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IL MANDATO:
CAPITOLO I: MANDATO E FUNZIONE GESTORIA
1. La sostituzione nel compimento di atti giuridici. Deviazione delle conseguenze giuridico-formali e deviazione delle conseguenze economico-sostanziali dell'atto. L'atto giuridico, ed in particolare il contratto, può venire in considerazione come affare o operazione oltre che come procedimento, fattispecie, autoregolamento di interessi, rapporto o fascio di effetti. Nel negozio, oltre ad una dimensione giuridico-formale, vi è una dimensione pratico-sostanziale od economica, di solito poco esplorata dal giurista. La distinzione tra momento formale e momento sostanziale del negozio assume particolare rilievo sul piano della sostituzione soggettiva nel compimento degli atti giuridici e della cooperazione giuridica. Riguardo a questi due settori, assume importanza la distinzione tra soggetto dell'atto negoziale (c.d. autore psicologico della fattispecie negoziale) e soggetto del regolamento negoziale e dei suoi effetti giuridici diretti (c.d. parte del rapporto). Entrambe le figure devono essere contrapposte a quella del soggetto dell'affare o soggetto economico del negozio, al quale sono destinati i risultati pratici finali, vantaggiosi e svantaggiosi, dell'operazione e che perciò ne sopporta il rischio economico. Ordinariamente, le qualità di autore del negozio, soggetto del regolamento d'interessi, destinatario dei suoi effetti giuridici e titolare dell'affare si sommano tutte nella stessa persona ma tuttavia possono darsi fenomeni di dissociazione fra le suddette qualità (soggettive). Ad esempio, può riscontrarsi una divaricazione tra autore (del fatto negoziale) e parte (del regolamento) che si ravvisa in particolar modo nella rappresentanza (art. 1387 e ss.); può riscontrarsi la dissociazione tra soggetto del regolamento negoziale e (semplice) destinatario (di uno) degli effetti del negozio che caratterizza il contratto a favore di terzo (art. 1411 e ss.). Altri fenomeni di tipo «dissociativo» si presentano più di rado, e sono quelli nei quali si assiste ad una divergenza tra autore o parte o destinatario degli effetti giuridici dell'atto e soggetto economico dell'atto stesso. In quest'ambito interessano soltanto i fenomeni dissociativi che si determinano in conseguenza delle varie ipotesi di sostituzione nella conclusione di negozi (ed atti in genere). La sostituzione può investire, a seconda dei casi soltanto il profilo giuridico-formale del negozio (posto in essere dal sostituto) o solo quello pratico-sostanziale o tutti e due contemporaneamente. Rapida disamina di alcune ipotesi paradigmatiche: a) Solitamente, il soggetto conclude il negozio per impegnare se stesso e riceverne gli effetti giuridici, nonchè per acquisirne i corrispondenti vantaggi e sopportarne i relativi svantaggi economici. In questi casi, il soggetto, che è autore psicologico del negozio, agisce «in nome proprio», ossia vincolando se medesimo all'autoregolamento negoziale e ai suoi conseguenti effetti formali, ed agisce altresì «per conto proprio» cioè conseguendo tutti i lucri e le perdite dell'operazione. Si ha così un agire, da parte del soggetto, «in nome proprio e per conto proprio» ; agire estraneo all'area della sostituzione nel compimento di atti. b) Si riscontra un fenomeno di sostituzione nei casi nei quali il soggetto agisce «in nome altrui e per conto altrui». Si tratta delle ipotesi in cui esiste un rapporto di gestione (mandato, contratto di investimento, lavoro subordinato, società, gestione d'affari altrui,ecc.) accompagnato da rappresentanza (art. 1387 e ss., 1704, 2266,2031), ipotesi nelle quali sia gli effetti giuridico-formali che pratico-sostanziali si riversano sul sostituito anziché sull'agente (mero autore del negozio). c) Meno frequenti nella pratica, sono le ipotesi nelle quali il soggetto conclude il negozio «in nome e per conto altrui» in forza di un rapporto di cooperazione gestoria non accompagnato
dal conferimento all'agente, di poteri rappresentativi (mandato, contratto di investimento, gestione d'affari, ecc.). Sono ipotesi nelle quali l'agente (cd. gestore) costituisce punto di riferimento soggettivo del momento formale del negozio, ed è cioè parte del regolamento e del corrispondente rapporto, e destinatario dei suoi effetti giuridici; mentre il sostituito (c.d. gerito) - in forza del rapporto di gestione- è destinatario delle conseguenze economico- pratiche del negozio stesso. d) Casi nei quali il soggetto agisce «in nome altrui e per conto proprio». Non è raro nella pratica, ad esempio, che in occasione della compravendita di un bene - sopratutto nei casi di vendita per scrittura privata di beni soggetti a trascrizione - , il compratore, avendo intenzione di alienare a propria volta il bene stesso e volendo evitare un «doppio passaggio di proprietà (ai fini fiscali), convenga con il venditore di non procedere alla trascrizione della vendita e di farsi inoltre rilasciare da questo, una procura ad alienare il bene ed incassarne il relativo prezzo. E' abbastanza frequente che il cedente e il cessionario di un credito, pattuiscano - per realizzare un risparmio di spese di natura tributaria - di non effettuare la notifica della cessione al debitore ceduto e per altro verso che il cedente conferisca al cessionario procura per esigere il credito dal ceduto stesso. In tali ipotesi la mancata attuazione tra le parti (della vendita o cessione) delle formalità necessarie per rendere opponibile ai terzi la vicenda traslativa del diritto alienato o ceduto, fa sì che gli effetti giuridici dell'atto rappresentativo (nell'esempio: l'alienazione al terzo o la riscossione del credito) si producano recta via nella sfera del soggetto (il venditore o il cedente originari) il cui nome viene speso dall'agente. L'unico soggetto interessato alle conseguenze economiche dell'atto rappresentativo è l'agente (originario compratore del bene o cessionario del credito) sul quale ricadrà il rischio economico inerente all'atto stesso. In questi casi, il profilo giuridico-formale dell'atto è deviato al sostituto (il rappresentato); i risultati pratico-sostanziali dell'atto sono destinati invece all'agente (il rappresentante). Il criterio ordinario di imputazione soggettiva del momento formale del negozio è costituito dalla spendita del nome (art. 1705 e art. 1388). Tuttavia, vi sono casi da considerare eccezionali, nei quali l'imputazione degli effetti giuridici non coincide con il nome speso dall'autore dell'atto al momento della dichiarazione negoziale, venendo essa disposta dalla legge a favore di un soggetto diverso dal dichiarante, sulla base di una posizione di interessi di tale soggetto, pur non venendo esteriorizzata nei confronti di un terzo contraente. E' sufficiente osservare che secondo certa dottrina, rientrerebbero fra queste, talune previsioni normative dettate in tema di mandato in nome proprio (art. 1705, 1706), e in base all'opinione di qualche autore, nel nostro sistema positivo il criterio di imputazione del profilo formale dell'atto giuridico cambia, tavolta rispetto a quegli atti i quali si inseriscano nell'esercizio di un'attività produttiva, ed in particolare commerciale.
