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Pubblico comparato riassunti Cap 1 Il metodo comparato: colui che studia il diritto pubblico comparato amplia i suoi orizzonti accettando l’idea di un diritto che non è solo occidentale. Sapere di avere dei preconcetti dovuti dalla mentalità con cui siamo stati cresciuti aiuta ad eliminarli dalla nostra analisi. È necessario capire il contesto nel quale operano e sono formate le norme, le quali vengono influenzate da elementi giuridici ed elementi extra giuridici. Nel diritto comparato non ci si può limitare alla definizione di diritto positivo, ovvero un caso= una soluzione, in particolare perché il positivismo è un pensiero prevalentemente occidentale, ma anche perché c’è una diversità di fonti giuridiche. Il diritto positivo basa le sue fonti sul diritto posto dallo stato “decreti legge, cost, legge…”, per quanto riguarda la giurisprudenza nel nostro ordinamento non è una fonte ma viene comunque citata per argomentare le sentenze presumendo che essendo il caso simile verrà usata la stessa soluzione in altri casi, si cita un orientamento giuridico non una pronuncia, al contrario del common law dove fa giurisprudenza la singola sentenza di qualsiasi giudice. Anche la religione è fonte, non solo egli stati teocratici, anche nel nostro stato, in quanto la religione viene riconosciuta nella cost, ma a livello non positivo molte religioni sono effettive e vengono applicate come regole vincolanti sul nostro territorio a nostri cittadini. Il diritto comparato fa confornti tra diritti, ma non solo fra sistemi giuridici in senso stretto, per avere una visione corretta è necessario analizzare anche il sistema socio-economico. La comparazione è lo studio di un diritto straniero in conforto con un altro per conoscerne le differenze e le somiglianze. Lo studio del comparatista ha la caratteristica del bottom up, ovvero si parte da analisi empiriche per arrivare a fattispecie concrete. In senso ampio la comparazione è un metodo che può essere applicato a tutte le scienze, in ambito giurisprudenziale il diritto comparato è una scienza autonoma perchè ha un fine che porta a nuove conoscenze. Il diritto pubblico comparato non è lo studio del dirtto interno e nemmeno del diritto esterno, perché la finalità non è quella di conoscere gli ordinamenti stranieri, ma quella di metterli in comparazioni per aver nuove conoscenze e modelli. Oggetto del diritto comparato sono i diritti positivi altrui. Esistono diversi metodi di comparazione:
- Il metodo che ha avuto più fortuna è il metodo funzionale , che usa la funzione di una norma come tertium. Questo metodo aiuta a non sottostare a un formante specifico, è un metodo molto oggettivo. Per comprendere la funzione di una determinata norma ciascun formante viene analizzato, e si cerca come la norma viene usata nel diritto, è un’analisi di tutti i formanti. È possibile anche andare ad analizzare anche altre tradizioni, non solo quelle giuridiche. Da una visione a 360 gradi di come la funzione viene realizzata.
- Il metodo casistico parte da casi di giurisprudenza analizzando le sentenze dei casi. Coincide con il formante giurisprudenziale per questo è il più usato nelle analisi del common law. Il metodo casistico NON coincide con il metodo dei fatti che. Fatto e caso sono due cose distinte. Il fatto è un avvenimento, il caso è la sentenza che si costituisce DOPO i fatti, i fatti sono incontrovertibili, sono uguali per tutti e tutti possono darne una loro interpretazione. (Fattual Approach)
- Il metodo problematico fa riferimento a una definizione dell’istituto in generale, si cera una definizione della norma. È un metodo definitorio e viene privilegiato nel utilizzo del formante legale, adattandosi a un approccio di tipo deduttivo: da una regola generale alle sue applicazioni. Strumenti del diritto comparato sono i Formanti = le regole che nell’ordinamento analizzato formano l’ordine giuridico in determinato luogo e tempo, sono le fonti del diritto comparato. I formanti principali:
- Formante legale: diritto positivo
- Formante giurisprudenziale: sentenze
- Formante dottrinale: al di fuori del nostro sistema giuridico molti ordinamenti si basano su questo formante, in particolare quello islamico. Nel nostro passato il diritto romano si basava sui giure consulti. La dottrina rimane un gande formanti perché influenza i formanti attivi. I formanti si dicono attivi quando sono loro pe primi a essere fonte primaria del diritto. Lo studio del comparatista unisce il diritto vivente insieme al diritto vigente, è possibile però che l’utilizzo dei formanti per lo studio di questa categorie porti alla dissociazione di formanti: principi, applicazione giurisprudenziale e opinioni dottrinali non vanno tutte verso la medesima soluzione. Le soluzioni diverse dei formanti non vengo o unificate, non ce né uno che
prevale sull’altro, la soluzione definitiva viene presa in concreto, solo al momento dell’applicazione una delle due risulterà corretta I crittotipi sono invece dei formanti nascosti: sono regole implicite nella società che influenzano sia il comportamento delle persone, sia il comportamento del giurista. La comparazione può avvenire in modo macro o micro La macrocomparazione: esigenza di comparare classi di ordinamenti contraddistinti. macrocomparazione vede le differenze come prima analisi, parte già dal presupposto che vi siano elemnti divergenti. La microcomparazione: analizza i singoli istituti all’interno dell’ordinamento. La microcomparazione presuppone delle similitudini. In ogni caso un metodo non esclude l’altro, e in entrambi è necessario un tertium comparationis : ovvero il modello di riferimento con il quale cercare differenze e similitudini. Il tertium compartionis è l’elemento della comparabilità. Quando si fa una comparazione si necessitano il minimo di due elementi, più è ampia più diventa complessa e imprecisa. Anche la comparazione più semplice è sempre a tre termini perchè è sempre necessario un elemento comparativo. Il tertium può essere di un oggetto/soggetto concreto o un ideale che fa da metro. La comparazione che fra due, che non specifica il tertium significa che uno dei due elemnti della comparazione è anche il terzo; questa situazione è da evitare altrimenti esso è sia elemento comparato sia elemento di comparazione, non sarebbe scientificamente utile, è una finta comparazione e un appiattimento della dimensione comparativa. Una delle difficoltà maggiori del metodo comparatistico è la lingua, ovviamente per lo studio di diritti stranieri si analizzano documenti in lingua straniera. È importante non basarsi su traduzioni letterali, inoltre alcune parole non possono essere tradotte perché il questo o il quell’ordinamento non hanno un corrispettivo giuridico. La traduzione necessita una rigidità e una precisione che implicano la ricerca di termini con identici significati, per poter comprendere a pieno il diritto altrui. Il diritto pubblico comparato si interseca con molte altre dottrine: Filosofia del diritto-> ogni stato ha seguito una propria dottrina filosofica per la base del suo sistema giuridico Sociologia -> la struttura di una società e le sue problematiche interne sono la fonte più pratica del diritto, ciò per cui viene creato Antropologia giuridica-> è una scienza che in tutte le sue forme prende come oggetto di studio le diverse culture e abbandona completamente una visione etnocentrico del mondo Economia-> le forme di stato portano sempre efetti economici che a loro volta hanno ricadute giuridiche, non si può prescindere una dall’altra Statistica -> meno usta ma comunque necessaria specialmente in alcuni settori tipo l’analisi dei sistemi elettorali Psicologia Geografia Le classificazioni : attraverso di essa si semplifica la realtà e serve per l’analisi del diritto societario. Non sono assolute e non finiscono mai, i criteri classificatori non sono vincolanti. Il diritto non è fermo, la continua innovazione del dirtto porta a classificazioni sempre diverse con argomentazione viventi, o abrogate. Ciò che va ricercato è il criterio per il fine. Se il fine della classificazione è lo studio, i criteri saranno diversi da una classificazione che ha come fine l’esposizione dottrinale. Nella logica tradizione la classificazione è quella che presenta la separazione delle categorie individuate, senza che un oggetto possa appartenere a più di un insieme ma secondo la teoria di Zadeh “fuzzy sets theory” gli insiemi possono, o meglio devono, avere contorni sfocati, nell’idea che gli oggetti appartengano a delle classi sono in una certa misura. Ciò a cui deve puntare il diritto è l’idea che esso non è così netto, ma si integra e si confonde. L’idea che il diritto sia misto e che le soluzioni siano flessibili può essere usato anche nei casi difficili, come nella pena di morte peri minori, il diritto dà la definizione di minore e in base a quello si decide la sorte del soggetto attraverso quindi la rigidità della norma, ma se si applica la logica fuzzy (flessibilità) la causa deve essere analizzata in base a molti altre caratteristiche.
