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DIRITTO PENALE (PARTE GENERALE)
Capitolo I
Legittimazione e compiti del diritto penale.
Che "la storia della pena è una continua abolizione" (cit. Rudolf Von Jhering, grande storico del diritto) è vero in
una prospettiva di lungo periodo:
nel '700 dominavano pene efferate e modalità atroci (pene corporali -accecamento, taglio del naso- pena del
remo o galera, pene infamanti -gogna, berlina) che si sono attenuate progressivamente in due secoli fino
all'abolizione della pena di morte in molti paesi. Nel nostro ordinamento hanno un ruolo centrale le pene
detentive, proprio perché la libertà personale è il bene di fronte al quale tutti gli uomini si trovano su una
posizione di uguaglianza. Le pene pecuniarie, invece, colpiscono in modo differente gli individui a seconda della
loro capacità patrimoniale.
Che cosa legittima il ricorso dello Stato alla pena? Quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione
a un essere umano di una pena e, in particolare, della privazione della libertà personale? A tale domande
forniscono risposta le teorie della pena.
Nessuna teoria prevale, perché la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di stato nel quale si pone il
problema. Uno Stato teocratico considererà reato un comportamento immorale e peccaminoso e la pena si
legittimerà sulla falsariga della giustizia divina, come retribuzione del male immanente al reato. Uno Stato
totalitario, che esige incondizionata fedeltà alla legge, qualificherà reato un qualsiasi sintomo di ribellione ed
espressione di una personalità antisociale e pericolosa.
Per risolvere il problema della legittimazione della pena nel nostro ordinamento bisognerà muovere dai
lineamenti dello Stato descritti dalla Costituzione. La risposta andrà cercata procedendo ad un esame separato
dall'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato, perché tutti concorrono all'esercizio della potestà
punitiva:
• potere legislativo: seleziona i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti;
• potere giudiziario: accerta la violazione delle norme legislative e infligge le pene adeguate al caso concreto;
• potere esecutivo: cura l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.
Possiamo dividere le teorie della pena in due categorie:
• teorie assolute (che guardano indietro): svincolate dalla considerazione di un qualsivoglia fine da
raggiungere (teorie retributive).
• teorie relative (che guardano avanti): sono interessate agli effetti della pena e al suo scopo (teorie
preventive)
Cosa legittima lo Stato a ricorrere alla pena?
Teoria retributiva: è una teoria assoluta, in quanto disinteressata agli effetti della pena, secondo cui l'inflizione
della pena statale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare (retribuire) il male che un uomo
ha inflitto ad un altro uomo o alla società (è una teoria assoluta, svincolata cioè dal raggiungimento di un
qualsiasi fine). Secondo questa teoria si punisce perché è giusto, non perché la pena sia utile in vista di una
qualsivoglia finalità.
Assegnano invece uno scopo alla pena le teorie preventive, che proprio in considerazione di questa loro
caratteristica vengono designate come relative, cioè incentrate sugli effetti della pena:
Teoria general-preventiva: legittima la pena come il mezzo per orientare le scelte di comportamento della
generalità dei suoi destinatari; il contenuto afflittivo della pena ha infatti la funzione di creare una controspinta
psicologica capace di neutralizzare le spinte a delinquere dei consociati. Nel lungo periodo, l'effetto di
prevenzione generale viene perseguito attraverso l'azione pedagogica della norma penale: si confida che col
tempo si crei nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale. (Art. 27.3 Cost.: "Le
pene (minacciate) non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato").
Teoria special-preventiva: la pena è lo strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro
altri reati; tale funzione può essere raggiunta in tre forme: a) con la risocializzazione (aiutando cioè il
condannato a reinserirsi nella società nel rispetto della legge), b) con l'intimidazione (quando è vano il tentativo
di risocializzare), c) con la neutralizzazione (quando a e b non sono sufficienti, l'unico scopo della pena è di
renderlo inoffensivo).
