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DOMANDE APERTE DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
01. LE AZIONI COSTITUITIVE
L'art 2908 c.c. prevede che il giudice nei casi previsti dalla legge possa costituire modificare o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti i loro eredi e aventi causa. L'azione costitutiva è quella che conduce alla nascita di un diritto o di uno status oppure alla modificazione o estinzione di rapporti giuridici preesistenti. Questa azione è tipica cioè prevista nei soli casi stabiliti dalla legge. Un esempio classico è la pronuncia di una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Caratteristica principale è la tipicità, è consentita nei soli casi espressi dalla legge. Esse sono finalizzate all'emanazione di un provvedimento giurisdizionale che andrà ad innovare le realtà giuridiche preesistenti al processo. In queste azioni, il soggetto cui spetta la legittimazione ad agire esercita il potere di richiedere la modificazione giuridica attraverso la domanda giudiziale. Abbiamo azioni costitutive necessarie e non, a seconde del carattere disponibile o indisponibile del rapporto giuridico sottoposto a modificazione.
02. L’AZIONE DI CONDANNA - Nell'azione di condanna l'attore chiede al giudice di verificare la lesione di un diritto e di condannare il convenuto ad un'azione di fare o non fare per soddisfare il proprio interesse. Tale pronuncia costituisce poi il presupposto per la futura attuazione coattiva del diritto. L'azione di condanna è titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del debitore.
03. L’AZIONE DI ACCERTAMENTO
- Mira esclusivamente a fare certezza circa l'esistenza ed il modo di essere di un determinato rapporto giuridico oppure circa l'inesistenza di un diritto da altri vantato. L'azione di accertamento deve vertere su un diritto o su uno status, mai su norme giuridiche ne su meri fatti. Fanno eccezione alcune fattispecie previste, ad esempio la verificazione di una scrittura privata, la querela di falso. 04. Le differenze tra petitum mediato e petitum immediato
- Entrambi sono elementi identificativi della domanda giudiziale e si differenziano nel fatto che il petitum immediato è il provvedimento richiesto al giudice mentre il petitum mediato è il bene della vita effettivamente perseguito dall’attore. Il petitum è l’oggetto della domanda giudiziale, ossia ciò che si domanda al giudice è cotituito da due diversi elementi: petitum immediato: è il provvedimento che viene richiesto in via immediata al giudice (ad es. il mero accertamento, oppure la condanna a un fare o la condanna a un non fare, ecc.) e da petitum mediato che è il bene della vita concretamente richiesto dall’attore attraverso la domanda giudiziale (ad es. una somma di denaro, un determinato bene mobile, una certa quantità di cose fungibili, ecc.). 5. Gli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale
- Consistono nell’allegazione di un fatto i.m.e. esplicitamente o implicitamente diretto a conseguire il rigetto della domanda attraverso l’accertamento negativo del diritto posto a fondamento di questa. Le eccezioni di merito sono lo strumento difensivo del convenuto, sono costituite da fatti impeditivi, modificativi o estintivi e costituiscono fatti principali (al pari dei fatti costitutivi), in quanto rilevano direttamente ai fini dell’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto dedotto in giudizio e dunque sul merito della lite.
9. La differenza tra eccezioni di rito ed eccezioni di merito
- Le eccezioni di merito mirano attraverso l’allegazione di un fatto i.me. al rigetto della domanda attraverso l’accertamento negativo del diritto posto alla base della stessa mentre le eccezioni di rito mirano al rigetto della domanda basato su un difetto di un presupposto processuale. Per Eccezione si intende qualunque deduzione opposta dal convenuto che valga a destituire di fondamento la domanda dell’attore. Le eccezioni di rito sono quelle con cui il proponente chiede che venga dato rilievo a un motivo di invalidità del processo o di inammissibilità del giudizio (ad esempio, il difetto di giurisdizione o di competenza), qualsiasi ragione per ritardare o evitare di dover eseguire una prestazione. Ciò può avvenire perché il convenuto contesta: il difetto di un presupposto, la mancanza di una delle condizioni dell’azione o la nullità di un atto processuale. Le eccezioni di merito sono costituite da fatti impeditivi, modificativi o estintivi e costituiscono fatti principali (al pari dei fatti costitutivi), in quanto rilevano direttamente ai fini dell’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto dedotto in giudizio e dunque sul merito della lite.