Nolde-Wolff fattori non giuridici (razza, geografia..): francese, germanico, scandinavo, inglese, russo islamico, induista David criterio ideologico e tecnico giuridico: romano-germanica, common law, paesi socialisti, altri sistemi. Zweigert-Kötz 1984 relatività per materi e temporale: romanistica, germanica, scandinava, common law, socialista, estremo oriente, islamico, indù, misti (Israele, Sudafrica) Mattei ’90 logica fuzzy: egemonia professionale-> tradizione giuridica occidentale di civil law w common law. Si fondano entrambe su due categorie, componente tecnico-giuridica e struttura concettuale secolarizzata egemonia politica -> ordinamenti in evoluzione, il piano giuridico e quello politico sono sperati egemonia tradizionale -> non c’è separazione tra il diritto e le tradizioni religiose-filosofiche. Le forme di ststo: rappresentano il rapporto fra lo stato apparato e la comunità di persone sottese ad esso. Criteri di classificazione della forma di stato: economia/diritto, finalità, principi giuridici e non, affermazione diritti, esistenza costituzione, titolarità del potere. Lo stato totalitario: si identifica nel nazismo, il quale va a controllare qualsiasi aspetto della vita del soggetto, sia in forma privata sia in forma pubblica Lo stato autoritario: vede come sue rappresentazioni lo stato fascista, socialista e teocratico, perché meno invasive della libertà personale rispetto al totalitarismo. Lo stato democratico: si caratterizza in uno stato liberarle e in uno stato sociale; o in una evoluzione del Welfare state-> caring state Evoluzione dello stato: l’ordinamento feudale non era considerabile come stato perchè vedeva il potere in mano al signore, senza un vero e proprio poter politico, con i sudditi c’è solo un rapporto patrimoniale che non persegue finalità pubbliche. Criterio per la risoluzione dei rapporti era la personalità del diritto. Nel 14° secolo la frammentazione sociale porta alla nascita delle repubbliche. L pace di Vestfalia porta al riconoscimento dei neonati stati e alla regolamentazione, anche se primitiva dei loro scambi. Gli stati regolati d a poteri assoluti sono ancora molti legati alle tradizioni del diritto consuetudinario, motivo per cui rimangono diversi ordinamenti minori di tipo mediovale. Dall’assolutismo empirico, si passa all’assolutismo illuminato. Alla fine 18° secolo lo stato acquista un carettere impersonale, le attività pubbliche sono quindi riferite ad esso, l’affermarsi della borghesia porta alle rivolte che condurranno alla nascita e alla evoluzione dello stato liberale. In Germania e in Italia lo stato come apparato di servizi ha la centralità della cosa pubblica, mentre in Inghilterra e ei Francia è il parlamento ad avere un ruolo centrale in relazione alle centralità della legge. Se nella sfera pubblica lo stato inizia ad essere sempre più presente nella sfera privato l’individuo è sovrano Lo stato liberale si configura sotto cinque aspetti: la costituzione, la separazione, la rappresentanza politica, riconoscimento dei diritti, soggezione dello stato al diritto. Anche si parla sempre una rappresentazna limitata, per cui si poterebbe affermare che lo stato liberale è uno stato oligarchico, con il passare del tempo si arriva a uno stato liberare ma di democrazia pluralista-> il neoliberalismo, mantiene la politica non-interventista nelle questioni economica, propria dello stato liberale, ma allo stesso tempo amplia i seggi e di diritti della popolazione. Le dittature: regime a stampo autocratico che si viene a creare per un periodo di tempo determinato a causa di una emergenza con la decisone di conferire ad una sola persona tutto il potere. Ai tempi dell’antica Roma il dictator era una figura monocratica pienamente leggitima-> dittatura commissariale #dittatura sovrana : nasce con lo scopo di rimuovere l’ordinamento vigente, e si protrae oltre il periodo previsto per l’emergenza, con la scusante che essa stia continuando. Le dittature moderne nascono non da una emergenza ma da una crisi politico-sociale dove c’è necessità di un leder forte e carismatico perchè la situazione sia ristabilita. Lo stato autocratico: sia afferma in risposta allo stato liberale, è la piccola borghesia che richiede un maggior controllo societario che dà vita ad un sistema autoritario. La direzione politica è posta nelle mani del governo, mentre il parlamento si trova in una situazione subordinata. La costituzione viene abolita o superata e il governo svolge la funzione di legislatore tramite i decreti legge, le autonomie locale vengono soppresse così come i diritti politici e sociali.
Il nazionalsocialismo arabo: inizialmente l’idea di nazione era esterna alla cultura araba che basava la sua unità sul concetto di tribù, famigli a ed etnia. La prima si configura sotto l’aspetto del nazionalismo laico, fu solo verso gli anni ’30 che nacque il panarabismo ovvero il movimento che invoca l’unità dello stato arabo sotto la medesima costituzione, dopo la seconda guerra mondiale si divise in due correnti: quella conservatrice che dà maggiore importanza alla cultura religiosa araba, e quella radicale che dà maggior importanza al piano politico, che trova la sua maggior espressione nel Ba’ath. Egitto: il panarabismo di sviluppa sotto il regno Nasser, che istituisce un governo laico, socialista, statalista non propenso aa interferenze religiose. Con la sua morte, la cuasa panaraba si ferma e si avvia una politica di modernizzazione del paese, che sfocia in una costituzione di facciata con un mono partito. Nel 2011 sale al potere il leader dei fratelli mussulmani Mohamed Morsi, il qual impose una costituzione a tratti confessionale. La grave situazione economica porta al golpe del 2013 e al potere di al-Sisi, con una costituzione simile alla precedente con una attenuazione dei tratti islamici. Iraq: Saddam Hussein sale al potere come leader del partito di Ba’ath, con convinzioni socialiste, progressiste e modernizzatrici, e l’abolizione della sharia come legge o influenza sulla legge. Impone uno stretto controllo sullo stato attuato da strutture capillari controllate da membri della famiglia. Le guerre del Golfo hanno smantellato questo sistema, e attualmente l’islam è la fonte principale della legislazione. Libia : il governo di Gheddafi attuato nel ’96 a seguito di un golpe si assicuro come prima cosa il sostegno delle kable, le tribù di origine beduina. In secondo luogo impone la repressione degli oppositori da parte dell’intelligence verso le comunità religiose. La costituzione si basava su tre principi cardini: panarabismo, anti-imperialismo, nazionalismo. La democrazia diretta è l’unico modo di forma di governo. In questo modo era anche più semplice controllare il consenso e rilevare il dissenso. Dopo l’attacco da parte di Francia e USA il paese è stato diviso in due fazioni che corrispondono per la maggior parte alla Cirenaica e alla Tripolitania. Siria: governata dalla dinastia di al-Asad, si basa su un regime autocratico guidato dal partito Ba’ath. La forma di stato socialista: tipica attualmente dei governi Cinesi e Cubani. Si può dire che il socialismo classico si basa dul due filoni:
- Il centralismo democratici che comporta l’elettività degli organi del potere dal basso verso l’alto