2. Rappresentanza e gestione. Concentrando l'attenzione sulla rappresentanza e sulla gestione, sembra potersi affermare che tali figure sono caratterizzate da profili funzionali nettamente differenti tra loro. Alla rappresentanza va riconosciuta la funzione di allontanare dall'agente (il rappresentante) in direzione del soggetto in nome del quale l'atto viene compiuto (il rappresentato) il negozio rappresentativo considerato nel suo momento formale, ossia come «valore» giuridico. Il rapporto di gestione, devia dall’agente il negozio nel suo momento economico-sostanziale [cioè dal gestore verso il soggetto per conto del quale l’atto è posto in essere (c.d. gerito)]. Anche nelle ipotesi in cui vi sono differenti posizioni di interessi facenti capo allo stesso soggetto agente (rappresentante/gestore) o a soggetti estranei al rapporto di rappresentanza o gestione, diversamente interessati al compimento dell’atto, le posizioni del gerito o del rappresentato rimangono distinte da ogni altra, qualitativamente inalterate.
il congegno del mandato (senza rappresentanza) non sempre trova attuazione attraverso il (ri)trasferimento al mandante degli stessi diritti e obblighi (o oneri, azioni contrattuali, aspettative, effetti di tipo estintivo, ecc.) acquistati dal mandatario in dipendenza dell’atto gestorio. L’unico elemento indefettibile del mandato e degli altri rapporti di gestione è la destinazione al gerito dei risultati economico-pratici (vantaggiosi e svantaggiosi) dell’attività gestoria; risultati che soltanto talvolta pervengono al gerito, una volta acquistati dal gestore. Il fenomeno della gestione non può essere relegato in un campo meramente pratico o economico. Il momento giuridico del fenomeno è innegabile ed è quello consueto. Mediante il contratto di gestione, gestore e gerito si impegnano vicendevolmente a destinare al gerito i risultati dell’attività gestoria; compiuta questa, intervengono appositi congegni effettuali di varia natura sotto il profilo tecnico-giuridico, con il compito di realizzare, la finale attribuzione al gerito dei risultati gestorii che allo stesso erano programmaticamente destinati con il contratto di gestione. 3.Procura e contratto di gestione Concentrando il discorso sulla rappresentanza volontaria e sul rapporto di gestione derivante dal contratto di mandato: la funzione della procura è quella di deviare dall’agente al sostituito, il profilo giuridico-formale dell’atto rappresentativo; la funzione del mandato è di destinare al gerito i risultati economico-pratici dell’atto gestorio. La procura, è inespressiva con riguardo all’appartenenza soggettiva dell’affare, infatti l’affare può appartenere sia al rappresentato, sia al rappresentante, sia ad un terzo, invece il mandato è indifferente in relazione alla titolarità del regolamento precettivo disposto col negozio gestorio, infatti, titolare può essere il mandatario o il mandante. In relazione alla funzione, vi è una netta differenza tra procura e mandato, e diverse sono le regole dettate dalla legge con riguardo alla disciplina (es. forma, capacità, vicende estintive del rapporto). Tali differenti regole impongono di riconoscerne la rispettiva autonomia funzionale e strutturale anche nelle ipotesi in cui il negozio di conferimento del c.d. potere di rappresentanza ed il mandato, si presentino fusi in una dichiarazione esteriore unitaria. Pertanto, è ammissibile una procura senza rapporto di gestione correlato: il c.d. rapporto interno tra rappresentante e rappresentato non si identifica necessariamente con un rapporto di gestione, e nulla si oppone a concepire una procura isolata, non collegata funzionalmente ad un rapporto di gestione. Inoltre la posizione del rappresentante non è caratterizzata dall’obbligo di compiere l’atto rappresentativo. Gli eventuali obblighi gravanti sul rappresentante non sono ricollegabili alla procura, poiché la stessa è a struttura unilaterale.
4. Il mandato come tipo legale di contratto di gestione Il mandato è giunto a noi attraverso una lunga evoluzione storica, individuato dal codice civile vigente come tipo contrattuale in base alla prestazione del mandatario, sul quale grava l’obbligazione di compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante (art.1703). Lo schema legale rimane insensibile alla circostanza che il mandatario debba agire in nome proprio o altrui (art.1704) o al fatto che venga o meno pattuito un corrispettivo (compenso) a favore del mandatario (art.1709). L’obbligazione di compiere l’attività gestoria costituisce una nota elementare costante della figura: ne identifica la funzione specifica. E’ essenziale la previsione pattizia di un obbligo per il gestore, di agire per contro altrui; in mancanza di ciò non si configurerebbe un mandato, e potrà aversi eventualmente uno dei rapporti di gestione denominati <> o un c.d. mandato di cortesia. Dunque è indispensabile che oggetto della programmazione negoziale sia il compimento, ad opera del soggetto investito dall’incarico, di atti giuridici per conto del soggetto che conferisce l’incarico. La formula dell’agire per conto altrui, esprime il fenomeno,
caratteristico di tutte le fattispecie di cooperazione gestoria, della destinazione mediante vincoli e congegni giuridici al gerito, dei risultati pratico-sostanziali dell’atto gestorio: ciò che la comune opinione indica con la locuzione <<alienità dell’affare>> rispetto al mandatario. Il mandato è uno strumento di sostituzione configurabile solo quando il gestore sia chiamato a compiere atti che potrebbero essere posti in essere dal mandante, conservando il medesimo valore e risultato pratico. L’affare quindi appartiene al mandante, nel senso di destinazione al medesimo dell’operazione negoziale nel suo complesso. Tutti i vantaggi e svantaggi economici dell’affare sono del mandante, dunque, qualunque rischio inerente l’affare stesso ricade sul mandante (art.17 13 – 1720). Il mandatario è tenuto a porre in essere l’attività gestoria, per conto e in nome del mandante (art. 1704). In tali ipotesi, la spendita del nome altrui diventa modalità della prestazione dovuta dal mandatario, ma il mandato continua a svolgere il suo ruolo tipico, cioè di imporre al gestore il compimento di atti giuridici e destinare nel contempo al gerito tutti i suoi lucri e costi. La procura, collegata al mandato, dà vita ad uno strumento complesso di cooperazione che consente di raggiungere risultati diversi rispetto a quelli realizzabili mediante il mandato in nome