10. Le eccezioni di rito
- Le eccezioni di rito mirano al rigetto della domanda basato su un difetto di un presupposto processuale o ad una condizione dell’azione o invalidità di uno o più atti processuali. Per Eccezione si intende qualunque deduzione opposta dal convenuto che valga a destituire di fondamento la domanda dell’attore. Le eccezioni di rito sono quelle con cui il proponente chiede che venga dato rilievo a un motivo di invalidità del processo o di inammissibilità del giudizio (ad esempio, il difetto di giurisdizione o di competenza), qualsiasi ragione per ritardare o evitare di dover eseguire una prestazione. Ciò può avvenire perché il convenuto contesta: il difetto di un presupposto, la mancanza di una delle condizioni dell’azione o la nullità di un atto processuale. 11. Le mere difese
- Sono argomentazioni puramente giuridiche dirette a confutare le conclusioni dell’avversario oppure a contestazione dei fatti a fondamento della domanda. Le mere difese costituiscono l’attività difensiva che la parte convenuta può esercitare, al fine di vedere respinta la domanda proposta nei suoi confronti. Le mere difese si distinguono in: mere difese in diritto (il convenuto argomentazioni puramente giuridiche) assumono rilevanza puramente retorica, al fine di persuadere il giudice della correttezza della propria soluzione rispetto alla quaestio iuris; mere difese in fatto: il convenuto contesta i fatti (solitamente costitutivi) allegati dall’attore a fondamento
riproposta davanti al nuovo giudice entro 3 mesi dal passato in giudicato della sentenza declinatoria, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio ferme restando le preclusioni e decadenze intervenute. È regolato dalL’art. 59 della legge 69/2009, se un giudice ritiene di essere privo di giurisdizione, allora dichiara il proprio difetto di giurisdizione ed indica qual è il giudice che egli ritiene munito di giurisdizione. È posto l’obbligo per qualunque giudice, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di [altri] giudici speciali, di dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, di indicare, se esistente, il giudice nazionale che si ritiene munito di giurisdizione. Attraverso la translatio iudicii è possibile, dopo una sentenza declinatoria della giurisdizione, la «continuazione» del processo dinanzi al giudice provvisto di giurisdizione.
14. Il principio della perpetuatio iurisdictionis
- L'art. 5 c.p.c. stabilisce che "giurisdizione e competenza si determinano con riguardo alla legge vigente ed allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge e dello stato di fatto medesimo". 15. Il regolamento di giurisdizione
- E’ disciplinato dall’art 41 cpc, è un mezzo processuale che consente a ciascuna delle parti entro la sentenza che decide la causa nel merito di primo grado, di investire della questione di giurisdizione la corte di cassazione. L’ambito di applicazione deve ritenersi per i processi a cognizione piena tra cui anche il procedimento sommario di cognizione, con esclusione dei procedimenti di esecuzione forzata a cognizione sommaria o cautelari. E’ ammesso in riferimento ai rapporti tra giudice ordinario e speciale,
giudice ordinario e PA. L’istanza di regolamento si pone con ricorso, è utile ricordare che non è un mezzo di impugnazione, il processo è sospeso fino a quando la cassazione non si è pronunciata
16. La competenza per materia
- La competenza per materia opera in relazione al tipo di rapporto controverso in base alla natura e al tipo di diritto, in alcuni casi viene combinato con il valore. Ad esempio il giudice di pace è competente per le cause sui beni mobili fino a 5000 euro. 17. La competenza per valore
- Opera in relazione al valore economico della controversia, risponde allo scopo di attribuire controversie di maggior valore ad un ufficio giudiziario la cui struttura possa offrire maggiori garanzie di ponderatezza. Il valore si determina in base alla domanda giudiziale posta dall’attore. 18. La competenza per territorio
- La competenza per territorio disciplinata dall’art 18 cpc, generalmente è individuata nel giudice dove ha la residenza, domicilio o dimora del convenuto, se non è possibile individuarla dove ha la residenza o domicilio dell’attore, la competenza generalmente è derogabile su accordo delle parti tranne i casi di competenza territoriale obbligatoria. 19. Il regime dell'incompetenza
- Si distingue tra il rilievo di incompetenza ad opera del convenuto e d’ufficio. Per cioè che concerne il convenuto, l’eccezione di incompetenza deve essere sempre sollevata a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, se riguarda il territorio deve
- Si parla di connessione quando due o più domande hanno in comune uno o più elementi identificativi senza essere identiche. In presenza di questo il legislatore consente il cumulo e la trattazione congiunta delle diverse cause in un unico giudizio, per il principio di economia processuale e per evitare decisioni tra loro contrastanti. La connessione può essere per:
- Accessorietà
- Compensazione
- Garanzia 23. La connessione per accessorietà ex art. 31 c.p.c.