- La doppia dipendenza: si basa sul principio per cui i soviet sono responsabili in modo orizzontale verso i loro elettori che possono annullare la loro decisone, e verso il soviet superiore a loro che può annullarne gli atti Sia afferma la sovranità popolare ma come alleanza fra operai e contadini che si traduce nel potere in mano alle assemblee elette dal poplo. La preminenza delle assemblee popolari riduce la separazione dei poteri. I diritti proclamati in costituzione sono subordinati all’ideologia e all’esclusione di oppositori e dissidenti. Non esistendo organi che abbiano come compito quello di assicurare il rispetto della costituzione essa finisce per essere coma un testo dallo scarso valore. Il socialismo cinese si differenzia perché la necessità di sviluppo economico lo porta da aggiungere l’utilizzo della proprietà privata. Il fondamento è l’economia a discapito dell’ordinamento politico che anzi è mal visto qualora interferisca con il sistema economico del paese. Ancora di più in Cina rispetto a qualsiasi altro paese di stampo socialista possiamo dire che la costituzione è un involucro vuoto a favore dei paesi occidentali. Un esempio è la Cina la quale costituzione manifesto, guarda al passato e non al futuro, la costituzione sancisce a che sviluppo la Cina è potuta arrivare grazie al socialismo la contrario delle costituzioni democratiche programmatiche che danno piani per il futuro. Già dal preambolo intuiamo quale tipo di costituzione sia, essa parte dalla Cina feudale fino ai giorni nostri individuando le tappe fondamentali della storia cinese. Si aprte con un riferimento al marxismo e leninismo, poi Mao Zetong. Il modello del socialismo della Cina vede come innovazione la possibilità di avere una proprietà privata, che invece nel comunismo storico non è permessa perché proprio la proprietà privata che genera disuguaglianza. Negli arti coli si riconoscono tutte i principi del costituzionalismo ma la clausola di salvaguardia prevede che “è proibito a qualsiasi soggetto o associazioni compiere azioni che vadano contro il socialismo cinese”. La costituzione cinese si identifica come legge fondamentale dello stato perché in essa sono definite le finalità dello stato e si evince la usa superiorità rispetto alle altre leggi, da unificazione dalle diverse classi sociali/economiche. Per quanto riconosca i
israeliani arabi come minoranza, altrimenti, sebbene la libertà di culto non sono effettivamente tutelati la pari dei cittadini ebraici. Ancora più emblematici sono gli stati islamici dove la legge deve sottostare alla shari’a, ad esempio in Iran ci sono i “consigli dei guardiani” organi appositi che controllano l legittimità della legge in relazione ai precetti religiosi. Più coerente è l’Arabia saudita nella quale le leggi sono direttamente i precetti della Shari’a, la costituzione si basa sul corano e sulla sunna. Il Caring State: è una esperienza costituzionale che si basa sull’incorporazione di valori comunitari. Tipico delle nazioni che presentano delle realtà indigene sul territorio nell’intento di inserire e rispettare le relatà culturali delle singole tribù. “uno stato dove il pubblico si prende cura del privato, i singoli gli uni degli altri e insieme dell’ambiente”. La forma di stato è il cosiddetto “stato della cura” trova i suoi fondamenti in una visione ecologica, che vede l’uomo come un sogetto che viene nell’ecosistema terra che ha le sue leggi e le sue regole che esso deve rispettare, il secondo elemento è la giustizia sociale
1. Partecipazione popolare: nei processi costituenti tutte le componenti sociali hanno potuto far valere le loro opinioni. Questo deriva dalla profonda diseguaglianza sociale precedente, queste costituzioni anche nell’esercizio dei poteri danno la più ampia revisione degli istituti costituzionali. La partecipazione non è solo usata nell’esercizio dell’organizzazione costituente, tutto l’esercizio della cosa pubblica si basa sulla partecipazione popolare, si parla adirittura di un quarto potere, e di un quinto potere che è il poter ciudadario, una assemble che rappresenta il popolo, è eletto dal popolo e supervisiona la politica oltre ad eleggere i membri dell’assemblea costituente. Il quarto potere deriva dall’ideologia di Bolìvar. 2. Interculturalità: è un approccio che mette sullo stesso piano tutte le culture della società, è la parità di una nazione costituita da molte nazioni. Questo perhcè sono popoli che vedono una maggioranza di popoli indigeni, tutte le culture hanno lo stesso valore e dignità non ce né una prevalente. C’è una lingua ufficiale, ma allo stesso tempo le lingue autoctone sono parlate e riconosciute, è permesso avere le proprie scuole con i prorpi metodi di insegnamento, e vedersi insegnato le storie del popolo indigeno nelle scuole statali. sumak kawsay-> la vita dell’individuo non può essere definita buona in una solitudine è l’idea di buona vita comune, di godersi la libertà insieme, allo stesso modo si riconosce che per vivere bene qualcuno paga per il bene altrui sacrificando il suo, con questa filosofia non è amesso che qualcuno paghi per il bene altrui, è un vivere bene per tutti. È un concetto primariamente indigeno, ma che viene attuato in molti altri paesi. Sostenibilità sociale e ambientali, perchè l’equilibrio sociale è garantito dalla natura e non le si può chiedere più di quanto essa stessa ci dia. Rapporto uomo-natura: il coinvolgimento delle culture indigene nello stato e nella costituzione, porta alla recezione dell’ideale di armonia tra uomo e natura, con una personificazione della natura. Si prende dalla natura ciò che serve ma nel rispetto della sua sostenibilità. Si parla di “cosmo visione”, l’unica costituzione al mondo che riconosca la natura cime soggetto di diritto è quella dell’Equador, qualche persona può agire di fronte alle corti per violazione de diritti della natura. Se vi fosse un dubbio fra approccio antropocentrico e eco-centrico, vige il principio del “in dubbio pro natura”. La sostenibilità: nasce come concetto ecologico, significa utilizzare le risorse garantendone la capacità di rigenerazione, l’uso della risorsa è sostenibile fino a che le si garantisce la sua autorigenerazione, il quale va a colmare il prodotto usato, senza esaurirla. Con il tempo alla sostenibilità, che nasce come naturale si affianca il termine sviluppo. Questo termine viene usato come termine negativo (sotto sviluppo) nel discorso di Truman sulla casa bianca, è un termine che viene usato nel ’49 quando Truman parla di portare allo stesso livello tutti i paesi, lo si utilizza per la prima volta con una accezione economica. La sostenibilità può essere calcolati attarverso la capacità di riutilizzare i rifiuti creati. Se si applica lo tesso metodo agli stati di trova un rapporto comparabile, che permette di capire quali fra gli stati sia il più sostenibile. Impronta ecologica: la misura di terreno che è necessarie alla popolazione per produrre le risorse e assorbire i rifiuti. Bio capacità: possibilità dello stato di produrre materiale biologico (foreste, parchi naturali, oceani…) La differenza fra biocapacità e impronta ecologica, dà la misura della sostenibilità dello stato, più alta l’importa ecologica, più i consumi sono alti, se la biocapacità è altrettanto alta lo stato si mantiene in una situazione di equilibrio che gli permette di utilizzare la natura in modo che abbia modo di rigenerarsi. Se lo stile di vita e il
consumo va oltre la biocapacità significa che lo stato non è sostenibile, che sta usando beni di latri stati, beni che non ha o li sta rovinando per le generazioni future. Lo sviluppo è il processo mediante il quale un organismo subisce una serie di cambiamenti progressivi fino al raggiungimento della sua forma matura; conservativo e individuale. # Sviluppo economico che è il processo in virtù del quale il reddito reale pro-capite di un paese aumenta durante un lungo periodo di tempo. È un processo integrale, socioeconomico, che implica la espansione continua di un potenziale economico. Lo sviluppo economica va intersecato con la biocapacità, con la vita, con la scolarizzazione; tutti elemnti che danno informazioni sulla qualità della vita. La crescita è da dividere la crescita economica e quella in senso biologico, la distinzione maggiore è che quella in senso biologico raggiunge un punto di stop, l’individuo smette di crescere in un momento. La crescita economica è infinita, o così dovrebbe essere. Un pianeta però ha risorse finite, motivo per cui è difficile che riesca a sostenere una crescita infinita. Il rapporto Brudtland: mette a confronto per la prima volta il concetto di sviluppo con il concetto di sostenibilità, il concetto di sviluppo sostenibile viene ripreso più volte, importante è sicuramente la dichirazione di Johannesburg del 2002 che si basa su tre dimensioni: economica, sociale ed ambientale. Il