proprio. Tuttavia, il collegamento tra procura e mandato, non può far venire meno la distinzione funzionale dei due istituti, né far venir meno la distinzione sul piano della disciplina da applicare per l’uno o per l’altro. E’ necessario applicare le norme codicistiche sul mandato per regolare questo contratto e il rapporto (interno) tra mandante e mandatario che ne discende, e quelle sulla rappresentanza (art. 1387 e ss.) per disciplinare la procura e il rapporto (esterno) tra rappresentato (e/o rappresentante) e terzo contraente. Il codice vigente, sancisce la naturale corrispettività del mandato (art. 1709) che pertanto si configura come negozio “incolore” o “indifferente” rispetto alla onerosità o gratuità. Quindi può affermarsi che il mandato, come programma pattizio di cooperazione gestoria, reciprocamente impegnativo, sta alla base dell’intero regolamento d’interessi e costituisce il fondamento del giudizio di meritevolezza che tale tipo contrattuale riceve da parte dell’ordinamento positivo, nonché la ragione giustificativa delle prestazioni e di ogni altro spostamento patrimoniale tra mandatario e mandante. 5.Mandato e interposizione di persona. Interposizione reale e interposizione fittizia. In dottrina e giurisprudenza, è abituale l’inquadramento della c.d. rappresentanza indiretta nel fenomeno dell’interposizione di persona, che insieme al collegamento della stessa con il negozio fiduciario, costituirebbero le manifestazioni del fenomeno interpositorio. Tra i teorici del contratto, non vi è accordo in ordine alla nozione di interposizione né riguardo le reciproche interferenze tra ognuna di tali figure. Tuttavia coloro che hanno studiato il problema hanno dovuto concludere le indagini con l’aperto riconoscimento che, le varie ipotesi di interposizione, possiedono scarsissimi elementi in comune ed hanno regole diverse, di guisa che l’espressione “interposizione di persona” è priva di valore specifico e concreto. Si è tentato di elevare il fenomeno dell’interposizione ad una vera e propria categoria giuridica dotata di caratteri generali e comuni, ma tali tentativi non possono considerarsi riusciti. Difatti il mandato, la fiducia negoziale, la simulazione soggettiva, sono fenomeni eterogenei tra loro, tanto da non poter pervenire ad una costruzione unitaria. Non è convincente il tentativo di dimostrare che l’interposizione fittizia di persona si risolverebbe anziché in una simulazione relativa di soggetto, in una ipotesi di agire dell’interposto in nome proprio e nell’interesse dell’interponente, la cui rilevanza formale esterna sarebbe identica a quella del mandato senza rappresentanza e la cui disciplina sarebbe la stessa dettata dalla legge per il mandato in nome proprio. Resta impregiudicato il problema dell’effettiva appartenenza della c.d. interposizione fittizia all’area della simulazione relativa; per contro la struttura, gli effetti e la disciplina di siffatto fenomeno interpositorio sono diversi da quelli
necessario supporre l’attribuzione al mandatario in nome proprio di una qualche legittimazione speciale ai fini dell’efficacia del negozio gestorio. Il mandatario infatti non ha bisogno di un conferimento di poteri o di una speciale legittimazione ad agire, in quanto esercita sempre poteri propri, di cui è naturalmente titolare. Pertanto, le vicende del mandato sono ininfluenti sugli effetti formali del negozio gestorio; inoltre il mandante conserva integri i suoi poteri dispositivi e la possibilità di compiere da sé gli atti formali oggetto del mandato, nonostante il conferimento del mandato, con o senza rappresentanza. b) La seconda prospettiva tocca le possibili sovrapposizioni tra mandato e permesso inteso come conferimento di facoltà intese a rendere lecita una intromissione nell’altrui sfera giuridica o materiale. A questo proposito si rileva inutile supporre che nel mandato in nome proprio vi è un implicito permesso o qualche facoltizzazione da parte del mandante che consentano al mandatario di intromettersi legittimamente nella sfera del primo. Il mandatario esercita poteri non derivati dal mandante, e nell’esercizio di questi poteri compie negozi efficaci nei propri confronti (non del mandante), pertanto non si intromette nella sfera del mandante, non più di quanto possa farlo un qualsiasi debitore rispetto al proprio creditore o un qualsiasi contraente nei confronti dell’altro contraente. Il mandante è tenuto a ricevere i risultati dell’attività gestoria e perciò è gravato da obbligazioni e oneri di cooperazione affinché sia assicurata la riversione dei risultati, dal mandatario al mandante. Tale trasmissione si attua mediante ordinarie situazioni di natura formale (effetti a contenuto obbligatorio, traslativo e via dicendo) e non richiede permessi di sorta. c) La terza prospettiva attiene alla distinzione tra contratto di mandato e autorizzazioni concepite come negozi costitutivi di rapporti di gestione caratterizzati dalla mancanza o almeno dall’attenuazione degli obblighi tipici del mandatario (c.d. autorizzazioni a gestire). E’ frequente nella pratica, che un soggetto riceva l’incarico di curare un affare dell’incaricante, ma l’incaricato non assuma un impegno preciso, attuale od esteso come quello che contrassegna la posizione del mandario normalmente. Si pensi ai casi nei quali l’atto attributivo dell’incarico preveda esplicitamente che questo verrà eseguito dall’incaricato se lo stesso ne avrà la possibilità, o ne avrà il tempo, o l’opportunità, o addirittura se vorrà. La dottrina ha espresso diverse opinioni a riguardo. Inizialmente il fenomeno è stato ricondotto nella nozione di autorizzazione (unilaterale) ad effetti obbligatori a carico del solo gerito, in quanto il gestore rimarrebbe libero di dare o meno esecuzione all’incarico. Altri ha preferito configurare una proposta di mandato destinata ad essere accettata solo con l’esecuzione dell’incarico. Successivamente si è prospettata l’ipotesi di un contratto atipico unilaterale ed altresì quella di un mandato sottoposto a condizione sospensiva. Le varie costruzioni, non si escludono a vicenda infatti ognuna di esse può attagliarsi alle diverse peculiarità delle differenti fattispecie concrete. Anzi, possono ammettersi strutture diverse di negozi di gestione contrassegnati dalla “doverosità” nella posizione del gestore. Taluno di questi negozi può non rientrare nel tipo legale del mandato, ma tutti appartengono alla medesima area, in quanto caratterizzati dalla funzione gestoria.
8. Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo. Analizzando il profilo funzionale del mandato, la figura disciplinata dall’art. 1723, 2° comma, è un mandato in rem propriam, cioè mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo. Sul piano generale della gestione, è compatibile che l’atto gestorio pur dovendo essere compiuto per conto del gerito, possa essere diretto, nel contempo, anche alla realizzazione di un interesse del gestore o di un terzo. In tal caso l’affare continua ad appartenere nella sua totalità al gerito, perché l’interesse del gestore o del terzo lascia permanere inalterato sul gerito l’intero rischio inerente al compimento dell’atto gestorio. Si deve concludere che l’atto demandato al gestore può essere destinato a soddisfare unicamente
interessi del mandante, infatti il mandato conferito nell’interesse esclusivo del mandatario in realtà non sarebbe un mandato. Sotto la legislazione previgente, vi erano gravi incertezze circa l’ammissibilità di un mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo, ma il nuovo codice ha superato tali gravi problematiche. Infatti le peculiarità della figura incidono su singoli aspetti della disciplina ed in particolare sul regime di scioglimento del rapporto di mandato ma non a livello funzionale, che rimane infatti quello del mandato. Si deve quindi riconoscere che la causa concreta del mandato, risulta in questi casi arricchita, in quanto il corrispondente regolamento negoziale, contempla la realizzazione di ulteriori interessi ordinariamente irrilevanti sul piano del rapporto contrattuale di mandato. Il problema centrale consiste nel determinare i “caratteri dell’interesse” del mandatario o del terzo, preso in considerazione dall’art. 1723, 2° comma. In dottrina e giurisprudenza, vi è sufficiente concordia nel ritenere che l’interesse in discorso non può identificarsi né con quello del mandatario, alla generica permanenza del rapporto, né con quello al compenso, in quanto esso deve coincidere con un interesse al compimento dell’attività gestoria. Vi sono molteplici criteri che vengono proposti per operare un’ulteriore selezione tra tutti i possibili tipi di interessi al negozio gestorio (del mandatario o di un terzo). Altri considerano necessario un accordo con il quale venga assunto l’esplicito impegno di conferire il mandato, da parte del mandante. Molti richiedono, non una coincidenza di interessi generici od economici, ma un vero e proprio interesse giuridico preesistente o costituito con il mandato, ossia un rapporto obbligatorio tra mandante e mandatario o terzo. Una soluzione soddisfacente della questione si può dare, riconducendo il discorso al suo terreno naturale, cioè all’intento perseguito dai soggetti e della sua proiezione sul programma negoziale. In breve, si può parlare di mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzo in quanto tale interesse venga contemplato in qualche modo dai contraenti, cioè in quanto il mandato sia voluto consapevolmente dalle parti anche per realizzare siffatto interesse. Solo in tal modo l’interesse da proteggere può entrare a far parte del complessivo regolamento d’interessi e acquistare rilevanza entro il rapporto inter partes. Limitando l’attenzione al solo mandato conferito anche nell’interesse del mandatario, si può affermare, ai fini dell’integrazione della fattispecie che non è necessario che l’interesse del mandatario sia giuridicamente rilevante fuori del mandato. Non è indispensabile neppure che si tratti di interesse giuridico o che vi sia un impegno del mandante verso il mandatario a conferire o non revocare il mandato, in quanto la rilevanza giuridica di tale interesse è da rinvenire all’interno del mandato e non all’esterno. Infatti le parti sono libere di assicurare tutela a qualsiasi tipo di interesse (patrimoniale o non patrimoniale, purché socialmente apprezzabile) del mandatario.
9. Mandato per conto di terzo, mandato a favore di terzo e mandato conferito anche nell’interesse di terzo. Nel caso di mandato conferito anche nell’interesse di terzo, si pone il problema di spiegare come il mandato possa diventare irrevocabile nei confronti di un terzo sulla base del solo contratto tra mandante e mandatario. E’ bene, prendere le mosse dal mandato a favore di terzo, nel cui ambito occorre distinguere due sottofigure. Una è la fattispecie nella quale il mandatario si obbliga a compiere l’atto gestorio per conto di terzo (sul quale ricadono i risultati favorevoli o non della gestione), l’altra, quella nella quale il mandatario pur essendo tenuto ad agire per conto del mandante, assuma l’obbligo distinto di attribuire ad un terzo (anziché al mandante) uno o più risultati favorevoli derivanti dall’atto gestorio. Nonostante le differenze tra le due figure, tanto la prima (mandato per conto di terzo), quanto la seconda (mandato con clausola a favore di terzo) integrano un contratto a favore di terzo (art. 1411 e ss.). In entrambi i casi, il terzo acquista un diritto (reale o di credito) direttamente dal
10. Mandato e contratti del mercato finanziario. Esiste una relazione sul piano concettuale tra il mandato e i contratti del mercato finanziario, ed in particolare i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento. Contratti che fino ai primi anni ‘90, venivano tendenzialmente ricondotti nell’area della cooperazione gestoria e alcuni, tra cui la gestione di portafogli di investimento, venivano identificati tutt’uno con il mandato. Il TUF (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) ha allentato i legami tra i contratti di investimento e il mandato e la commissione, tuttavia la dottrina e la giurisprudenza riconoscono che questa categoria contrattuale conserva un saldo legame con la cooperazione gestoria. Il confronto, dovrebbe essere effettuato in relazione ai singoli tipi o sottotipi della categoria dei contratti di investimento (e di gestione collettiva del patrimonio). Nel caso di alcune figure contrattuali come ad esempio la negoziazione per conto di terzi, deve ammettersi un’identità con il mandato e con la commissione. Riguardo ad altre figure tra cui ad esempio, la gestione di su base individuale di portafogli di investimento e alcune forme di collocamento di strumenti finanziari, può riscontrarsi una generica colorazione gestoria, mentre per altre come le negoziazioni per conto proprio, deve escludersi questa matrice gestoria. Le norme del TUF tutelano, più che l’interesse individuale del risparmiatore, quello pubblico del mercato, assecondando l’esigenza di ordine pubblico di efficienza del mercato prima di quella della tutela del risparmiatore. Occorre dare rilievo alle ragioni che stanno alla base del TUF, che trovano la loro spiegazione in molteplici fattori, tra cui la asimmetria informativa esistente tra cliente e intermediario, l’ampia discrezionalità lasciata a quest’ultimo, l’alto rischio insito nelle operazioni di investimento, la struttura polifunzionale degli intermediari finanziari, la diversità di operazioni che questi compiono ora per conto proprio, ora per conto altrui, nel concorso di attività finanziaria e attività creditizia, come si constata nell’agire delle banche. Tutti fattori che hanno indotto il legislatore ad introdurre un rigoroso sistema di controlli dell’imparzialità dell’intermediario, sia preventivi che successivi. CAPITOLO II: STRUTTURA DEL MANDATO 1.Premesse. L’oggetto del mandato e la causa gestoria. Nell’esaminare gli elementi di struttura del mandato, è opportuno iniziare dal suo oggetto, e ciò in considerazione della connessione esistente tra il momento funzionale del contratto e l’ oggetto dello stesso. Emerge che oggetto del programma negoziale che le parti formulano con il contratto è il compimento da parte del mandatario, di uno o più atti giuridici e la destinazione al mandante dei risultati (vantaggiosi e svantaggiosi) di tali atti; nonché l’eventuale corresponsione di un compenso al mandatario. Questi sono, in sintesi, i risultati che vengono programmati dai soggetti del mandato. I risultati si realizzano per mezzo di singole situazioni giuridiche effettuali, il contenuto ed i caratteri delle quali, variano in ragione delle diverse ipotesi. La causa gestoria costituisce il fondamento di ognuno di tali risultati. Essa giustifica tanto la prestazione di lavoro a carico del mandatario (c.d. prestazione gestoria), e l’eventuale scambio della stessa al compenso, quanto gli spostamenti patrimoniali tra il mandatario e il mandante che si rendano necessari per poter riversare su quest’ultimo i costi e i lucri dell’operazione gestoria programmata. I rischi inerenti all’agire per mezzo di altri e quelli concernenti l’affare, nei suoi aspetti vari, sono a carico del mandante (salvo diversa pattuizione).
