. Sempre Cicerone racconta di non aver capito il significato di tutti i «versetti» delle dodici tavole, quando, bambino, fu costretto ad impararne il contenuto come
un « carmen necessarium». Questa testimonianza è importante, a partire dalle
parole adoperate dall’Arpinate: dall’uso di carmen («poesia», «canto», da cano)
si desume la possibilità che le dodici tavole avessero una struttura ritmica, per favorire la memorizzazione, donde poi anche l’espressione «versetti decemvirali». Lo stile delle dodici tavole ricorda a tutti gli effetti una prosa
ritmica: è possibile che i decemviri si siano serviti delle pregresse
memorizzazioni dei mores elaborate dai pontefici. Rielaborate e ritoccate,
queste sarebbero state trasposte per iscritto, conservando comunque la
formula mnemonica originaria. Sulla scorta del termine « necessarium»
utilizzato da Cicerone, si è potuto dedurre che lo studio e la conoscenza del testo delle dodici tavole dovesse essere considerato indispensabile ancora nel I secolo a.C. per la formazione dei fanciulli romani (Schiavone parla delle dodici tavole come «il primo statuto civile della società romana: il nucleo genetico del “diritto privato” occidentale»). Dopo la pubblicazione delle dodici tavole i pontefici riaffermarono comunque il proprio ruolo di interpreti, dal momento che la cultura laica di Roma non risultò ancora pronta per interpretare ed applicare le norme nella realtà. «Il lavoro esegetico dei pontefici chiude le dodici tavole nella trama esplicativa in cui esse si realizzavano» (Schiavone). La laicizzazione dei giuristi non inizia nel V secolo: i pontefici divengono così gli esperti di una legislazione che non hanno creato. Ora, devono comunque partire da un dato scritto e pubblico, meno manipolabile e più vincolante in sede interpretativa.
-Considerazioni sulle XII tavole Ci sono sovente giunte due versioni dei precetti decemvirali: l’una dei giuristi, l’altra dei retori, degli oratori. Sull’attendibilità dei testi delle tavole tramandatici, è da considerare più fedele la versione di retori e grammatici, che dovettero riportarli per lo più testualmente; diversamente fecero i giuristi, che tendevano ad adeguarli in vista dell’applicazione pratica del proprio tempo.
Le dodici tavole sono state definite da Livio « fons omnis publici privatique
iuris» («fonte di tutto il diritto, pubblico e privato»): secondo Guarino questa
definizione enfatica si deve all’importanza che dal II secolo a.C. le dodici tavole assunsero per la giurisprudenza laica, essendo ormai divenute l’oggetto privilegiato della riflessione dei giuristi, che ne interpretavano ed aggiornavano il contenuto, pervenendo a soluzioni originali di rinnovamento ed applicazione.
Intorno alla natura, al carattere delle leges duodecim tabularum ci si è spesso
chiesti se esse potessero essere ricondotte alla definizione di “codice”, o se avessero rappresentato una sorta di “costituzione”. L’espressione “codice decemvirale” è per lo più impropria, non si può parlare di un codice decemvirale nell’accezione moderna del termine: il codice moderno dà una normazione organica e completa di un settore del diritto e dei suoi istituti, fornendone una dettagliata disciplina. Al contrario, le dodici tavole contengono versetti che si limitano a fissare alcuni principi generali, trattando solo di alcuni settori, dei quali affrontano solo alcuni istituti, e di questi solo alcuni profili: si tratta pur sempre di un primo tentativo, di una prima raccolta (parziale) di leggi.
Nonostante la discordanza delle fonti, le dodici tavole ( lex decemviralis) non
dovettero regolare tutto il diritto dell’epoca, che rimase in gran parte
appannaggio dei mores e dell’interpretazione dei pontefici, almeno per ora (il
diritto romano si fonderà sempre sull’ interpretatio prudentium; su di un
complesso legame, come si vedrà, un dualismo latente fra lex e ius).
La raccolta di leggi contenuta nelle dodici tavole non può altresì essere paragonata neppure ad una carta costituzionale: è improbabile che le dodici tavole contenessero norme sui profili istituzionali, riguardanti cioè il rapporto
fra cives e potere ed il funzionamento degli organi pubblici; disciplinavano
piuttosto il diritto privato, i rapporti personali e patrimoniali dei privati cittadini. Alla luce delle considerazioni già fatte, la storiografia e gli storici del diritto hanno dibattuto su una questione: le dodici tavole furono dunque un mezzo di emancipazione per la plebe?
In verità si può affermare che esse si limitarono a mettere per iscritto i mores,
fra i quali diverse disposizioni sfavorevoli ai plebei. Tuttavia, da allora in avanti a Roma fu formalmente garantita l’isonomia, anche per le classi subalterne, grazie al carattere ormai scritto e pubblico della legge: ne conseguì una stabilità normativa che, insieme alla pubblicità del diritto, può essere considerata la vera conquista della plebe nel biennio 451-450 a.C. -Il contenuto delle XII tavole
Il contenuto delle leges duodecim tabularum è stato ricostruito come segue:
Tavole I-III: la prima e più antica procedura di risoluzione dei conflitti: le
legis actiones (diritto processuale);
Tavole IV-VII: rapporti familiari, successioni mortis causa, diritti assoluti e
relativi;