problema delle convenzioni e l’analisi della terra come divisa in paesi, l’approccio normativo divide le responsabilità per stati, ci si limita a vedere ciò che c’è nel territorio statale. La difficoltà della sostenibilità però non è limitata, ma mondiale, per il miglioramento ecologico si dovrebbe prendere in considerazione tutti i territori. L’attuale diritto ambientale è fallace, è antropocentrico-> i bisogni dell’uomo sono considerati staccati dal sistema in cui l’uomo vive, non c’è una visione ecologica. Si cerca di soddisfare gli interessi dell’uomo, tutelando ANCHE il sistema , senza capire che prima andrebbe tutelato l’ambiente, ed essendo noi parte dell’ambiente tale tutela favorirebbe anche noi. È un sistema che coregge le consegue senza mirare alle cause. Una delle soluzioni che il diritto può fornire è una visione eco-centrica, ovvero considerare la natura come soggetto di diritto. Altra prospettiva, che però rimane antropocentrica è il riconoscimento di un nuovo diritto umano “diritto umano al clima stabile”, per aver modo di intentare cause contro stati e grandi aziende che hanno un grande consumo di combustibili fossili Il progetto Yasunì ITT fu la proposta dell’Equador di non estrarre petrolio dalla foresta amazzonica nella sezione del parco naturale Yasunì se la comunità internazionale si fosse impegnata a pagare la metà del guadagno petrolifero, che l’Equador avrebbe avuto dall’estrazione. La comunità non riuscì mai a raggiungere i fondi richiesti, e il progetto fu fallito. La caratterista della tutela naturale è presente anche in Nicaragua. Una proposta per salvaguardare l’ambiente sul piano giuridico è modificare il piano giuridico da antropocentrico, a eco-centrico, favorendo la promulgazione dei diritti della natura. La prima costituzione che riconosce i diritti della natura, è la costituzione ecuadoriana, ma non è la prima volta che tale diritti vengono reclamati. Nel 1972 un giurista americano, Stone , pubblica un articolo chiedendosi se gli alberi dovrebbero avere un diritto al processo. Stone afferma chela nascita del diritto non è nata per tutti allo stesso modo, nasce per gli uomini, poi dsi espande alle donne, poi agli enti. Perché non è permesso che la natura come ecosistema abbia soggettività giuridica. Uno dei diritti potrebbe essere quello alla rigenerazione, al rispetto dei sui cicli vitali. Stone analizza anche gli aspetti processualistici-> chiunque agisca per la natura non ha interessi, non si va a risarcire l’uomo ma la natura stessa. Stone pensa a un ente, o un istituto che agisce come tutore della natura. I soldi andrebbero in un fondo volto a proteggere la natura. L’Equador non riconsce un ente ma espande il diritto a tutti i cittadini, chiunque può farsi avanti per tutelare la natura. Diritto all’ambiente Diritto della natura 8 Il diritto alla natura la tutela come ecosistema, nella sua totalità. Diviene sogetto di diritto in una visione non ha l’uomo al primo posto. Riguarda l’uomo è la necessità di protezione di un uomo da un ambiente che lo faccia ammalare, ci deve essere una stretta correlazione, è una visione antropocentrica. Ci si limita a
Montesquieu ispira il separatismo in Francia prevedendo come poteri statali il potere: legislativo, esecutivo, giudiziario. La prima si basa sulla volontà popolare, le seconda è affidata al monarca e la terza a un potere diverso, nel quale però i giudici non hanno alcun potere formativa ma solo interpretativo. Dall’altra parte in Francia si afferma l’dea di Rousseau che attribuisce il potere sovrano alla collettività, ammettendo una separazione puramente funzionale. La dottrina della separazione dei poteri che si afferma nei decenni successivi riconosce però l’esigenza di una dialettica in particolar fra il potere esecutivo e quello legislativo, senza la possibilità di vedere una divisione netta. Il neo costituzionalismo: è l’evoluzione del costituzionalismo classico, che vede come nuovi punti chiave della dottrina-> costituzionalizzazione dei diritti che li rende direttamente vincolanti sia per i pubblici che i privati, giudizializzazione dei diritti come conseguenza della loro portata normativa, soprannazionalità dei diritti. Il nuevo costitucionalismo, si differenzia dal neo costituzionalismo in quanto non è una dottrina che cerca di essere approvata ma è un vero e prorpio ordinamento esistente e funzionante. È un movimento che esce dalla dottrina e vive l’applicazione per questo di può dire che difetta di coerenza ed è difficile programmarne le conseguenze. Se si indentifica la costituzione in quell’insieme di norme che sono alla base dell’identità statuale, si comprende come forme di stato e costituzionalismo sia collegati. La costituzione nei regimi autocratici : con autocratico si intende qualsiasi tipo di stato che anche quando riconosce i diritti fondamentali dell’uomo non pone nessuno strumento adeguato a tutelarli, non ha separazione dei poteri. Le costituzioni senza costituzionalismo sono esempio di come la formalità della carta circoli senza però passar il suo vero contenuto. La proclamazione delle costituzioni “vuote” viene fata in gran parte per assecondare le pressioni estere, e per assicurarsi una rilevanza sul paino internazionale che faciliti l’accesso al mercato. Dal punto di vita interno, la costituzione cerca di mettere a tacere i moti sovversivi che dsi battono per governi più attenti i bisogni dei cittadini, hanno lo scopo di una pacificazione interna. Il costituzionalismo autocratico si caratterizza anche dalla possibilità dell’opposizione di esprimere le sue idee, ma solo nella misura in cui esse siano approvate dal partito dominante, sono permesse le elezioni ma sempre in modo che la vittoria per altre fazioni sia impossibile. Nella civiltà asiatica e africana prima dei diritti del singolo c’è la tutela della collettività, i principi di solidarietà e bene comune sono alla base delle costituzioni, il bene della comunità, l’interesse economico comune è messo prima del benessere del cittadino, questa è una delle motivazioni per cui i diritti del singolo vengono presi in minor considerazione e vengono meno tutelate le persone rispetto alla collettività. Nonostante una base culturale simile, ogni stato asiatico ha forme di governo diverse, esse non si caratterizzano infatti secondo un regime unitario-> non hanno una tradizione giuridica comune. Cap 4 La costituzione : si caratterizza per la combinazione di elementi giuridici e politici. In senso sostanziale la si indentifica nel insieme di questi caratteri che caratterizzano la società, anche se non sono scritti nel testo. In senso vivente intesa come applicazione alla realtà, nella sua interpretazione. Nel senso di materiale come decisioni politiche fondamentali. La classificazione delle costituzioni: le classificazioni prorproste dalla dottrina sono eterogenee, basate su criteri contenutistici, formali e temporali. Tutte però tendono a dare per scontata la l’espansione del costituzionalismo, come se tutte le costituzioni ne fossero provviste.
- Le classificazioni temporali non tengo conto che la diffusione dei modelli è segnata fortemente da fratture di recezione, che modificano la costituzione iniziale
- Se l’analisi viene fatta sulla fonte di legittimazione può capitare di non considerare la dinamica dei fenomeni.
- L’analisi storica lascia indietro la frattura fra forma e sostanza. Attualmente visto che la maggior parte degli stati hanno una costituzione è opportuno analizzarle sotto una chiave contenutistica, prendendo però in considerazione anche la frattura fra formate normativo e giuridico-culturale. i cicli costituzionali: l’analisi storca dei cambiamenti costituzionali prende ad analisi solo le carte francesi e americane perché è da lì che le costituzioni nascono
- Le prime costituzioni si sviluppano intorno al 700, in particolare dalla dichirazione di indipendenza del 1776
- Seguono le costituzioni napoleoniche, imposte dalla dominazione francese.
- Dopo la restaurazione ela sconfitta di Waterloo esse vengono modificate e o sostituite.
