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DOMANDE DIRITTO CIVILE 2
1. Arbitrato (rituale e irrituale) e arbitraggio: differenze e similitudini con il mandato
L’arbitrato è un accordo negoziale tra le parti per risolvere una controversia insorta tra di loro affidandone la risoluzione a giudici privati che operano come mandatari delle parti. Nel nostro sistema di distingue: o Arbitrato rituale: si ritiene che il rapporto tra arbitri rituali e le parti si fondi su un contratto d’opera intellettuale. Gli arbitri rituali, infatti, pur essendo definiti mandatari dalle parti, non compiono alcun atto giuridico che possa essere imputato direttamente o indirettamente alla sfera giuridica delle parti. Le parti si rimettono al “mero arbitrio” dell’arbitro (o arbitri) per la risoluzione della controversia e la determinazione assunta da quest’ultimo nel delineare l’oggetto del contratto non potrà essere censurata dalle parti, che dovranno conformarsi. Emettono un atto che ha lo stesso valore legale di una sentenza. o Arbitrato irrituale : gli arbitri si sostituiscono alle parti dettando una regolamentazione del rapporto che tenga conto della ragione e del torto. Agli arbitri irrituali può essere attribuito un vasto potere, che va dall’accertamento alla transazione, o al riconoscimento della pretesa o del diritto. Siccome si sostituiscono alle parti nel dettare il regolamento si potrebbe affermare che questi siano dei veri e propri mandatari delle parti, in quanto concludono nell’interesse delle parti un nuovo contratto. Allo schema del mandato sembra riconducibile anche il contratto stipulato tra le parti ed un arbitratore (art. 1349 c.c.), che è colui che provvede alla determinazione dell’oggetto del contratto su incarico delle parti, e cioè all’arbitraggio. Secondo l’impostazione più risalente in dottrina, l’arbitro irrituale potrebbe considerarsi un arbitratore; l’atto dell’arbitratore completa il contenuto contrattuale rilevando come atto giuridico, il rapporto che intercorre tra arbitratore e parti può essere, quindi, ricondotto allo schema del mandato. Quest’ultimo assunto è stato oggetto di critica : l’atto del mandatario è un atto che ha rilevanza in sé poiché il mandatario esprime la propria volontà che è un comportamento apprezzabile alla stregua di un atto in nome proprio ma nell’interesse del mandante; l’atto dell’arbitratore si configura, invece, come atto meramente tecnico riempiendo di contenuto una dichiarazione che resta propria delle parti, pertanto è da ricondurre alla prestazione d’opera professionale.
2. Causa del mandato
Il concetto di causa è ampiamente dibattuto. Per alcuni essa coincide con il tipo (1): quando ricorre un contratto tipico la causa sarebbe data dalla descrizione del tipo contrattuale. Ne consegue che ogni tipo contrattuale avrà causa lecita. Altra tesi distingue la causa dal tipo (2): nei contratti tipici la causa si identifica con la “causa in concreto” dell’operazione economica voluta. Tale indice si ricava dall’art. 2126 c.c. per il quale l’annullamento o la nullità del contratto di lavoro non incidono sulle prestazioni già effettuate, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. Ne consegue che in un contratto tipico (in questo caso di lavoro
subordinato ex art. 2094 ss. c.c.) la causa può essere anche illecita.Quindi, nel codice civile non c’è una definizione di causa del mandato. La dottrina ha cercato di elaborare una definizione: in generale, la causa di un negozio (e quindi anche del mandato) è lo scopo pratico del negozio e la sintesi degli interessi che esso è concretamente diretto a realizzare. Secondo il punto di vista di Santoro-Passarelli (1), nei contratti tipici la causa coincide con il tipo. Ossia la causa è data proprio dalla descrizione che la norma dà a quel tipo contrattuale. In tale prospettiva, la causa del mandato consiste nell’obbligo che una parte assume di compiere atti giuridici per conto dell’altra parte (es: la causa della somministrazione è l’obbligo di eseguire a favore di una parte prestazioni periodiche o continuative di cose verso corrispettivo di un prezzo). L’impostazione di Santoro-Passarelli connota la causa del mandato come elemento elastico in quanto nell’ampia categoria degli obblighi possono essere ricondotte un vasto numero di operazioni. La conclusione cui detta teoria conduce è che dato che la causa coincide sempre con il tipo contrattuale dettato dalla norma, ogni tipo contrattuale avrà sempre una causa lecita. Un’altra tesi, sostenuta da Gorla ed altri (2), ha cercato di distinguere la causa dal tipo contrattuale e, basandosi su una interpretazione dell’art. 2126 c.c. sui contratti di lavoro e sulla loro nullità ed annullabilità, ha concluso che in un contratto tipico la causa può anche essere illecita e quindi la causa di un contratto si identifica con la “causa in concreto” che l’operazione economica voleva realizzare. Secondo la tesi di Luminoso ed altri nel mandato oneroso la causa è vista nel compimento di atti giuridici da parte del mandatario per conto del mandante verso corrispettivo. Altra dottrina invece esclude che il mandato oneroso sia qualificabile come contratto a prestazioni corrispettive. Nel mandato la causa può essere identifica, nel suo contenuto minimo, nella funzione gestoria, ma vi sono anche altri aspetti da considerare: o La causa delle attribuzioni dal mandante al mandatario; o La causa del ritrasferimento dal mandatario al mandante. Individuare la causa del mandato serve a giustificare la tutela giuridica degli obblighi che derivano a carico delle parti. Per comprendere il problema è utile guardare la disciplina della gestione d’affari. A differenza di quest’ultima, nel mandato si ha la costituzione di un rapporto gestorio di natura pattizia. In entrambi i casi, però, il fatto della gestione fonda gli spostamenti patrimoniali. Alla base del mandato si trova la gestione per conto (come si evince dall’art. 1723 c.c.): si pone il problema di stabilire come si combina tale requisito con la concomitanza di eventuali altri interessi che vengono perseguiti attraverso la gestione medesima. La legge seleziona tali interessi stabilendo quali siano rilevanti in modo essenziale nell’ambito di una determinata operazione contrattuale. La causa del contratto può essere arricchita dalle parti con ulteriori interessi che emergono livello di clausole pattizie, in questo caso avremo la c.d. causa in concreto.