2. Oggetto del mandato e natura degli atti deducibili. La legge, mediante l’uso della formula <> opera una precisa scelta nel testo dell’art. 1703, che non dovrebbe lasciare dubbi, sull’affermazione ormai comunemente accettata secondo la quale, può formare oggetto di mandato solo il compimento di atti (leciti) che rilevino per l’ordinamento positivo come atti giuridici, cioè di atti che vengano in considerazione per le conseguenze giuridiche ad essi riconnesse e per il prodursi delle quali, si richieda volontarietà e consapevolezza (del comportamento) da parte dell’agente. Vi rientrano gli atti che rilevano per il diritto (positivo) come atti giuridici in senso stretto o negozi giuridici, non invece quelli che hanno rilevanza di meri fatti giuridici, né quei comportamenti che pur dovendo compiersi con coscienza e volontà, non concorrono a produrre effetti giuridici. Il contratto col quale si programmi il compimento di atti materiali, ossia atti che modificano la realtà naturale che essi determinano e/o nei quali le eventuali modificazioni di natura giuridica prescindano da qualunque apporto psichico del soggetto, va collocato fuori dal mandato, anche se i risultati di tale attività vengano destinati ad un soggetto diverso da quello obbligato allo svolgimento dell’attività. Il possibile oggetto del mandato subisce una contrazione nelle ipotesi in cui il mandatario debba agire, anziché in nome proprio, in nome del mandante (o in nome altrui). In tali casi, entrano in giuoco i limiti propri della rappresentanza, il cui ambito di applicazione viene variamente circoscritto e fatto coincidere, ora con il solo campo negoziale, ora con gli atti da compiersi nei rapporti coi terzi o con gli altri, ora con gli atti per i quali sussista nell’agente la libertà di compierli o no. L’area nella quale può operare il mandato in nome proprio è tendenzialmente più vasta di quella del mandato con rappresentanza. Ciò non esclude che per alcuni tipi di atti la sostituzione nel compimento degli stessi sia possibile solo mediante lo strumento del mandato con rappresentanza; d’altro canto vi sono altri atti per i quali è concepibile unicamente una gestione non rappresentativa. In ogni caso, perché possa configurarsi un mandato deve trattarsi di incarico a porre in essere atti o negozi giuridici i cui risultati pratici siano suscettibili di essere riversati al soggetto che conferisce l’incarico. Ciò non esclude che il mandatario possa essere tenuto a compiere anche atti materiali, ove questi rivestano un ruolo strumentale e funzionalmente secondario nel quadro dell’oggetto del contratto complessivamente considerato. In caso contrario, ove gli atti materiali programmati o programmabili apparissero non accessori, ma principali, si dovrebbe riconoscere l’esistenza di altro contratto tipico o contratto misto (ossia di cooperazione giuridica e materiale). 3.Requisiti dell’oggetto. Mandato a donare. Mandato c.d. post mortem. L’oggetto del mandato deve rivestire gli ordinari requisiti richiesti dalla legge; quindi deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art.1346). Tra le varie ipotesi merita rilievo quella del mandato a stipulare un contratto (che sarà) nullo; mandato da considerare nullo per impossibilità dell’oggetto. Vale altrettanto per le ipotesi di mandato a compiere atti personalissimi. Con riguardo a ciò occorre distinguere tra mandato con e mandato senza rappresentanza, nel senso che non è detto che il divieto di sostituzione stabilito dalla legge in relazione alla rappresentanza debba valere senz’altro anche per il mandato in nome proprio. Anzi, la circostanza che il negozio posto in essere dal mandatario senza rappresentanza “appartenga” a questo e non al mandante, dovrebbe far ritenere che il negozio, pur personalissimo per il mandante possa formare oggetto di valido mandato in nome proprio. Questa conclusione, va estesa al mandato a donare , per via della disposizione che sancisce la nullità del mandato con cui si attribuisca la facoltà di designare la persona del donatario o determinare l’oggetto della donazione (art. 788). Tale nullità dovrebbe essere
Indipendentemente dalle determinazioni convenzionali, la legge detta direttamente alcune disposizioni con cui vengono poste specifiche determinazioni riguardo l’oggetto del mandato, sopratutto per le ipotesi in cui manchino o siano insufficienti. (art. 1708; 1709; 1716; 1732) Nel caso delle determinazioni pattizie, l’oggetto del mandato può riguardare il compimento di un singolo affare o di più affari determinati, o ancora di una serie indeterminata di affari in un dato tempo, o ancora di una serie indeterminata di qualunque tipo di affari. Il grado di specificità del numero e del tipo di affari è suscettibile di variare moltissimo nei singoli casi concreti. Non possono essere effettuate classificazioni astratte esaustive, ma la dottrina e la legge ne adottano talune operando dei raggruppamenti idonei a raccogliere la gran parte delle ipotesi che possono presentarsi nella pratica. Si distingue così tra mandato conferito per un unico affare o per più specifici affari e mandato conferito per tutti gli affari del mandante oppure per tutti gli affari concernenti una data sfera di rapporti dello stesso. Deve dirsi, che il primo schema, chiamato mandato speciale (art. 1708), si caratterizza per la determinatezza del tipo delle operazioni gestorie programmate, mentre il secondo, denominato mandato generale, per la mancanza di specificità riguardo il tipo e il numero di affari e per la sua potenziale idoneità a ricomprendere qualunque tipo ed una serie indeterminata di atti gestori. La distinzione, sul piano normativo rileva sopratutto nel senso che solo al mandato speciale può essere riferita la norma di cui al 1° comma dell’art. 1708; invece, unicamente al mandato generale (che spesso coincide con il mandato ad amministrare), può applicarsi la disposizione del 2° comma. Essa prescrive che questa specie di mandato non comprende anche gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, i quali devono essere previsti specificamente, ossia con l’indicazione quanto meno dei tipi di atti da compiere. Occorre distinguere poi, tra mandato conferito per uno o più affari quantitativamente determinati e mandato a tempo determinato o (a tempo) indeterminato (art. 1722; 1725; 1726). Il mandato conferito per uno o più affari quantitativamente determinati, dà vita ad un contratto ad esecuzione istantanea, o meglio a prestazione unitaria, nel quale perciò la durata di esecuzione del rapporto è in funzione del risultato già predeterminato nel contratto dal punto di vista quantitativo o numerico. Il mandato a tempo determinato o indeterminato concreta un rapporto di durata, cioè un contratto ad esecuzione reiterata (coincidente in genere con un mandato generale), nel quale la quantità della prestazione dovuta, quindi l’ampiezza dell’oggetto del contratto di mandato vengono dalle parti indirettamente in ragione della durata del rapporto e non viceversa. La distinzione, si ricollega al problema generale della diversa disciplina applicabile ai contratti non di durata ed a quelli di durata (questi ultimi divisi tra contratti a tempo determinato e contratti a tempo indeterminato) e riveste una specifica rilevanza in sede di disciplina specifica del mandato (art. 1725; 1726).