- Dalla fine della seconda guerra mondiale le costituzioni razionalizzate e democratiche si impostano sull’Europa. L’analisi dei cicli va sempre accompagnata con l’analisi della diffusione, ad esempio il trapianto del modello inglese non riguarda il diritto giurisprudenziale, ma la struttura istituzionale, in particolare il modello parlamentare e le due funzioni. Il ricorso ai modelli detti “leader” non presuppone una copia di essi nel proprio stato, ma il riadattare un modello che si considera efficace alla società alla quale lo so trasferisce. Il non adattamento non porterebbe nessun beneficio; per questo motivo molto speso non è l’intero modello ad essere trapiantato, ma solo i pilastri fondamentali che lo caratterizzano, così che la struttura costituzionale abbia gli stessi principi, ma forme organizzative adatte alla propria popolazione. La legittimazione delle costituzioni: si tende a identificare le costituzioni con le sue fonti di legittimazione. Si definisce ottriata una dichirazione concessa dal sovrano come autolimitazione del potere. Mentre è pattizia una costituzione che si legittima nell’accordo fra sovrano e popolo. È possibile che la legittimazione del potere sia più esterna che interna, in particolare nel caso in cui si parli degli stati fantoccio, anche a onor del vero bisogna dire che tutte le costituzioni sono influenzate dall’esterno almeno in parte. Le costituzioni che maggiormente risento delle influenze esterne sono quelle degli stati che hanno avuto una dominazione coloniale, es. Londra permise alle colonie dell’unione di dotarsi di testi di autoregolamentazione che si trasformarono in Dominions. Tessa cosa accadde con l’indian costitutional acts nel 1947. È possibile che le costituzioni nate libere, quinid non influenzate da elementi esterni diventino poi sottomesse a causa di pressioni internazionali, così come una costituzione che nasce sotto pressione può essere modificata dallo stesato per sua autonoma decisione. Le costituzioni nascono in genere con l’aspirazione di poter regolamentare un dato ordinamento per tutto il tempo della sua esistenza, è però impossibile che questo accada sia per le vicende storiche, sia per il continuo cambiamento della società. Ciò che più facilmente può succedere è che uno stato che si trovi nella condizione di dover ricostruire/costruire la sua costituzione (a causa di guerre, colonialismo, regimi…) scelga di riprendere la forma di governo precedete e di rifarsi a principi già propri di quello stato; al contrario è altresì probabile che lo stato scelga di dare un taglio netto con la modalità precedente, così come fecero la Romania e la Russia dopo il comunismo sovietico. Le costituzioni spesso nascono per legittimare poteri presi con la forza come le costituzioni latino-americane degli anni ’60-’80. Tipica è la richiesta di una legittimazione popolare, che deriva da forzature di voto come intimidazioni, abusi, impossibilità di ricorsi. Al contrario le costituzioni di stampo socialista basano il loro potere sulla popolazione e sulla loro consultazione, che confluisce nelle decisoni del partito. §La costituzione britannica: definita consuetudinaria, anche se si inserisce in un sistema di stampo giurisprudenziale, in quanto deriva da convenzioni, dichirazioni, leggi ordinarie…tali elementi non sono sufficienti per dare forma la governament, e sono integrate con regole convenzionali. Non emanava diritti, ma privilegi. È un testo che continua stratificarsi con atti normativi che formalmente sono leggi (-> act). Nel regno unito si ha supremazia del parlamneto, non c’è un organo diverso dal parlamento che produce leggi. È una costituzione molto rigida, sono nomra talmente tanto consolidate nel tempo che sarebbe impossibile revocare uno dei test che la compongono. L’importanza del parlamento parte dal medioevo, quando i Lord chiedevano al re in cambio dei soldi per il finanziamento della guerra, dei privilegi che diventano pian piano parte dei documenti come la Magna Charta. Costituzioni pluri-testuali: la disgregazione die testi toglie loro l’elemento coesivo e simbolico della costituzione. Tre esempi possono essere rappresentati da Israele, con le sue 12 leggi fondamentali; il Canada nel quale la costituzione comprende un preciso numero di leggi costituzionali, e il British North-american Act che ha maggior rilievo perchè ha una procedura di revisione sganciato da Londra e munisce il Canada di una carta dei diritti fonadametali; la Nuova Zelanda.
Rango di molta importanza assumono invece le consuetudini costituzionali, accordi in forza dei quali i titolari di organi costituzionali osservano regole di comportamento. Altro elemento ascrivibile alle fonti del diritto comparato è il dirito divino , manifestazione di una volontà sovrannaturale che minacciala disobbedienza con sanzioni ultraterrene e terrene. Si differenzia un diritto religioso, dal diritto di “ispirazione religiosa” tipico dell’induismo. I testi di riferimento sono i Veda , ovvero canti religiosi inni privi di precetti legislativi. Il diritto ebraico: si forma dall’analisi della Torah e ne sono soggetti tutti coloro che nati da donna ebrea, sono quinid ebrei. Questo tipo di diritto vige in Israele a regolamentare solo alcuni ambiati della vita familiare. Nonostante questo il diritto ebraico e quello israeliano rappresentano due tipi distinti diritto. Ordinamento canonico: si compone dello jus divinum positivum ovvero le rivelazioni e le sacre scritture e il jus divinum naturale che si basa sull’identità tra volontà divina e razionalità. Diritto mussulmano: vera e propria fonte del diritto Shari’a e Islam: l’islam quando si è diffusa nei vari paesi si è mischiata alle tradizioni dei paesi in cui è arrivata, una delle sotto tradizioni è il burqa, velo che è una diffusione molto estremista di ciò che è l’hijab; viene usato per lo più nelle comunità talebane. Una delle divisioni che ha più rilevanza è quella fra sunniti e sciiti. La parte sciita è più simile al diritto occidentale, più vicina al diritto liberale e democratico, ma sono una minoranza nel mondo islamico. L’etimologia della parola islam deriva da pace, dovrebbe essere quinid una religione della pace. È una religione monoteistica, è l’ultima arrivare e si sedimenta su altre religioni. Il fondamento è sulla rivelazione che l’arcangelo Gabriela ha fatto a Maometto, che è un profeta, ma comunque un uomo. Non c’è una chiesa gerarchicamente organizzata, non c’è una figura che afferma come deve essere interpretata la scrittura, e ognuno di loro ha la possibilità di rapportarsi con il testo. Ci sono ovviamente degli interpreti maggiormente riconosciuti, ma non c’ è una autorità dall’alto. Il problema che si creato nel nostro stato è in difficoltà per quanto riguarda la compilazione di patti, non si sa chi possa firmare, o chi possa rappresentare tutta la religione in altri stati, non c’è un capo. Non ammette una divisione fra religione stato, è una regligione che cura le anime e la comunità. Maometto inizia le sue prediche alla mecca, un luogo di mercato dove le comunità erano divise in tribù di sangue con legami familiari e i torti erano risolti con la legge del taglione. La predicazione Maometto li mette in una posizione di comunità molto ampia, predica amore, fratellanza che rompe i legami familiari e pone le tribù in una socialità mai vissuta, prorpio per questo Maometto dovrà istituire delle regole di vita, giuridiche di convivenza (come risolvere le liti, come contrattare, regole sui matrimoni) nasce come credo religioso e come organizzazione comunitaria. La cultura fortemente patriarcale e restrittiva non deriva dall’Islam, ma dalla cultura precedente, è la base su cui si innesta la religione. Molte delle norme della shari’a appaiono ora arretrate ma erano nome che andavo a tutelare le donne quando vennero introdotte: la donna prima non aveva nessuna diritto ereditario, la shari’a introduce la possibilità che essa avesse la metà dei beni; il limite delle quattro mogli per uomo; la possibilità per la donna di vedersi riconoscere la situazione di ripudio (talaq) in modo che la comunità l’aiuti nel suo sostentamento, perché essa non può farlo da sola. Attualmente è però possibile in quasi tutte le comunità avere il divorzio, è legittimato che la donna lasci il marito, non solo il contrario come prevede il talaq. Il problema è che l’islam si è bloccata nel tempo, no ha seguito una evoluzione culturale che ha permesso alle donne di vivere la religione e la vita moderna. I cinque pilastri dell’islam: 5 regole del “buon mussulmano”
1. Testimonianza di fede.
- Preghiera obbligatori 5 volte al giorno, con il volto verso la mecca.