3. Mandato ad alienare
condizione legale, il compimento del negozio gestorio opererebbe come co-elemento della fattispecie traslativa implicando la produzione di effetti ex nunc. Per effetto del mandato il mandatario acquista un potere di disporre in nome proprio di cose altrui e, per effetto della conclusione del contratto con il terzo, tali cose passano a titolo derivativo nella sfera giuridica del terzo attraverso la sfera giuridica del mandatario.
4. Cause di estinzione del mandato
Sono diverse le cause di estinzione del mandato. Art. 1728: morte o incapacità del mandante o del mandatario. Quando il mandato si estingue per morte o per incapacità sopravvenuta del mandante, il mandatario che ha iniziato l'esecuzione deve continuarla, se vi è pericolo nel ritardo. Quando il mandato si estingue per morte o per sopravvenuta incapacità del mandatario, i suoi eredi ovvero colui che lo rappresenta o lo assiste, se hanno conoscenza del mandato, devono avvertire prontamente il mandante e prendere intanto nell'interesse di questo i provvedimenti richiesti dalle circostanze. Si tratta di obbligazioni post contrattuali. Quindi, l’art. 1728 stabilisce le conseguenze della morte o dell’incapacità del mandante e del mandatario prevedendo obblighi rispettivamente a carico del mandatario e degli eredi o di colui che rappresenta o assiste il mandatario stesso che poi sono obblighi strumentali all’interesse del mandante. Si tratta quindi di obblighi post-contrattuali perché con la morte o l’incapacità sopravvenuta il mandato evidentemente può considerarsi, deve considerarsi estinto. Con riferimento alla disciplina prevista, si tratta di obbligazioni post-contrattuali. Il mandatario che abbia iniziato l’esecuzione deve continuarla se vi è pericolo nel ritardo, sebbene il mandato sia da considerarsi stinto. Gli eredi del mandatario che non sono vincolati al contratto, che ormai appunto è estinto, e chi rappresenta o assiste il mandatario incapace a quel punto se hanno conoscenza del mandato devono avvertire prontamente il mandante e prendere intanto nell’interesse di questi i provvedimenti richiesti dalle circostanze. Art. 1727: rinunzia del mandatario Il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso d'impedimento grave da parte del mandatario. Nel 2° comma si ha un riferimento alla buona fede oggettiva come parametro di esplicazione della rinunzia: pertanto anche quando è sostenuta da una giusta causa, la rinunzia deve avvenire con modalità e tempi tali da consentire al mandante di sostituire il mandatario o di provvedere altrimenti alla salvaguardia del proprio interesse. Vi è un evidente riferimento alla buona fede oggettiva che viene intesa rinunzia, tant’è che la rinunzia deve essere fatta in modo e come parametro per l’esplicazione della in tempo utile per il mandante affinché possa provvedere altrimenti salvo il caso di impedimento grave del mandatario. Anche qui simmetricamente alla revoca del mandato da parte del mandante si prevede che la rinunzia se il mandato è a tempo indeterminato deve essere data con un congruo preavviso salvo la giusta causa, in
mancanza naturalmente scatta l’obbligo risarcitorio. Anche quando però è sostenuta da una giusta causa la rinunzia deve avvenire con modalità e tempi da consentire al mandante di sostituire il mandatario di provvedere altrimenti alla salvaguardia del proprio interesse. Art. 1729: estinzione del mandato conferito a più mandatari Salvo patto contrario, il mandato conferito a più persone designate a operare congiuntamente si estingue anche se la causa di estinzione concerne uno solo dei mandatari. In caso di mandato con adempimento disgiunto, e in mancanza di pattuizioni di segno contrario, la pluralità di mandatari può agire disgiuntamente. Nel mandato poi conferito a più mandatari con adempimento congiunto, le cause di estinzione relative al mandatario estinguono l’intero rapporto, questa è una disciplina che viene contemplata espressamente dal 1730 c.c. salvo che sia stato convenuto diversamente tra le parti, se infatti i mandatari devono operare congiuntamente è chiaro che la cessazione di uno implica la estinzione del mandato rispetto a tutti.
5. Cessione del credito
Nella cessione del credito, invece, l’intero credito viene traslato ad altro soggetto, che ne diviene formalmente titolare e pertanto unico soggetto legittimato a pretendere la prestazione dal debitore.La cessione del credito è un accordo in base al quale un creditore (cedente) trasferisce ad un terzo (cessionario) il proprio diritto di credito nei confronti del debitore (ceduto). Nella cessione del credito il creditore originario fallito ha traslato la titolarità del credito al cessionario, con la conseguenza che la curatela fallimentare, a tutela della massa dei creditori, laddove ne ricorrano gli estremi, potrà eventualmente esperire un’azione di revocatoria fallimentare al fine di far retrocedere il credito alla massa fallimentare.