6. Mandato in nome proprio o altrui; mandato congiuntivo o disgiuntivo; mandato con facoltà di sostituzione del mandatario; Altre possibili determinazioni accessorie. Molte forme di determinazioni convenzionali concernenti l’oggetto del mandato sono ipotizzabili, tante quanto sono le possibili modalità secondo cui è suscettibile di essere eseguita la prestazione gestoria da parte del mandatario. Tra le più importanti si possono ricordare le seguenti. Il mandato può essere conferito con l’obbligo per il mandatario di agire in nome proprio ( mandato senza rappresentanza) o di agire in nome altrui (mandato con rappresentanza). La modalità dell’agire attinente alla spendita del nome, costituisce il contenuto di un’ordinaria prescrizione contrattuale, la cui violazione determina un inadempimento da parte del mandatario. In difetto di specifica indicazione nel mandato, sempre che non si possa
desumere anche in via interpretativa, dovrebbe ritenersi che il mandatario sia tenuto ad agire in nome proprio, non potendosi presumere nel silenzio del mandante, un atto di conferimento di poteri rappresentativi. Infatti, l’attribuzione di poteri rappresentativi al mandatario implica il conferimento di una procura, ossia la conclusione di un negozio che non può presumersi. Nell’ipotesi di mandato unico conferito a più mandatari, le parti possono stabilire diverse modalità di adempimento da parte dei mandatari. Si può prevedere che ognuno di questi sia distintamente tenuto a dare interamente esecuzione all’incarico (c.d. mandato disgiuntivo) o che tutti debbano agire sempre congiuntamente (c.d. mandato congiuntivo) o che almeno la maggioranza debba agire congiuntamente, o che a ciascun mandatario spetti il compito di porre una diversa porzione o fase dell’operazione gestoria. La legge, in mancanza di determinazioni pattizie, interviene con una norma suppletiva (art. 1716, 2° comma) disponendo la natura disgiuntiva del mandato. Anche in tali casi, l’inosservanza da parte dei mandatari delle modalità esecutive fissate in contratto, darà luogo ad inadempienza. Secondo la disciplina positiva (art.1717) un’altra possibile determinazione convenzionale relativa alle modalità di adempimento dell’obbligazione del mandatario, è quella concernente la sostituibilità o meno di questo da parte di un terzo nell’esecuzione dell’incarico. L’inosservanza da parte del mandatario, di altre possibili pattuizioni intese a specificare l’oggetto del mandato e le modalità di attuazione dello stesso, assumerà le vesti di un inadempimento del contratto di mandato e integrerà il più delle volte, un eccesso di mandato.
7. Determinazioni legali attinenti all’oggetto del mandato. Va fatto un cenno alle norme la cui natura suppletiva o interpretativa è discussa, dirette a integrare per limitati aspetti il contenuto del contratto, quando facciano difetto specifiche pattuizioni al riguardo. L’art. 1708, stabilisce che il mandato comprende non soltanto gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli necessari ai fini dell’esecuzione dell’incarico. Tale norma va riferita unicamente al mandato speciale e consente di ritenere compresi nell’oggetto del mandato tutti gli atti, preparatori e consequenziali rispetto a quelli dedotti espressamente in contratto, il cui compimento si riveli indispensabile ai fini della completa e precisa esecuzione dell’incarico. Tali atti accessori, possono concretarsi anche in atti materiali oltre che giuridici. Restano esclusi dalla previsione gli atti materiali o giuridici, non necessari ma soltanto utili od opportuni per l’esecuzione dell’incarico. La norma di cui all’art. 1708 in tema di mandato generale , subisce una limitata deroga in materia di negozi cambiari. In caso di mandato con parte mandataria soggettivamente complessa, nel quale non siano contenute indicazioni circa le modalità dell’agire dei singoli mandatari, opera una disposizione che configura il mandato come disgiuntivo (art. 1716, 2° comma). 8. Onerosità e gratuità del mandato. Il mandato è un contratto “indifferente” o “incolore” rispetto alla onerosità e gratuità, tuttavia, la legge lo configura come negozio naturalmente oneroso (art. 1709). Nell’ipotesi in cui le parti escludano inequivocamente il diritto al compenso a favore del mandatario, il contratto si configura come gratuito , e pur avendo una causa sostanzialmente liberale, non integra una donazione, perché il tipo donativo viene dalla nostra legge individuato anche in relazione alle altre figure contrattuali a titolo gratuito (comodato, deposito, mutuo, mandato, ecc.) Per quanto attiene al mandato oneroso ed in particolare all’ ammontare del compenso , saranno le determinazioni pattizie a stabilirne l’entità e le altre eventuali modalità. In difetto di indicazioni convenzionali, operano criteri legali suppletivi (art. 1709 – 1733 e 1740), la cui presenza impedisce che il mandato possa essere affetto da nullità per indeterminatezza del
complessità, dal punto di vista soggettivo, nelle ipotesi della sostituzione del mandatario da parte di un terzo nell’esecuzione dell’incarico (art. 1717), del submandato, o dell’intervento ausiliario di terzi nell’esecuzione. Nel procedimento gestorio, la posizione dei soggetti assume ruoli differenti a seconda che si tratti di mandato in nome proprio o in nome altrui. Nel mandato in nome proprio, il mandatario è autore dell’atto gestorio e soggetto degli effetti giuridici scaturenti dall’atto stesso, mentre il mandante è titolare dell’affare. Nel caso di mandato in nome altrui, il mandatario è solo autore psicologico del negozio rappresentativo, concentrandosi sul mandante le posizioni di soggetto “formale” e di soggetto “economico” dell’operazione negoziale gestoria. Nell’ipotesi in cui il mandato intercorra tra un professionista e un consumatore, si terrà conto della disciplina di fonte europea in materia di clausole abusive.