- La domanda accessoria può cumularsi con quella principale dinanzi al giudice territorialmente competente. Accessoria è la domanda che dal punto di vista del risultato perseguito dall’attore, ha un rilievo secondario rispetto alla domanda principale ed il cui accoglimento è subordinato all’accoglimento di quest’ultima. 24. Gli accertamenti incidentali ex art. 34 c.p.c.
- L’accertamento incidentale presuppone una questione di merito riguardante un diritto o fatto che condiziona l’esistenza o l’inesistenza di quello principale. Pu ò accadere che il giudice adito a decidere sul rapporto pregiudiziale si accorga che esorbita dalla sua competenza, in questo caso deve rimettere tutta la causa al giudice superiore. 25. La connessione per garanzia ex art. 32 c.p.c.
- Fa riferimento all’ipotesi in cui un soggetto è obbligato a tenere indenne un altro soggetto dalle conseguenze economiche negative che possono derivare dall’eventuale soccombenza. Possiamo prendere per esempio l’obbligo di garanzia. 26. La connessione per compensazione ex art. 35 c.p.c.
- E’ il caso in cui sorga una particolare questione pregiudiziale avente ad oggetto l’esistenza di un controcredito opposto in compensazione. Se il controcredito contestato eccede la competenza per valore del giudice adito nega a quest’ultimo di verificarne l’esistenza, riservando il relativo diritto al giudice superiore competente. 27. La domanda riconvenzionale
- E’ la prima connessione qualificata contemplata dal codice, in sostanza è una contro domanda posta dal convenuto in risposta alla domanda dell’attore, il convenuto non si limita a richiedere il rigetto della domanda dell’attore ma ne formula a sua volta una propria coincidente con la domanda posta dall’attore 28. L'eccezione riconvenzionale
- A differenza della domanda riconvenzionale questa è finalizzata esclusivamente al rigetto della domanda dell’attore attraverso l’opposizione del diritto fatto valere con altro diritto idoneo a paralizzarlo. 29. Il cancelliere e le sue attribuzioni
- Il cancelliere è un ausiliare del giudice rappresenta il collegamento fra i litiganti e l’organo giurisdizionale, dato dal fatto che tutte le istanze che le parti rivolgono al giudice devono essere depositate in cancelleria. In secondo luogo il cancelliere ha funzioni di documentazione e assistenza agli atti del giudice. Tra i compiti del cancelliere abbiamo:
- L’iscrizione al ruolo della causa
- Il rilascio di copie ed estratti
- La conservazione del fascicolo d’ufficio della causa e dei fascicoli delle parti e documenti
- Le esecuzioni delle comunicazioni
- La ricezione dei depositi giudiziari
conclusioni dopo essersi confrontato con i rispettivi consulenti di parte. La responsabilità civile per fatto illecito del CTU è disciplinata dall'art. 64 c.p.c., secondo cui è il predetto ausiliare del giudice che deve risarcire i danni che ha cagionato alle parti.