6. Cessione dei beni ai creditori
Disciplinata dagli artt. 1977 e ss. c.c. La cessione di beni ai creditori (cessio bonorum) è il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di alienare tutti o alcuni suoi beni e di ripartirne fra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti (art. 1977 c.c.). Appartenente al gruppo dei contratti diretti a dirimere controversie, la cessione dei beni ai creditori ha lo scopo di evitare la procedura esecutiva, spesso lunga e dispendiosa, sostituendola con un modo convenzionale di liquidazione dei beni del debitore insolvente. La forma scritta è richiesta ad substantiam, perciò in caso contrario il contratto sarà nullo (art.1978 comma 1 c.c.). In dottrina si sostiene si tratti di un mandato ad alienare: ma la questione non è rilevante nella pratica perché la cessione dei beni ai creditori è un contratto tipico avente una disciplina specifica che prevale sulla disciplina del mandato. In caso di lacune, la disciplina del mandato verrebbe applicata in via analogica. Si ritiene non sia elemento caratterizzante il potere rappresentativo.
o È sempre senza rappresentanza e l’oggetto è sempre limitato alla vendita o all’acquisto di beni (a differenza del mandato che può essere anche con rappresentanza ed avere oggetto molto più generale); o Per una parte della dottrina rileverebbe anche il fatto che il commissionario è sempre un operatore professionale, ma si ritiene prevalentemente che la natura professionale del commissionario abbia una rilevanza solo eventuale. La dottrina rilevante (Minervini e Luminoso) sostiene che escludendo la professionalità del commissionario non si avrebbe più alcuna distinzione con il mandato: ma allora non avrebbe avuto senso inserire nel codice una disciplina speciale; e poi si dovrebbero applicare anche al mandatario, che sia tale in via occasionale, gli usi richiamati dalle norme in sede di commissione. Tale aspetto assume particolare rilievi perché la disciplina della commissione opera un costante riferimento agli usi. Bisogna distinguere l’ambito di operatività degli usi allo scopo di accertare se questi si applicano a qualsiasi tipo di commissione o solo al contratto di commissione caratterizzato dalla qualità professionale del commissionario. Se tale qualità manca, gli usi non potranno trovare applicazione a meno che non costituiscano norme di diritto oggettivo, e in tal caso potranno applicarsi analogicamente anche alle ipotesi di commissionario non professionale. Ulteriore aspetto rilevante in riferimento agli usi e alla qualità professionale del commissionario riguarda l’interpretazione del contatto. Può dirsi, in definitiva, che la commissione è da considerarsi un mandato avente ad oggetto una compravendita; la qualità professionale del commissionario non ha rilevanza se occasionale; e, che, in quanto mandato, la commissione soggiace alla disciplina generale, appunto del mandato, nei limiti in cui non sia derogata dalla sua disciplina speciale. Ulteriore profilo di diversità è dato dalle disposizioni degli artt. 1736 e 1715 c.c. circa la responsabilità e le garanzie del commissionario e del mandatario. L’art. 1736 c.c .disciplina il c.d. “star del credere”: se il commissionario, in virtù di un patto con il committente o degli usi, assume verso il committente la garanzia di buon esito dell’affare (ossia risponde con il proprio patrimonio nel caso in cui le persone con cui ha concluso l’affare rimangano inadempienti) egli ha diritto ad un ulteriore compenso o ad una provvigione maggiore. L’art. 1715 c.c. stabilisce per il mandatario che questi non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato, tranne che l’insolvenza gli fosse già nota nel momento della conclusione del contratto. La commissione va tenuta distinta dal contratto estimatorio, contratto con il quale una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra (accipiens) che si obbliga a pargarne il prezzo ma ha facoltà di liberarsi dell’obbligazione restituendo entro un termine stabilito le res invendute (es: la vendita dei giornali). Inoltre il trasferimento della proprietà nel contratto estimatorio avviene al momento del pagamento del prezzo. Al momento della consegna la merce è ancora di proprietà del tradens, pertanto le cose non entrano nel patrimonio dell’accipiens che non assume il rischio di impresa per l’eventuale invenduto e pertanto eventuali creditori dell’accipiens non possono sottoporre la merce avuta in consegna ma non ancora pagata a pignoramento o sequestro.La differenza con la commissione sta nel fatto che l’accipiens ha piena
disponibilità delle cose ricevute e le aliena per conto proprio; il commissionario aliena le cose ricevute per conto e nell’interesse del committente. (v. Suprema Corte, sent. n. 10522 del 7 dicembre 1994). La Sentenza si preoccupa di individuare il momento dell’effetto traslativo dei diritti dal committente al commissionario, stabilendo che tale effetto non si realizza al momento della conclusione del contratto di commissione essendo sospensivamente condizionato al compimento dell’alienazione gestori da parte del commissionario. Il commissionario, in base alle regole sul mandato, ha il potere di trasferire validamente il bene che forma oggetto del contratto al terzo, ma in nome proprio e per conto del committente, senza la necessità di svelare al terzo l’esistenza del mandato fra sé e il committente, né dar luogo ad alcun negozio di trasferimento del bene venduto. Quindi, la differenza tra commissione e contratto estimatorio sembra ridursi al modo di gestire l’interesse. Nel primo caso (commissione) la