- Elemosina legale -> zakat, è un’imposta a cui i beni di ogni persona sono soggetti, è una tassa che viene destinata in beneficenza.
- Ramadan : digiuno nelle ore diurne il nono mese lunare.
- Pellegrinaggio all mecca almeno una volta nella vita per chi se lo può permettere, sia economicamente sia dal punto di vista dalla salute. La shari’a è il diritto dell’islam, diritto che trae legittimazione da una fonte divina. Il termine shari’a indica letteralmente “la via che conduce alla fonte”. Ciò che per noi è “fonte” del diritto per loro è “ radice ”, ciò che per noi è “branca” per loro è “ ramo ”. La shari’a ovviamente non conosce di per sé il controllo costituzionale, viene introdotto dall’incontro con il mondo occidentale. Ci sono diverse modalità dell’interpretazione dell’Islam, ci sono infatti interpretazioni diverse della stessa norma, ovviamente la più grande divisione è fra scuole sunnite e non-sunnite. Le diverse scuole prendono il nome dal dottore della legge che le ha fondate. Una di queste scuole è la Shia, che riconosce l’infallibilità dell’imam. La shia si rifà a una visione dell’islam ereditaria che parte da Maometto. Il problema parte dalla morte di Maometto, in quanto egli non designa un
successore, la comunità dibatte su chi debba essere il successore. I primi vengono chiamati “i 4 califfi ben diretti” erano discepoli, inizialmente si pensa che la comunità debba scegliere in base all’autorevolezza morale delle persone, questo tipo di rimedio trova dei fondamenti nella rivelazione. Una parte della comunità pensava che dovesse essere eletto per succesione famigliare, in particolare Alì un cugino e un genero. Di fatto esso sarà un califfo ben-diretto, ma verrà ucciso, da lì ci sarà la divisione. Gli sciiti sono conviti che i successori di Maometto a dover succedere, perchè vedono in Maometto una visione divina che si irradia nella sua famiglia. Quindi nella shia l’imam è un discendente dei Maometto, fino a un certo punto, perché la trasmissione si è interrotta. Le radici del diritto: Corano deriva da quran=recitazione, è l’unica fonte rivelata da dio al profeta. Il problema è che le trascrizioni di Maometto sono difficili da interpretare perché la scrittura non prevede le vocali e alcune parole sono difficilmente interpretabili. È diviso in sure , che non sono sistemate in ordine cronologico, ma per lunghezza, è scritto in versi e anche questo non aiuta nella comprensione e decodificazione. I versi a contenuto giuridico, quinid sui comportamenti nella società sono 500 su 6200. Trascritto nel 644 d.C. dal III Califfo (=capo) dopo Maometto. Attualmente se il califfo viene designato, ha comunque l’obbligo di consultarsi con la sua comunità, i progressisti affermano che tale istituto ( Shura ) può essere interpretato come una sorta di parlamento, e può portare alla evoluzione del diritto mussulmano. Sunna, è la tradizione nel senso di un compendio di ciò che Maometto ha detto o fatto nella vita. Se nella rivelazione non si trova nulla per risolvere al caso, ci si rifà alla sunna. Il problema rimane sempre lo tesso, come si fa a sapere se alcune cose sono vere o no, p quinid una fonte non divina, non rivelata. All’interno degli studi del diritto islamico si configura le hadith che portano al giudizio dei racconti, e alla possibilità di rinvenire a chi avesse detto determinate cose. Ijma, è la dottrina, ovvero l’interpretazione delle fonti precedenti che danno i giuristi. Solo dove non ci sia una regolamentazione delle fonti precedenti. Qiyas, può essere tradotto come ragionamento analogico. I giudici vengono chiamati Qadi e si differiscono dai faqih (fuca) che sono gli studiosi. I giudici esistevano già ai tempi di Maometto, nasce come terzo e arbitro delle controversie, il Qadi può basare la sua decisione sulle interpretazioni dei giuristi (fuqaha). Ijtihad: è un ragionamento giuridico indipendente, la possibilità di ognuno di dare la sua interpretazione. Intorno al X secolo d.C. gli interpreti chiudono la possibilità di interpretazione perché si ritiene che sia stato già detto tutto. Da lì in poi la dottrina si limiterà a rielaborare le fonti dottrinali. Questa chiusura porta al “taqlid”, la conferma e la ripetizione della dottrina. Quello che chiedono i giuristi progressisti è di riaprire l’interpretazione delle fonti originali e non della tradizione. La chiusura dell’interpretazione è ciò che ha portato la fossilizzazione del diritto, della società della cultura a un’epoca retrograda. Uno dei pochi paesi che ha permesso questa evoluzione è la Tunisia, che si riconosce come stato confessionale, il quale però dopo la primavera araba, pone, ad esempio il reato di poligamia. Il corano riconosce tale possibilità, ma tramite una interpretazione evolutiva lo stato può impedirla. Sempre la parte progressista richiama al Nashk, ovvero la possibilità di abrogare versetti della sunna o del corano, che fra di loro sono incompatibili. La rivelazione si basa su due parti, una alla mecca, e dopo che Maometto viene caciato, alla medina. La seconda aprte avendo già una comunità è molto più concreta, per questo si cerca di fare riferimento alle sure della mecca, perché sono norme che puntano alla creazione di una comunità, che puntano più all’accettazione, all’inclusione e alla parità. Diritto costituzionale dell’Islam: di fatto non esiste, non è prevista da Maometto, va poi detto che il nostro stato non è coerente con quello mussulmano, esso è comunitario, va oltre alla rilevanza territoriale. La comunità è detta “umma”, e si configura come legata dal sangue, dalla discendenza mussulmana, non dal territorio. Il califfo ha il potere di emanare norme subordinate a quelle già esistenti attraverso la siyassa shari’yya, sono fonti di 2° grado. La jihad-> letteralmente significa sforzo, quello che fa il fedele nel seguire i precetti della fede. Ci sono alcuni versetti in cui si parla della jihad come guerra nel caso del ritorno di Maometto alla mecca. Viene poi usato dagli estremisti come definizione di guerra santa, anche se il corano
difesa. Inizialmente il procedimento della formazione era libero, il re inventava le form of action (le procedure) a seconda del diritto che gli veniva richiesto di tutelare. Il re era il legislatore che creava il dirtto, era una creazione molto discrezionale perché tutto poteva essere richiesto, la possibilità di “creare diritti” diventa una forma di scambio con i feudatari, che spaventai dal potere del re, lo obbligano a chiudere la creazione (1258 provision of oxford) cristallizzando un catalogo di writ contenente tutte le soluzioni date in precedenza che corrispondevano a casi specifici, il problema della cristallizzazione era l’impossibilità di vedere il caso risolto se non c’era un writ contenete lo stesso problema. La richiesat di lord si accompagnò alla concessione al re di qualcos’altro, era un vero e proprio scambio. Il blocco delle procedure nelle corti di common law, a causa della cristallizzazione, porti a i cittadini a richiedere al sovrano un giudizio in forma equitativa, era una supplica nei confronti del sovrano a dirimere il caso specifico, la richiesta era fatta alla cancelleria. Le corti della cancelleria prendono il nome di “court of chancery” perché il Cancelliere, quinid il capo della cancelleria è un membro del clero, che è consigliere del re. Le court of Chancery pronunciavano sentenze dette di equity, non erano abilitate a disconoscere il diritto delle corti di common law, ma lo integravano e talvolta erano utilizzate in via sussidiaria, non era in contrapposizione ma lo integra, va a disciplinare ciò che il common law non regolamentava perhcè non presente nelle procedure sedimentate. Solo con il passare del tempo la difficoltà di separare le due giurisdizioni le porterà ad essere in contrasto. Il picco dello scontro fra le due corti, che è