32. La responsabilità civile del giudice
- La legge 117/1988 ha esteso la responsabilità civile dei magistrati nei casi di colpa grave e le ha tipizzate in modo restrittivo ed ha escluso la possibilità che un’azione risarcitoria possa essere proposta nei confronti diretti del magistrato cui fa da scudo invece lo stato. Le fattispecie che possono dar luogo al risarcimento danni sono:
- Un comportamento, un atto o un provvedimento posto in essere con dolo
- Con colpa grave
- L’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento
- La negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento
- Il diniego di giustizia 33. La ricusazione del giudice
- Quando ricorre una fattispecie di astensione obbligatoria ed il magistrato non adempie ciascuna delle parti può proporre istanza di ricusazione del giudice. Il ricorso deve contenere i motivi specifici e l’indicazione dei mezzi di prova, deve essere depositato in cancelleria non oltre due giorni dalla prima udienza o comunque in caso non si conosca ancora il giudice prima dell’inizio della trattazione o della discussione. 34. Le ipotesi di astensione del giudice
- Le ipotesi di astensione del giudice sono:
- Quando ha interesse nella causa
- Se egli stesso è coniuge o parente fino al 4 grado o legato da vincoli di filiazione, oppure è convivente o commensale abituale di una della parti
- Se egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o dei difensori
- Se ha dato seguito o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico. 35. Il Pubblico Ministero
- Gli artt. 69 e 70 cpc disciplinano l’azione civile del PM, il primo articolo rinvia ai casi stabiliti dalla legge, quindi i casi sono tassativi e tipici. Il dato comune alle fattispecie tipiche di azione del pm è che concernono status o diritti sottratti alla disponibilit à delle parti, la cui tutela è di interesse pubblicistico. Questo esercizio costituisce per il pm un potere dovere, al fine di controllare l’operato delle parti, le fattispecie sono previste dall’art 70 cpc, il mancato intervento è motivo di nullit à insanabile e rilevabile d’ufficio, è invece facoltativo in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse. 36. La sostituzione processuale -La sostituzione processuale è un istituto previsto dalla legge dove una persona fa valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio, ad esempio l’azione surrogatoria del creditore rispetto ai crediti vantati dal debitore verso terzi quando omette di esercitare il proprio diritto. 37. La capacità processuale
- La capacit à processuale è l’idoneità a proporre e ricevere validamente la domanda e a compiere atti processuali, è l’equivalente in sede processuale della capacit à di agire del
41. L'intervento volontario c.d. adesivo dipendente del terzo
- Si ha quando il terzo non fa valere nel processo un proprio diritto, ne propone, una sua domanda ma si limita a sostenere le ragioni di una delle parti avendovi un proprio interesse. 42. L'intervento volontario c.d. adesivo autonomo del terzo
- In questo istituto il terzo vanta un diritto che non è subordinato rispetto a quello controverso tra le parti, propone una domanda nei confronti di una soltanto delle parti assumendo una posizione compatibile con l’altra parte 43. L'intervento volontario c.d. principale del terzo
- Detto anche ad opponendum o ad excludendum si ha quando il terzo con una propria domanda vanta un diritto autonomo rispetto a quello già dedotto in giudizio e con esso incompatibile, prescinde quindi dal piano sostanziale del diritto vantato da ciascuna parte, è quindi incompatibile con esso. Solitamente si tratta di connessione per identità ed oggetto. Es il terzo che rivendica la propriet à di un bene oggetti di una causa tra due parti che allo stesso tempo ne rivendicano la propriet à. 44. L'intervento del terzo su istanza di parte
- Nell’intervento del terzo su istanza di parte, è la parte stessa che chiama il terzo ad intervenire in un processo nella circostanza in cui la causa sia a lui comune. Ad esempio nell’ipotesi di rapporto intersoggettivo, oppure quando il terzo è titolare di un rapporto giuridico dipendente da quello oggetto del processo. 45. L'intervento del terzo su ordine del giudice
-L’intervento del terzo in forma coattiva ad opera del giudice dipende da una valutazione di opportunità rimessa al giudice. Nella prassi è molto raro che tale potere del giudice venga esercitato.