parte vende per conto del committente seppur in nome proprio; nel secondo caso, invece, la parte vende in nome e per conto proprio. Si differenzia anche dalle concessioni di vendita o franchising, contratto socialmente tipico, in cui il distributore si inserisce in una catena in cui il proponente imprime determinati caratteri alle sedi della distribuzione e abilita il distributore all’uso del proprio marchio. In questo modo, il proponente amplia la sua rete distributiva, il distributore a sua volta si avvantaggia perché può utilizzare il marchio noto. Il concessionario ha uno specifico rischio di impresa inerente l’invenduta, un rischio che non ha l’accipiens nel contratto estimatorio, ne il commissionario. La sentenza Cass. 10522/94 afferma il principio per cui il rapporto che si è costituito con il contratto di cessione di vendita si caratterizza, di norma, per un’accentuata riduzione dell’autonomia imprenditoriale del concessionario, e questo, tuttavia, non opera nei confronti di terzi e in nome e per conto del concedente, ma in nome e per conto proprio trasferendo ad essi, in virtù di autonomi contratti traslativi, i prodotti acquistati in proprio dal concedente. La commissione va distinta anche dal contratto di agenzia in quando in quest’ultimo l’attività dell’agente si limita a promuovere l’affare che viene poi accettato dal contraente; laddove sia munito del potere rappresentativo, si applicheranno congiuntamente la disciplina della rappresentanza e quella del contratto di mandato. L’agente però non riscuote i pagamenti dovuti dai clienti a differenza del mandatario che è invece legittimato a riscuotere i corrispettivi degli affari da lui conclusi. Per quanto riguarda i rapporti tra commissione e compravendita, la Cassazione nella sentenza 1996/1981 ha stabilito che “il contratto con il quale una delle parti si impegna a fornire all’altra un certo quantitativo di merce, entro un determinato termine e dietro pagamento del prezzo non concreta un contratto di commissione ma di compravendita”, poiché la disponibilità della merce riguarda l’adempimento dell’obbligazione di consegna del venditore e non riguarda il momento traslativo. Ecco perché in questo caso la giurisprudenza ha ricondotto questa situazione in cui mancava la disponibilità del prodotto alla fattispecie della vendita, proprio perché il momento relativo alla consegna del bene rappresenta l’adempimento di un’obbligazione di consegna che è del venditore, ma non attiene al momento traslativo che si è già perfezionato. Può esservi poi coesistenza tra commissione e deposito allorquando il committente consegni al commissionario le cose che devono essere vendute.
Il contratto di spedizione si presume oneroso: l’art. 1740 si occupa di prevedere la misura della retribuzione in mancanza di un’espressa previsione pattizia. L’art. 1737 c.c. disciplina il compimento delle operazioni accessorie: alcune possono inerire al contratto di trasporto, quindi essere espletate direttamente dallo spedizioniere; altre devono essere direttamente compiute dallo spedizioniere.
10. Contratto di agenzia
Di norma l’attività dell’agente consiste nel limitarsi a promuovere l’attività del proponente trovando nuovi clienti e promuovendo il perfezionamento di contratti che verranno stipulati direttamente tra proponente e cliente finale. L’agente, quindi, non ha il potere di concludere contratti per suo conto. Il mandatario invece deve stipulare i contratti direttamente. Talvolta però all’agente può essere conferito anche un potere di rappresentanza dell’imprenditore proponente ex art. 1752 cc che gli conferisce il potere di concludere egli stesso i contratti per conto del proponente. La differenza rispetto al mandato sta nel fatto che nel contratto di agenzia si evidenzia una stabilità del rapporto, mancante invece nel mandato, ove il mandatario riceve un incarico più limitato. In ogni caso, quando nel contratto di agenzia vengono conferiti poteri di rappresentanza, dovranno essere applicate anche le norme sul mandato, se compatibili. La rappresentanza conferisce all’agente il potere di spendita del nome del rappresentato ma esclude in ogni caso il potere di compiere atti gestori. Se l’agente compie atti eccedenti l’obbligo di concludere contratti, oltre al regime dell’agenzia si applicano anche le norme sul mandato. Tuttavia, a norma dell’art. 1745 c.c. l’agente, nel momento in cui stipula contratti, acquisisce ex lege un determinato potere di rappresentanza sia attiva che passiva. Ciò vuol dire che determinate dichiarazioni normativamente previste anche se fatte all’agente sono valide come fatte anche alla parte proponente (es. reclami) e questo indipendentemente da un conferimento esplicito di rappresentanza.
11. Delegazione e mandato
Nella delegazione, in genere, al debitore originario si aggiunge un nuovo debitore che si obbliga ad adempiere il presidente debito, salvo la liberazione del debitore originario. o Delegazione di debito (art. 1268 c.c. ): delegati promittendi. Si tratta di un accordo trilaterale in base al quale il debitore (delegante) delega il terzo (delegato) ad assumere l’obbligo di effettuare successivamente un determinato pagamento a favore del creditore (delegatario). Tizio debitore di Caio per € 100 si accorda con Caio e Sempronio per far si che sia Sempronio ad obbligarsi a pagare a Caio i 100 euro dovuti da Tizio. In questo schema rientra la cambiale-tratta. Il delegato (Sempronio) diviene a sua volta debitore nei confronti del delegatario. Si tratta di un debito autonomo anche se del tutto uguale a quello del delegante.