anche uno scontro di potere, si avrà nel 1600. Sarà Giacomo I a dire per legge che le corti di equity devono prevalere sopra il common law, anche se poi si avrà un totale inversione fino al cancelliere Nottingham che affermò “equity follows the law” alla fine dell’800 le corti spariranno e verranno completamente assorbite delle corti di common law. Quando la corte prende piede inizierà ad utilizzare le sue stesse regole, i suoi precedenti, in questo modo diventa una corte di common law, ma l’inizio la vede come una corte equitativa nata da una supplica. Le corti di common law sostituiscono nei processi penali le ordalie, quindi riti religiosi fatti alla presenza di eclesiastico nella quale si risolvevano le controversie sulla base di una giustizia divina, chi veniva accusato di un crimine era sottoposto a delle prove fisiche in nome di dio, se il soggetto riusciva a superare le prove allora dio era dalla sua parte e lui era innocente, chiaramente le ordalie erano delle prove molto difficili, come la ruota o la prova del fuoco. A quseto sistema barbaro, si sostituiscono le corti con il sistema delle giurie, quindi delle persone di comprovato coraggio, come i cavalieri, che sono chiamati a giudicare il fatto ed emanare i veridictum. La giuria doveva determinare come dsi erano svolti i fatti, mentre della parte di diritto si occupava il giudice della curia regis. Già in quei procedimenti vi erano gli avvocati. La maggior parte della diffusione del diritto inglese è avvenuta a causa della colonizzazione. La curia è quella che nel tempo diventerà il governo, è l’organo fisso che dalla glorius revoltution si distaccherà dal sovrano per riunirsi avere rapporti propri con il parlamento. Inizialmente però è il consiglio del re che aiuta il re con tutti poteri, non c’è separazione. La grande assemblea è ciò che diventerà poi il parlamento e riunisce tutti i feudatari, è un organo che non è fisso e viene nominato solo per le tasse. Il principio dello stare decisis: è l’obbligo giuridico per il giudice di non disattendere le applicazioni precedenti, ha valenza orizzontale perché impone a tutte le altre corti la stessa decisone e verticale perché impone alle corti minori di seguire le regole di corti maggiori. La rule of law: nasce in maniera contemporanea alla curia regis. È una prerogativa delle corti comuni a esercitare un controllo sulla legalità degli atti amministrativi. Da qui deriva la sottoposizione del sovrano al controllo da parte delle corti. Diversamente dal civil law dove c’è un organo deputato appositamente da un organo amministrativo che controlla l’operato dell’esecutivo. Il parlamento non è sottoposto alla rule of law. In Inghilterra non manca solo una organi di giustizia amministrativa, ma anche un controllo costituzionale. Inoltre fino al 2009 l’house of lords era l’ultimo organo della giurisdizione, all’interno della house un gruppo di lord fungevano da suprema corte della nazione, il regno unito per lungo tempo non ha visito separazione dei poteri in senso moderno. Solo dopo il 2009 è nata la Supreme court, i suoi membri sono gli ex law lords, coloro che facevano parte della house e avevano funzione giurisdizionale. Gli stessi mebri compongono il judicial comitee che svolge l’ultimo livello di giurisdizione per alcuni paesi del Commonwealth che hanno mantenuto questa opzione, è il vero e proprio consiglio della regina.
Gli statutes (sono le leggi veri e proprie) inglesi non nascono come elementi formanti del common law, ma dopo la loro emanazione essi entrano a far perte del sistema del diritto come fonte in quanto elemento costitutivo della ratio decidendi, la sua interpretazione è restrittiva, sono atti con supremazia formale i quali sono però sostanzialmente subordinati al common law. Con l’avvento del Welfare state c’è stato una sovrapproduzione di statutes, che al momento si presentano come estremamente dettagliati per evitare i margoni di interpretativi, stesso principio caratterizza la golden rule ovvero l’obbligo di interpretare la legge solo secondo un senso logico. Common law Civil law Origine dal legal system Origine nella tradizione romana Giudici a nomina anche di organi politici Giudici pubblici ufficiali Formazione sui casi Formazione all’università Il civil law: così come il common law anche il civil law ha avuto grande espansione, ne è un esempio la Francia che emana uno dei primi cc nel 1804, o al Germania che al contrario, non volendo unificare tutti i diversi stati sotto un testo legislativo fa proprio il diritto consuetudinario, dando una legislazione unica solo nel 1861 con un codice del commercio e poi il BGB nel 1900. Tali codici influenzarono molto la Cina e il Giappone, mentre quelli francesi si diffusero in America-latina e in Islam. Si parla attualmente di soft law: insieme disomogeneo di atti o fatti che hanno contenuto precettivo, ma difettando dell’elemento di coazione de obbligatorietà. Tipici atti di soft law sono i trattati internazionali non vincolanti, o negli atti autoregolamentazione dei privati. Lo stato in crisi: circostanze eccezionali possono portare lo stato a ridurre la democrazia, fino alla possibilità di riunire tutti i poteri in un'unica persona, solo per il tempo necessario previsto per ristabilire una situazione di normalità. Solitamente si scegli l’organo più idoneo a governare con prontezza e de efficacia, al di là di situazioni patologiche di situazione emergenziali come quelle latino-americane degli anni ’70, gli altri organi di governo permangono nelle loro funzioni, sebbene indeboliti. Il loro ruolo è quello di controllo sull’organo con poteri eccezionali. La costituzione non è la sola fonte sovraordinata al resto dell’ordinamento, anzi spesso essa stessa è subordinata a quel nucleo duro di principi fondamentali che caratterizzano una data società, e che danno struttura e senso a tutte le norma presenti. Qualora la costituzione lo stabilisse la legge ha preminenza ad intervenire in determinate casistiche grazie alla riserva di legge. L’istituto nasce per impedire al re di invadere la competenza dei parlamenti, con le costituzioni flessibili il legislativo poteva facilmente eludere tale limite, con le costituzioni rigide invece le riserve di legge sono vincolanti anche per il parlamento, obbligo del legislatore di occuparsi della materia e di sottrare ad un'altra fonte il potere di legiferare Leggi provvedimento : il contenuto è un concreto provvedimento amministrativo, es le leggi di bilancio. Sono leggi che determinano l’introduzione di numerosi istituti ad hoc nelle costituzioni, in Spagna vige l’obbligo di non approvare leggi che comportino la diminuzione di risorse pubbliche; in Europa la maggior parte degli stati ha introdotto il pareggio di bilancio. Procedimento di formazione legislativa: la formazione di una legge può essere disciplinata da norme costituzionali, da regolamenti parlamentari e da nomra non scritte.
- L’iniziativa legislativa-> compete sempre ai componenti delle camere, a volte è sufficiente una delibera legislativa (Italia, Danimarca, Romania), in altri casi è la camera di appartenenza che deve fare proprio l’atto introduttivo, mediante una presa in considerazione che rappresenta il primo filtro (Spagna, Olanda, Lussemburgo). L’iniziativa parlamentare può essere presentata su tutte le materie, salvo due limiti: oggettivo che riguarda alcune riserve poste direttamente dalla costituzione che impongono che dsi il governo ad occuparsene; e soggettivo nel senso che la proposta può essere depositata alla sola camera di appartenenza. Nei sistemi di bicameralismo imperfetto le camere alte sono quelle che si vedono più svantaggiate, es non possono dare a procedimenti relativi in ambito finanziario (Bolivia, Spagna, Australia). Negli stati presidenziale l’iniziativa legislativa può venire anche dal presidente.