46. La successione nel processo a titolo universale -La successione nel processo a titolo universale riguarda il caso in cui una delle parti originarie sia deceduta in corso di processo, quindi il processo continuer à dal successore a titolo universale o in suo confronto. I preupposti sono l’estinzione della parte in corso di processo e una successione universale. La successione universale vale anche per l’estinzione degli enti,dove i creditori possono far valere i loro diritti nei confronti dei soci. 47. La successione a titolo particolare nel diritto controverso -La successione a titolo particolare riguarda il caso in cui avvenga un trasferimento del diritto controverso in corso di causa, in questo caso il processo prosegue tra le parti originarie, se invece il trasferimento è avvenuto mortis causa il processo prosegue tra il successore universale e la parte originaria. 48. La rimessione in termini
- La rimessione in termini è un istituto che consente di annullare gli effetti preclusivi del mancato rispetto di un termine perentorio dovuto a cause non imputabili alla volontà della parte preclusa, consentendo di compiere l’atto processuale al di fuori dei termini perentori scaduti. 49. Le diverse forme di notificazione previste dal codice di rito
- L’ordinamento prevede diverse tipologie di notificazione, quella preferita dal legislatore è quella effettuata nelle
- Le tre fasi fondamentali del processo di cognizione sono: introduzione, trattazione, decisone. la fase di introduzione vede protagoniste le parti, cioè l'attore che propone la domanda, e il convenuto, che è chiamato in giudizio dall'attore; hanno luogo gli atti introduttivi delle parti nel processo: dell’attore con l'atto di citazione, e del convenuto con la comparsa di risposta, l'oggetto del processo diviene immutabile. nella fase della trattazione protagonista, oltre alle parti, è il giudice istruttore, che ha il compito di individuare gli argomenti giuridici e di fatto della causa e procedere, eventualmente, all'istruzione probatoria, cioè del passaggio in decisione; ha inizio con la prima udienza, e come abbiamo detto ci sono due fasi una di trattazione diretta all'esposizione e discussione delle domande e delle eccezioni e si suddivide in momento preparatorio e trattazione vero e proprio, l'istruzione probatoria fa sempre parte della fase di trattazione e consiste nell'attivit à diretta all'acquisizione delle prove. nella terza fase, quella di decisione, il giudice decide la causa sulla base della trattazione e dell'istruttoria compiuta, e si conclude con l'emanazione della sentenza. 53. Il giudizio di cognizione si articola nella fase:
- Introduttiva: La fase iniziale del processo nella quale hanno luogo gli atti introduttivi delle parti del processo
- Trattazione: Deputata alla raccolta degli elementi necessari per permettere al giudice di rendere la decisione
- Decisoria: La fase in cui il giudice decide la causa sulla base delle risultanze della trattazione e dell’istruttoria compiuta. 54. Le differenze tra rito a cognizione piena ed esauriente e riti a cognizione sommaria
- Il rito a cognizione piena ed esauriente è quel rito in cui è la legge a predeterminare le forme, termini e modi di instaurazione del contraddittorio e di compimento degli atti processuali. Il rito sommario invece è quel rito in cui il tasso
di predeterminazione legislativa è inferiore e meno rigido, il legislatore ha conferito al giudice poteri discrezionali in ordine alle modalità di svolgimento del processo.
55. Le differenze tra atto di citazione e ricorso
- Le differenze tra atto di citazione e ricorso sono che l’atto di citazione viene notificato al convenuto e successivamente viene depositato in cancelleria per l’iscrizione al ruolo della causa, mentre il ricorso viene prima depositato in cancelleria e successivamente dopo che il giudice con decreto ha fissato l’udienza viene notificato unitamente al decreto al convenuto. 56. La fase introduttiva del giudizio ordinario di cognizione
- La fase introduttiva del giudizio ordinario di cognizione è la prima fase, in cui hanno luogo gli atti introduttivi del processo, rispettivamente l’atto di citazione eseguito dall’attore e la comparsa di risposta del convenuto. L’atto di citazione ha funzione di indicare cosa si chiede e nei confronti di chi si chiede l’istaurazione del contraddittorio. L’atto di citazione svolge funzioni di atto preparatorio dell’udienza in quanto nella citazione possono essere contenuti alcuni elementi rilevanti per la definizione dell’oggetto del processo per l’istaurazione del contraddittorio. L’atto di citazione deve: - Individuare l’oggetto del processo - Instaurare il contraddittorio - Preparazione dell’udienza La comparsa di risposta invece ha la funzione di costituzione del convenuto nel processo, che non è un obbligo ma un onere. 57. L'atto di citazione -L’atto di citazione ha funzione di indicare cosa si chiede e nei confronti di chi si chiede l’istaurazione del contraddittorio. L’atto di citazione svolge funzioni di atto