Se il debitore originario adempie, estingue l’obbligazione anche per il debitore delegato. Art. 1268 c.c.: al debitore originario si aggiunge un nuovo debitore il quale si obbliga ad adempiere il preesistente debito, salvo la liberazione del debitore originario. o Art. 1269 c.c.: delegazione di pagamento. Il debitore incarica taluno di effettuare il pagamento stesso, senza che costui assuma un’obbligazione nei confronti del creditore. Consiste in un accordo tra debitore e un terzo in forza del quale il debitore (delegante) incarica il terzo (delegato) di effettuare un pagamento a favore del creditore (delegatario). Es: assegno bancario: un cliente ordina alla banca di eseguire un pagamento a favore del portatore dell’assegno. In questa tipologia il terzo (es. banca) non assume alcuna obbligazione nei confronti del creditore (es. portatore dell’assegno) e pertanto se vi è stato un indebito pagamento il delegato non ha alcun diritto a pretenderne la restituzione al creditore ma potrà solo ottenere la ripetizione dal delegante (debitore). La delegazione muove da un incarico del primo debitore. Può questo tipo di incarico essere ricondotto alla disciplina del mandato? La delegazione aiuta a comprendere il fenomeno della causa del contratto come ragione giustificatrice degli spostamenti patrimoniali, ci si chiede: si ha anche nella delegazione, e nella delegazione di pagamento, una causa di mandato? C’è possibilità di assimilazione? Con la causa si va alla ricerca del perché giuridico di una determinata operazione economica: la causa diviene ragione giustificatrice degli spostamenti patrimoniali. L’elemento comune tra delegazione e mandato consiste nel fatto che sussiste un atto di autonomia privata: ampia parte della dottrina ritiene, però, che la delegazione abbia una sua specifica tipicità; parte della giurisprudenza sostiene che la fattispecie si perfezione solo al momento in cui si combinino le dichiarazioni unilaterali. In ogni caso si pone il problema dell’individuazione della causa.La causa della delegazione è il rapporto di provvista tra delegante e delegato, che giustifica l’estinzione del debito altrui, così come l’impegno che assume il delegato dei confronti del delegante nella delegazione di pagamento, laddove il delegato, pur non obbligandosi, il delegatario può obbligarsi verso il elegante ad eseguire l’incarico ricevuto. Lo schema del mandato può venire in considerazione nel momento in cui la delegazione sia allo scoperto: cioè quando il delegato non è debitore del delegante e non vi è ragione di vincolarlo ad assumere un’obbligazione nei confronti del delegatario, al quale poi il debito deve essere pagato: è lo stesso mandato la ragione giustificatrice dell’assunzione dell’obbligo. Laddove considerassimo l’area di incidenza del mandato, nell’accezione più ampia corrispondente all’agire nell’interesse, espanderemmo l’ambito applicativo del mandato anche ai casi in cui gli effetti dell’atto del mandatario non ricadono nella sfera giuridica del mandante e questo comporterebbe che la disciplina del mandato dovrà essere applicata anche a tutte le ipotesi che manchino di discipline specifiche.
12. Differenza tra obblighi essenziali, accessori e principali
Secondo Luminoso nel mandato si distinguono:
Art. 1722 n. 1: “Il mandato si estingue : 1. per la scadenza del termine o dell'affare per il quale è stato conferito”. Il n. 1 dell’art. 1722 specifica che si estingue il mandato per scadenza del termine o per il per l’affare per il quale è stato conferito. La prima ipotesi riguarda per il compimento, da parte del mandatario, compimento del mandatario ovviamente il mandato a termine, siccome il codice civile si limita a regolare il termine dell’obbligazione, una parte della dottrina ha formulato una distinzione fra contratti a effetti obbligatori e contratti a effetti reali per sostenere che nei primi solamente la disciplina del termine debba essere attinta dalla disciplina del termine dell’obbligazione ai sensi dell’art. 1183 e seguenti del codice civile per cui il termine del contratto coinciderebbe con il termine dell’obbligazione. In tal caso dunque spirato il termine finale entro il quale la prestazione del mandatario deve essere eseguita il mandato si estingue. La seconda ipotesi invece è quella per la quale il mandato cessa allorché vi sia il compimento da parte del mandatario dell’affare per il quale è stato conferito il mandato. Sebbene sembri riferito al mandato conferito per il compimento di uno specifico affare, questa regola può riguardare anche il mandato conferito per una pluralità di affari, quando ovviamente l’ultimo di questi può considerarsi eseguito o anche sembrerebbe riferito ad una pluralità di atti funzionali a uno scopo laddove venga posto in essere l’atto conclusivo della sequenza degli atti funzionali allo scopo. Nel mandato con rappresentanza le cause di estinzione non menomano il potere di rappresentanza a meno che il contrario emerga dal contesto della procura. Quindi, quando al mandato inerisca il potere rappresentativo le cause di estinzione del mandato si riflettono nei rapporti interni tra mandante e mandatario ma non intaccano il potere di rappresentanza a meno che il contrario non emerga dal contesto della procura. Con la scadenza del termine del mandato si determina evidentemente la cessazione del potere rappresentativo se la procura che il mandante ha rilasciato al mandatario è una procura che in sé soggiace e parallelamente ha lo stesso termine inserito nel contratto di mandato; in caso contrario il potere rappresentativo ove la procura abbia l’indicazione di un termine diverso e evidentemente più lungo rispetto a quello inserito nel contratto di mandato, la procura sopravvive al mandato che sarà estinto e sarà onere del mandante revocare la procura che è atto distinto dal mandato e funzionale a legittimare la spendita del nome del mandante da parte del mandatario, quindi diciamo la disciplina da applicare ai fini dell’opponibilità e i terzi sarà evidentemente quella della procura e dovrà quindi essere richiamato l’art. 1396 c.c.