Negli stati uniti gli atti normativi del governo non hanno forza di legge, salvo che siano approvati dal congresso, solo in quel caso assumono forza di legge. Atti di emergenza come l’emergency legilation è parte dell’attività del governo, contrapposta alla contigency legoslation che si basa su delibere del congresso ma rinvia a una valutazione del presidente. Gli enti autonomi: nel caso degli stati federali si parla di costituzioni, anche se sottomesse alla costituzione dello stato principale, negli stati regionali si parla di statuti che possono regolare solo e materie di esplicita competenza. La competenza concorrente pone diverse difficoltà anche negli stati federati, specialmente nel caso del federalismo cooperativo, che ai limiti giuridici associa anche quelli fattuali. I regolamenti governativi: molte costituzioni gli attribuiscono un potere che si limita all’esecuzione della legge. In Romania la costituzione si limita ad affermare un principio di legalità, precludendo l’esercizio del potere sganciato dalla legge. In quasi tutti gli ordinamenti di civil law il regolamento si configura come sottoposto alla legge, tranne in Francia dove la competenza del regolamento è separata da quella della legge. La funzione legislativa “materiale” francese si compone di due elemnti: la legge e i regolamenti ognuno con la propria sfera di competenza. I regolamenti parlamentari: sono fonti legali del diritto, sono chiamati dalla costituzione a disciplinare l’iter legislativo, si collocano in scala gerarchica sotto la costituzione sottraendo alla legge la funzione di disciplinare il parlamento. Le costituzioni però non chiariscono mai qual è il loro posto nel sistema delle fonti, slavo che siano costituzionalizzati come in Islanda, Lituania o approvati per legge come in Messico. Ci potrebbe chiedere se possono essere considerate come norme interposte tra legge e costituzione nel parametro di costituzionalità, la risposta della maggioranza della dottrina è negativa. Altra domanda è se esse stesse possono costituire oggetto di giudizio costituzionale, in questo caso dipende dal tipo si sistema in cui sono inserite e dall’importanza che hanno nel dato sistema. I principi fondamentali: il termine è vago; ma essi assolvono tre funzioni principali-> agevolano l’interpretazione della legge. Aiutano nell’integrazione del diritto codificato, come accade con l’analogia iuris, è vengono utilizzati per limitare la competenza di organi o enti. Non c’è concordanza se i principi siano fonti del diritto o norme vere e proprie. Per l’uso che ne fanno nei vari paesi del monod il diritto comparato li qualifica come fonti. Cap 6 Diritti e libertà: ricercare dei nuclei duri di diritti inviolabili in ogni ordinamento, significa tradurli nella pretesa di vedersi tutelata una data posizione. Il diritto inteso come libertà conferisce la possibilità di agire o non agire. Se tutte le libertà possono essere configurate come diritti, non tutti i diritti possono essere libertà. Compito della giurisprudenza è ritrovare quelle situazioni come diritto, e individuare le corrispondenti situazioni di sfavore. Il contenuto e il valore dei diritti, scaturiscono dalla cultura dominante di un dato paese. Classificazione dei diritti: La tipologia dei diritti enunciati, ovvero l’analisi di quali diritti vengono codificati nelle costituzioni Corpus omogeneo e la codificazione, importante sapere se il testo dei diritti è compreso nel testo o è a parte Estensione dei diritti nella costituzione e specificità testuale, Incorporazione o meni di carte dei diritti internazionali Presenza di riserve di legge per la tuteal dei diritti Riserve giurisdizionali che pesano sulla tutela del diritto Esistenza di procedimenti aggravati di tutela Distribuzione di potere fra sttao a e organi decentrati anche in materi a di tutela dei diritti Protezione a livello di giustizia costituzionale Chi ha la titolarità, ovvero se assicurare l’esercizio ai cittadini. Possibili situazioni emergenziali che vedono la sospensione di alcuni diritti In linea generale si può dire che i diritti fondamentali sono quei diritti proclamati nella costituzione, mentre i diritti umani sono quei diritti riconosciuti nelle carte internazionali, propri di tutti gli esseri umani senza vincoli. Generalmente si tende a classificare i diritti in base alla loro nascita, con una distinzione generazionale :
- Prima generazione (fine ‘700) -> diritti economici e libertà civili, sono le cosiddette libertà negative, perché liberano il cittadino dal poter statale in particolare riguardo all’ambito invidiale, privatistico, economico. viene garantita la prorpietà privata. Appaiono ance i diritti politi che si consolidano nella seconda generazione
- Seconda generazione (tutto l’800 e il ‘900) -> maggiore affermazione dei diritti politici con il suffragio universale maschile, e poi femminile. Si affermano le libertà associative e in particolare i diritti sociali, che si evolvono in partiti politici e sindacali a favore dei lavoratori. I diritti sociali presuppongono un’azione attiva, sono diritti che vanno a limitare i diritti sociali di tipo economico
- Terza generazione (anni ’70-‘90) -> nascono i diritti della persona, complici le rivoluzioni operarie, studentesche e femministe. Sono diritti dell’immagine, dell’identità dei gruppi e della cultura. Si affermano diritti umanizzati, come i diritti umanitari e di solidarietà. Nello stesso periodo nasce il diritto internazionale che si fonda su 4 pilastri: la pace, la salvaguardia dell’ambiente, diritto dell’individuo a condizioni di sviluppo, diritto al patrimonio comune dell’umanità.
- Quarta generazione -> sono diritti nati in relazione alle nuove tecnologie, si parla di bio-diritto, bio-etica,
libertà individuali: esercizio di attività poste in essere dai singoli
libertà collettive: l’esercizio presuppone un raggruppamento di soggetti
#libertà fisiche: concorre alle realizzazioni dell’aspirazioni della persona
libertà spirituali: realizzazione delle aspirazioni immateriali dell’individuo
Il diritto comparato analizza soprattutto la dicotomia fra diritti politici e comunitari, che vengo o tollerati solo in misura in cui non collidono con la visione predominante. Si può distinguere fra ordinamenti che prevedono un apposito spazio all’interno della costituzione per il tema dei diritti fondamentali, e ordinamenti che contemplano un apposito documento esterno (Canada, Nuova Zelanda, Sud Africa). Gli ordinamenti che paiono dare maggiore rilevanza ai diritti sono stati che hanno subito dominazioni di tipo autocratico e dittatoriale. Negli ordinamenti che non hanno conosciuto delle rotture giuridiche hanno avuto un’evoluzione molto più graduale, un esempio può essere la Gran Bretagna. I dritti che nascono come privilegi concessi ai lord, sebbene si rafforzino nel corso dei secoli raggiungono la codificazione solo con l’entrata dell’Inghilterra nell’UE. Il tema dei diritti e della libertà assume particolare rilievo in America, con la Dichiarazione di indipendenza. Con la costituzione americana poi si inserisce per la prima volta un testo dei diritti in una costituzione rigida. La disciplina dei diritti e delle libertà presenta alcuni caratteri fondamentali: Affermazione della rigidità della costituzione che si tramuta in una impossibilità di revisione di quel nucleo diritti fondamentali che non possono essere toccati nemmeno con un procedimento aggravato. L’indisponibilità porta alla nascita di un sindacato di costituzionalità delle leggi I diritti sebbene siano una articolata disciplina hanno sempre un carattere aperto per l’inserimento di nuovi ambiti di tutela È sempre la costituzione ad indicare i limiti dell’esercizio dei diritti Il modello costituzionale di tutela ha due modelli di riserva in ambito dei diritti: una riserva di legge sullo svolgimento e l’attuazione, e una riserva di giurisdizione perché è previsto che solo l’autorità giudiziaria applichi i limiti previsti in costituzione. Una volta che il costituzionalismo si afferma in molti stati, si nota la necessità di avere un bilanciamento dei diritti, prima delle guerre si affermava che la legge aveva questo tipo di potere, la possibilità di limitare un diritto per favorirne un latro. A seguito delle guerre invece il bilanciamento viene previsto seconod determinati criteri, di modo che il divario fra costituzione vivente e vigente sia il più sottile possibile. Uno di questi criteri è quello di proporzionalità: ovvero occorre trovare un ragionevole punto di incontro fra diritti in conflitto, il godimento di uno non può ledere l’altro. Alcune costituzioni intervengono con apposite clausole (Grecia, Portogallo, Svezia). Con le guerre e le violazioni dei diritti dell’uomo, la nascita del diritto internazionale porta all’espansione dei diritti dell’uomo come obblighi sovraordinati. L’internazionalizzazione dei diritti si concretizza nel secondo dopoguerra, attraverso la ratifica dei trattati e la nascita di meccanismi di garanzia.