11. Mandato con parte soggettivamente complessa. Nel mandato, acquista rilievo il fatto che la parte mandante o la parte mandataria sia costituita da più soggetti; il codice civile infatti disciplina espressamente entrambie le ipotesi di mandato con parte soggettivamente complessa. L’art. 1726, a proposito della revoca, prevede una fattispecie di mandato con pluralità di soggetti mandanti, mentre gli artt. 1716 e 1730 regolano ipotesi di mandato disgiuntivo e mandato congiuntivo. Il problema consiste nello stabilire quando si abbia mandato unico con parte plurima e quando invece, più distinti mandati magari contestuali e funzionalmente collegati tra loro. In Italia, questo problema non ha ricevuto ancora una soddisfacente soluzione. Nell’ipotesi di incarico conferito da più mandanti (art.1726) sembra potersi distinguere in tre possibili schemi di fattispecie. Può darsi che i più mandanti conferiscano l’incarico con un atto di volontà unico e che l’incarico abbia ad oggetto la trattazione di un affare o più affari, che si presenti identico, unitario ed indivisibile per tutti i mandanti, tale che ciascun mandante abbia interesse alla sua conclusione solo in quanto avvenga contemporaneamente ed inscindibilmente per tutti i mandanti. Proprio e soltanto questa è l’ipotesi regolata dall’art. 1726 nella quale il mandato è unico con parte complessa. Può darsi che l’incarico, venga conferito con dichiarazione di volontà esteriormente unica, ed abbia ad oggetto un affare, che, dedotto in contratto, è un’operazione scindibile e frazionabile tra i singoli mandanti, nel senso che il loro interesse alla conclusione dell’affare può permanere anche nel caso in cui uno dei mandanti venisse meno o si ritirasse. In queste ipotesi si riterrebbero integrati più mandati contestuali e non un unico mandato collettivo; dunque tanti contratti quanti sono i mandati, ciascuno dei quali suscettibile di autonome vicende. Vi è una pluralità di mandati anche nell’ipotesi in cui ognuno dei mandanti conferisca un incarico mediante un distinto atto di volontà, pur se ciascun incarico abbia ad oggetto lo stesso affare e questo venga espressamente configurato come unitario. In questa eventualità si tratterà di più mandati collegati, ciascuno dei quali, a seconda dei casi, anche nell’interesse di terzo (cioè di ognuno degli altri mandanti art.1723) con conseguente irrevocabilità di ciascun mandato, se non per giusta causa. In conclusione si può parlare di mandato collettivo solo nel caso di incarico unitario per tutti i mandanti sia come atto di volontà che per l’affare che ne forma oggetto; negli altri casi invece vi saranno una pluralità di mandati (seppure collegati). Ciò acquista rilevanza ai fini del procedimento di formazione e dei requisiti richiesti per la perfezione delle corrispondenti fattispecie ed in relazione alla disciplina della revoca del mandato e delle altre cause di scioglimento. Criteri analoghi, devono essere adottati con riguardo alle ipotesi di incarico conferito da un mandante, ad una pluralità di soggetti mandatari. Quando vi sarà un unico atto di
conferimento di incarico e questo abbia ad oggetto un affare (o più affari) che si presenta come unico ed identico per ciascuno dei mandatari, ci si troverà di fronte ad un solo mandato con parte mandataria plurima. Qualora, sia pur con unico atto, vengano conferiti più incarichi ognuno con ad oggetto un affare distinto ed autonomo per ciascun mandatario, si avranno in genere una pluralità di mandati contestuali. Altrettanto avviene nel caso in cui il mandante ponga in essere più distinti atti di conferimento, ognuno nei confronti di un diverso mandatario, tranne che, oggetto di ciascun incarico sia lo stesso unitario affare, e risulti dalla volontà del mandante, di dare vita ad un unico contratto di mandato. Nel caso di mandato unico con parte mandataria complessa, il mandante è libero di prevederne l’ esecuzione congiunta o disgiunta da parte dei singoli mandatari (art.1716). Nel caso di mandato ad esecuzione congiunta, i mandatari sono legati tra loro da una obbligazione ad attuazione congiunta detta anche passivamente collettiva. Nel caso di mandato ad esecuzione disgiunta, questa si verifica anche nel caso in cui il mandante nulla disponga al riguardo nel contratto (art. 1716, 2° comma), e allora si ha un’ordinaria obbligazione ad attuazione solidale dal lato passivo. In entrambe le ipotesi, siccome la proposta del mandante è predisposta per un contratto unico, il perfezionamento del mandato richiede l’accettazione di tutti i mandatari, tranne che il mandante non decida, nel corso della formazione della fattispecie contrattuale, di porre fine alla stessa accontentandosi delle accettazioni sino a quel momento pervenutegli.
12. Requisiti di legittimazione e di capacità dei soggetti del mandato. I divieti di acquisto e di interposizione. Nel mandato senza rappresentanza, il mandatario, non ha bisogno del conferimento da parte del mandante di poteri o di speciali legittimazioni, dal momento che egli esercita poteri propri. Nel mandato con rappresentanza, ai fini della c.d. efficacia diretta nella sfera del mandante, è necessario invece, il conferimento a favore del mandatario (mediante la procura) del c.d. potere di rappresentanza in corrispondenza all’oggetto del mandato. Quanto alla capacità legale di agire , occorre avere riguardo alla disciplina generale dei contratti. Il mandante dovrà avere capacità legale di agire, che andrà valutata in relazione alla natura dell’atto gestorio (di ordinaria o di straordinaria amministrazione) e all’eventuale obbligazione di compenso; il mandatario dovrà possedere una capacità proporzionata al tipo di obbligazioni ed impegni che assume con la stipulazione del mandato e in caso di mandato in nome proprio, proporzionata alla natura dello stipulando atto gestorio. In relazione alla capacità giuridica e alla legittimazione agli acquisti, assumono rilevanza i divieti di acquisto posti dalla legge tra mandante e terzo contraente, che talvolta sono accompagnati da espresse previsioni legali di divieto di interposizione di persona. Per valutare l’estensione soggettiva di tali disposizioni, occorre distinguere tra mandato in nome proprio e mandato in nome altrui. In caso di mandato con rappresentanza, alla luce dell’art. 1389 ult. comma e stante il rapporto negoziale diretto che si instaura tra mandante e terzo, i divieti di acquisto trovano applicazione come nei casi degli art. 779; 599; 1471; 1261. Nel caso di mandato in nome proprio, va fatta un’ulteriore distinzione. Ove vi siano testuali previsioni di nullità degli atti del procedimento di interposizione accompagnati da singoli divieti o limiti legali all’acquisto tra mandante e terzo, tali previsioni comporteranno la nullità (o annullabilità a seconda dei casi) dell’intero procedimento interpositorio e quindi la nullità o annullabilità sia del mandato che del contratto (di acquisto o di alienazione in nome proprio) concluso dal mandatario con il terzo. Qualora manchino siffatte disposizioni, dovrebbe ritenersi inestensibile la norma eccezionale di cui all’art. 1389 e concludersi per l’inoperatività del singolo divieto legale di acquisto tra