14. Forma del mandato
Non essendo prevista una forma specifica, si ritene che il mandato sia un contratto aformale. Questo non vuol dire che sia un contratto informale, in quanto la necessità della forma si rinviene nella disciplina del contratto in generale: artt. 1325 n. 4, 1350, 1351, 1352 c.c. L’art. 1350, in particolare, fonda l’esigenza della forma sotto pena di nullità in relazione agli effetti che scaturiscono dal contratto: quindi, se incide sui diritti che richiedono la forma scritta ad substantiam, il mandato dovrà essere in forma scritta.
La giurisprudenza è concorde nel ritenere che il mandato è un contratto formale che incide sui diritti che richiedono la forma scritta ad substantiam; un primo orientamento attua un parallelo con la disciplina della procura. Siccome la procura è un atto unilaterale che richiede la forma per relationem (come previsto dall’art. 1392 c.c.: deve avere la stessa forma del contratto che il rappresentante ha il potere concludere), allora anche per il mandato avrebbe la medesima regola. Ma si può obiettare che la norma vale per la procura e attribuisce il potere rappresentativo, ma non è posta la stessa norma con il medesimo contenuto per il contratto di mandato.Per la tesi tradizionale, le norme che pongono vincoli formali sono insuscettibili di essere applicate in via analogica; pertanto, la tesi che applica il parallelo tra regime della procura e regime del contratto di mandato per ritenere che esista un obbligo della forma scritta anche per il contratto di mandato è criticabile e non accettabile. Il problema della forma si pone, essenzialmente, per il mandato senza rappresentanza e in funzione degli spostamenti patrimoniali strumentali La dottrina prevalente ritiene che esso non è sottoposto a oneri di forma in quando nessuna legge richiede per esso una forma solenne. La giurisprudenza afferma che, almeno in alcune ipotesi (specificamente il mandato ad acquistare beni immobili) il mandato debba essere stipulato in forma scritta. Per la giurisprudenza consolidata, il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili deve essere conferito per forma scritta ab substantiam a pena di nullità. Senza la forma scritta non sussisterebbe alcun vincolo giuridico per il mandatario, il quale non potrebbe essere ritenuto responsabile – e quindi chiamato a risarcire il danno – per il mancato ritrasferimento al mandante dell’immobile acquistato. La forma scritta, quindi, sarebbe funzionale al tipo di tutela prevista contro l’inadempimento del mandatario. Si deve accertare se il trasferimento del bene immobile acquistato si rivolga direttamente al mandante oppure se passi attraverso il mandatario che deve poi ritrasferire il bene al mandante.
- se si ritiene che il mandato comporta l’acquisto automatico dell’immobile in capo al mandante in quanto il contratto ha natura traslativa, allora il mandato dovrebbe rivestire forma scritta come tutti i contratti di alienazione;
- se si ritiene che il mandato genera solo una obbligazione per il mandatario di ritrasferire l’immobile al mandante (doppio passaggio) con un successivo negozio di alienazione si dovrebbe applicare comunque il principio della forma per relationem, in base alla quale il mandato che rappresenta il titolo negoziale con cui ci si impegna a contrarre deve avere la stessa forma del contratto che ci si obbliga a concludere. Luminoso sostiene che occorre determinare di volta in volta se il mandato, per il tipo di effetto giuridico che ha l’idoneità a produrre, ricada in una previsione legale di forma solenne. Da ciò deriva che, sempre secondo Luminoso, il mandato ad alienare immobili (in quanto attua una traslazione) deve essere stipulato in forma scritta; il mandato a donare immobili richiede la scrittura privata; il mandato a donare beni mobili non richiede alcuna forma speciale.
15. Interposizione reale e fittizia
Non c’è un accordo simulatorio trilaterale, ma l’effetto traslativo si produce effettivamente tra il terzo venditore e il fiduciario mandatario, dove quest’ultimo ha l’obbligo di far ricadere l’effetto del negozio compiuto nella sfera giuridica del mandante. La posizione giuridica difronte ai terzi è la stessa dell’interposizione fittizia, ma diversa è la tutela giuridica: l’azione dovrà tendere ad ottenere una sentenza costitutiva, che pronunci il trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario.
16. Mandato a favore del terzo, mandato per conto del terzo e mandato conferito
nell’interesse del terzo
Vanno distinte le figure del mandato a favore del terzo, mandato per conto del terzo e mandato per conto del mandante con attribuzione di effetti patrimoniali al terzo (contratto con clausola a favore del terzo). A seconda della posizione che il terzo, nel contratto a favore del terzo, nel contratto per conto del terzo e nel contratto con clausola a favore del terzo, assume nei confronti del mandatario possiamo scorgere le varie differenze tra le figure. In linea di principio deve escludersi che il terzo sia titolare di un diritto verso il mandatario per l’esecuzione dell’atto al quale il mandatario è obbligato (art. 1372 comma 2 e art. 1723 c.c.). L’esecuzione del mandato resta effettuata per conto del mandante, quindi il mandatario agisce sempre nell’interesse del mandante e del terzo del mandatario. Il terzo sulla base del rapporto di provvista che lo lega al mandante può vantare diritti esclusivamente nei confronti di quest’ultimo.L’interesse del mandatario, così come l’interesse del terzo, devono caratterizzare la funzione del mandato, deve cioè essere consapevolmente prevista da tutte le parti del mandato la realizzazione di un interesse “alieno” rispetto a quello del mandante; non basta una mera relazione di occasionalità tra mandato e interesse del mandatario e del terzo, ma occorre che il mandato sia concepito da tutte le parti come mezzo per soddisfare questi interessi ulteriori rispetto a quelli del mandante. Nel mandato a favore del terzo sussiste un vero e proprio contratto a favore del terzo, per cui si rievoca lo schema di tale contratto, perché l’intento delle parti è volto alla nascita di un diritto del terzo nei confronti del mandatario. Il mandato a favore del terzo è dunque un mandato per conto del terzo. Gli effetti del contratto a favore del terzo non possono essere svantaggiosi per quest’ultimo. Gli eventuali effetti svantaggiosi, come il pagamento del mandatario per l’attività compiuta, l’adempimento delle obbligazioni assunte dal mandatario per eseguire il mandato, ricadono naturalmente sulla sfera giuridica del mandante. o Mandato per conto del terzo: il mandatario si obbliga a compiere l’atto gestorio per conto di un terzo sul quale ricadono i risultati sia favorevoli che sfavorevoli della gestione; o Mandato con clausola a favore del terzo: il mandatario, pur essendo tenuto a gestire l’affare nell’interesse del mandante, si assume un distinto obbligo di attribuire ad un terzo anziché al mandante uno o più risultati favorevoli derivanti dall’atto gestorio.
Per Luminoso entrambe queste sottofigure integrano nei tratti essenziali la figura del contratto a favore di terzo regolata dall’art. 1411 e ss cc. Con queste figure il terzo acquista un diritto (reale o di credito) direttamente dal mandatario e la stipulazione a favore del terzo diviene irrevocabile.
17. Mandato e gestione d’affari altrui
La gestione d’affari ex artt. 2028-2032 cc è una fonte non contrattuale dell’obbligazione, nella quale manca un vero obbligo di gestire. Deve esserci l’impossibilità del diretto interessato di provvedere egli stesso e, come ulteriore elemento, l’utilità iniziale. Solo in presenza di tali elementi nasce il vincolo previsto dalla legge. L’art. 2032 cc allude alla ratifica dell’interessato, che produce gli stessi effetti di un contratto di mandato. È da specificare che con la ratifica un soggetto fa propri degli interessi che non entrerebbero a far parte della sua sfera giuridica; quindi, la ratifica presuppone il difetto di un potere rappresentativo in capo a colui che spende il nome del rappresentato. In questo caso, ai sensi del 2032 abbiamo una persona che gestisce un affare senza, però, spendere il nome altrui. Quella del mandato è, dunque, una disciplina destinata ad operare anche in mancanza di un contratto preesistente. Nella gestione d’affari un soggetto capace di agire assume scientemente, senza essere vincolato da un vero e proprio obbligo giuridico e senza che operi un vero e proprio divieto dell’interessato, la cura dell’interesse di un affare altrui, in quanto chi dovrebbe provvedervi è assente o impedito. Deve sussistere l’impossibilità per il diretto interessato di provvedere da solo e l’effettiva utilità iniziale della gestione (valutare se l’affare iniziale si prevedeva necessario e utile, a prescindere dai risultati in seguito conseguiti dalla gestione). Non si deve, cioè, considerare il risultato (utiliter gestum) e quindi se il dominus ha tratto vantaggio dalla gestione; occorre solo valutare se l’affare si profilava necessario o utile in base a una valutazione che il dominus stesso avrebbe fatto come buon padre di famiglia. Se l’interessato ratifica l’operato del gestore, la ratifica produce gli stessi effetti del mandato (art. 2032). In tale attività il gestore è sottoposto alle norme sul mandato e alle relative obbligazioni e alle responsabilità in caso di mala gestio. Di conseguenza la disciplina del mandato opera anche se non esiste un contratto preesistente e sottostante. Una volta che il gestore ha assunto volontariamente la gestione, sorge per lui l’obbligazione dell’adempimento. Da questo punto di vista la negotiorum gestio si configura come fonte non negoziale di obbligazioni che derivano direttamente dalla legge, mentre il mandato è fonte negoziale di obbligazioni. I requisiti essenziali della gestione d’affari altrui possono essere riassunti in:
- L'esistenza di un impedimento dell'interessato;
- L'utile inizio della gestione (utiliter coeptum);
- L'assenza di divieto dell'interessato (prohibitio domini);
- L'assenza di obbligo da parte del gestore in ordine alla gestione;