15. Forma del mandato Molto dibattuta, è la questione della forma del mandato. E’ controverso se il mandato sia contratto aformale o se configuri un negozio solenne, nel caso di mandato ad acquistare o ad alienare beni immobili. Nel caso di mandato con rappresentanza è sufficiente che la forma prescritta venga adottata nella procura e nel contratto rappresentativo, giusta la regola generale dell’art. 1392 che detta un criterio di simmetria tra procura e contratto rappresentativo, atteso che questo costituisca il titolo degli effetti formali che si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato, senza dar luogo a spostamenti di beni tra mandante e mandatario. Nel mandato in nome proprio, siffatti movimenti patrimoniali si realizzano e il titolo formale degli stessi è ricondotto al rapporto di mandato, pertanto è necessario chiedersi se il mandato non vada assoggettato a forme vincolate di tali spostamenti di beni tra mandatario e mandante. Da ciò si rileva l’insufficienza delle impostazioni comunemente seguite nella soluzione del problema. Vi è innanzitutto una tesi che raccoglie i consensi della dottrina prevalente secondo la quale il mandato senza rappresentanza in nessun caso potrebbe essere sottoposto ad oneri di forma ad substantiam, perché nessuna norma di legge, atteso il principio della libertà di forma accolto dal nostro ordinamento, richiede per esso una forma vincolante. Va osservato che ad esempio per la compravendita o la permuta esiste una apposita disposizione che per talune ipotesi, prevede una forma vincolata. Ciò perché nel nostro sistema positivo, fatta eccezione per le ipotesi limitate in cui la forma ad essentiam viene imposta in funzione dello specifico tipo legale (es. donazione di beni di valore non modico, società di capitali, ecc.), il criterio scelto dalla legge è quello che fa capo al contenuto degli effetti formali del contratto, cosicché qualunque negozio idoneo a produrre il tipo di effetto giuridico considerato dalla legge, rimane assoggettato alla forma corrispondentemente stabilita. Anche nel caso del mandato, bisogna determinare, quando gli effetti giuridici dello stesso ricadano sotto la previsione normativa di una forma negoziale solenne. Nessuna norma prevede né un assoggettamento né un esonero da solennità di forme per i negozi contrassegnati da una causa gestoria e quindi anche per il mandato. Questa premessa elementare sembra sfuggire alla corrente minoritaria di dottrina e giurisprudenza che affermano la necessità che almeno in certe ipotesi il mandato sia rivestito in forma scritta. Tale affermazione viene fatta in genere con riferimento al mandato ad acquistare o ad alienare beni immobili, senza considerare il problema nella sua globalità e trascurando le indispensabili premesse generali riguardo il profilo funzionale e operativo del mandato. Ciò non sembra pertanto suscettibile di accoglimento. Non regge la soluzione secondo cui il mandato dovrebbe rivestire la stessa forma del contratto alla cui conclusione il mandatario (in nome proprio) è obbligato: un siffatto principio si palesa del tutto arbitrario, in assenza di una norma corrisponde a quella relativa alla forma della procura di cui all’art. 1392. Infatti viene contrastato dalla maggior parte degli autori con il rilievo della tassatività delle ipotesi di forma scritta. Anche se il mandato è diretto a produrre un risultato pratico identico a quello del relativo contratto gestorio, non va assoggettato alle stesse forme di quello. Diversamente, si avrebbe un contrasto con il principio di tassatività delle forme, e dalla disciplina positiva, emerge che le prescrizioni di forma hanno a base il momento formale del negozio (cioè la configurazione tipologica legale). Parte della giurisprudenza e della dottrina perviene a postulare la necessità di forma scritta con specifico riguardo al mandato ad acquistare (od alienare) immobili; tale inquadramento sistematico rischia di apparire inaccettabile. La dottrina prevalente, obietta che la solennità del mandato immobiliare non può essere fondata sull’art. 1351 perché il mandato anche ammesso che comporti un obbligo di trasferimento del bene dal mandatario al mandante non può essere identificato con un contratto preliminare ed inoltre non vi è
necessaria coincidenza tra l’ambito di applicazione dell’art. 1351 e quello delll’art. 2932. Il problema della forma del mandato va impostato per come lo si affronta per gli altri contratti, cioè determinando di volta in volta se esso, per il tipo di effetto giuridico che ha l’idoneità a produrre ricada o no in una previsione legale di forma solenne. La soluzione non potrà essere sempre identica perché il mandato è un contratto ad effetti variabili; la forma stabilita dalla legge è variabile in relazione ai singoli tipi di effetti, e pertanto il mandato si presenta anche come negozio a forma variabile. Dunque, sembra potersi affermare che il mandato ad alienare beni immobili deve essere stipulato per iscritto; invece sarà sufficiente la mera scrittura privata nel caso di mandato a donare immobili (anche di valore non modico). Nessuna forma sarà richiesta nel caso di mandato a costituire una società di capitali, mentre la forma scritta dovrebbe ritenersi necessaria per il mandato a stipulare una locazione immobiliare ultranovennale (con clausola di cedibilità a terzi) od un preliminare di contratto formale. Nel caso del mandato ad acquistare beni immobili (art. 1706), la soluzione è agevole per chi ritiene che in questa ipotesi il mandato determina un acquisto automatico dell’immobile in capo al mandante: in tal caso il contratto assume natura di contratto traslativo, dovendo rivestire la forma richiesta in generale dall’art. 1350, n.1 per i contratti di alienazione. Meno agevole, è la soluzione, per coloro i quali ritengono che in tal caso il mandato genera solo un’obbligazione per il mandatario, di trasferire l’immobile al mandante e che il trasferimento si produce in virtù di un distinto successivo negozio di alienazione. La soluzione del problema della forma può variare radicalmente, in relazione alla diversa configurazione tecnica che si intende adottare. Il principio di tassatività delle forme solenni, impedisce un’estensione analogica a casi simili, delle singole norme che prescrivono forme vincolate, ma non esclude, anzi impone un’interpretazione di ogni singola norma che ne colga la ratio ispiratrice e che pervenga ad individuare il margine di espansività della norma, evitando soluzioni contraddittorie o trattamenti normativi diseguali rispetto a casi eguali. Qualunque atto di volontà negoziale con il quale ci si impegni a contrarre richiede la stessa forma del contratto che ci si impegna a concludere; cosicché quando un siffatto impegno costituisce uno degli effetti essenziali di una data fattispecie contrattuale, la fattispecie sarà da considerare come fattispecie negoziale a forma solenne. Nel nostro sistema, non rileva tanto la causa ai fini della forma negoziale, quanto gli effetti che il contratto ha l’idoneità a produrre. Tale notazione, nell’interpretazione dell’art. 1351 consente di attribuire rilievo, più che alla causa del negozio dal quale discende l’obbligazione a contrarre, alla nascita in sé dell’obbligazione di concludere un altro negozio. Quindi non può attribuirsi soverchia rilevanza al fatto che l’art. 1351 parli di contratto preliminare. Dunque, non può escludersi che la nozione legale di contratto preliminare possa essere ritagliata avendo riguardo all’effetto negoziale tipico e trascurando il profilo causale dei singoli impegni a contrarre. Nei casi in cui il mandato sia affetto da nullità per mancanza di forma solenne (art. 1418, 1325 n.4), non si produce alcun effetto tipico di questo negozio, e non è ipotizzabile alcuna azione contrattuale ai danni del mandante contro il mandatario per mancato trasferimento dell’immobile, così come alcun diritto al compenso da parte di questo, rimanendo salva soltanto la pretesa del mandante alla restituzione di eventuali anticipazioni.
16. Forma ad probationem del mandato Criteri identici vanno seguiti per determinare i limiti dell’applicabilità al mandato delle norme che richiedono una data forma per la prova dei contratti. Va scartata la regola secondo la quale il mandato è soggetto alle prescrizioni di forma ad probationem stabilite per il negozio gestorio; infatti dovrà valutarsi caso per caso, se il contratto di mandato, per i suoi caratteri strutturali o effettuali, sia riconducibile ad una di tali prescrizioni. Le stesse cose