Fiducia statica: si ha quando il fiduciario è già formalmente titolare della situazione giuridica soggettiva inerente all’interesse del fiduciante e si impegna a gestirla secondo le direttive del fiduciante. Per individuare di che tipo di fiducia si tratta occorre esaminare il contratto istitutivo del vincolo, ossia in base all’intento delle parti. Si distingue tra fiducia di tipo: o Romanistica: c’è il pieno trasferimento del diritto dal fiduciante al fiduciario, limitato poi inter partes, ma opponibile erga omnes sicché di quest’ultimo possono legittimamente ritenere che quel cespite si trovi nel suo patrimonio; o Germanistica: attribuisce al fiduciario un potere di disposizione di diritti altrui e tenta di dare efficacia reale, quindi opponibile ai terzi, al pactum fiduciae. Tale fiducia non è contemplata nel nostro ordinamento, può essere rinvenuta nella disciplina delle società fiduciarie che hanno ad oggetto funzione di amministrare patrimoni altrui. Lo schema della fiducia germanistica è rinvenibile anche attraverso l’impiego della condizione risolutiva: punto nodale è l’opponibilità erga omnes degli effetti che conseguono al suo verificarsi, cioè la sua naturale retroattività. Studi recenti hanno esaminato la possibilità di dedurre come evento oggetto di condizione l’adempimento e l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali. Se si potesse ipotizzare l’inadempimento come evento dedotto in condizione risolutiva potremmo raggiungere lo scioglimento del contratto a prescindere da qualsiasi altra attività e soprattutto retroattivamente con efficacia erga omnes. A questa ricostruzione si frappongono degli ostacoli: difficoltà di porre a condizione un evento che nel programma pattizio è fisiologicamente e pressoché certo; genesi del regime della clausola risolutiva espressa, che esclude ogni forma di retroattività con efficacia erga omnes. Ciò esclude che si possa utilizzare l’istituto della condizione per giustificare l’ingresso nel nostro ordinamento della fiducia di tipo germanistica. In via di principio, dunque, il tipo di tutela che può caratterizzare il negozio fiduciario è quello della fiducia romanistica, pertanto un rimedio essenzialmente risarcitorio. Si pone il problema della causa del negozio fiduciario: nelle operazioni fiduciarie trilaterali la causa è quella del mandato. Il dubbio permane per il trasferimento di un diritto già nel possesso del fiduciante. Il duplice effetto di trasferimento del diritto pieno e di limitazione obbligatoria interna si persegue attraverso due contratti collegati tra loro o con un unico atto a contenuto complesso. La distinzione teorica in due contratti aiuta a comprendere la causa del negozio: quello fiduciario è un mero motivo del fiduciante e non può essere elevato a causa del contratto; il fiduciario è proprietario del diritto altrui, ma può disporre del bene in modo pieno ed esclusivo e questo è incompatibile con la tipicità dei diritti reali. Nelle figure di negozio fiduciario si ha una sostanziale esorbitanza del mezzo utilizzato rispetto a quello che è lo scopo perseguito: se Tizio A vuole attribuire ad un altro soggetto B un diritto per lo scopo della cura dei propri interessi potrebbe ricorrere a un mandato ad amministrare che non implica il trasferimento del diritto di proprietà dei cespiti che devono essere amministrati. Se invece si intende attribuire a B il potere di amministrare mediante la titolarità del diritto di proprietà significa che le ragioni a supporto del suo interesse sono più intense.
Questo duplice effetto, e cioè il trasferimento del diritto pieno e la limitazione obbligatoria interna, si persegue attraverso due contratti collegati fra loro o con un atto a contenuto complesso con cui è previsto il trasferimento e anche il vincolo obbligatorio. Il riferimento a due contratti collegati può aiutare a comprendere il problema della causa in questa ipotesi di negozio fiduciario, ogni volta che parliamo di causa dobbiamo considerare che l’ordinamento con questo requisito tende a usare un’espressione che possa giustificare il perché di un dato contratto e quindi possa rinvenire la giustificazione del trasferimento patrimoniale. L’ordinamento tedesco non si pone questo problema, come non si pone in tutti quegli ordinamenti in cui è consentito un trasferimento astratto del diritto. Cosa diversa nel nostro ordinamento, che si pone il problema di individuare il perché di quel trasferimento, quindi la causa del trasferimento. La tipicità dei diritti reali non toglie che l’atipicità dei contratti possa in qualche modo incidere solo con efficacia relativa, quindi inter partes, sulle vicende dei diritti trasferibili. I vincoli assunti tra fiduciante e fiduciario sono vincoli ad effetti obbligatori cioè non incidono sulla tipologia del diritto trasferito. Le ragioni giustificatrici dello spostamento patrimoniale del fiduciante al fiduciario risiedono, dunque, nell’obbligo che assume il fiduciario di gestire il diritto trasferito secondo le indicazioni del fiduciante.
19. Mandato all’acquisto di beni mobili
Art. 1706 cc: secondo la tesi dominante, il mandante diviene proprietario dei beni mobili attraverso un doppio trasferimento automatico, nel quale si individua un momento logico in cui il mandatario acquista la titolarità e nello stesso momento questa titolarità passa al mandante. La differenza rispetto alla disciplina dei crediti è data dal fatto che il mandante acquista la proprietà dei beni mobili ex tunc, cioè per effetto del negozio gestorio del mandatario, diversamente dal credito che viene acquistato al momento della sostituzione: sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede. La distinzione tra trasferimento diretto o doppio trasferimento automatico non è rilevante sul piano pratico. Diviene importante se non si vuole escludere una legittimazione del mandatario a far valere i diritti derivanti dal contratto con il terzo. Ad es., il diritto ad ottenere la consegna della cosa: in caso di trasferimento diretto, il terzo venditore potrebbe opporre al mandatario la carenza di legittimazione a pretendere la consegna della cosa. L’art. 1706 individua una azione reale cioè l’azione di rivendicazione che si fonda sul diritto di proprietà. Il diritto alla consegna della cosa è in realtà un diritto di credito in relazione al quale vale la regola dettata dall’art. 1705 secondo comma, che prevede una concorrente legittimazione del mandatario e del mandante a pretendere l’esecuzione della prestazione, salvo l’esercizio della facoltà di sostituzione da parte del mandante con la conseguente estromissione del mandatario. Se il mandatario dopo aver acquistato la cosa nell’interesse del mandante non gliela trasferisce, la sua responsabilità si configura diversamente a seconda che sia o meno considerato proprietario: nel secondo caso, infatti, ricorreranno gli estremi del reato di appropriazione indebita.
