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DISPOSIZIONI GENERALI
Capitolo Primo
Mandato e Funzione Gestoria
art. 1703 c.c. nozione: il mandato è il contratto col quale una parte ( mandatario ) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra ( mandante ). Esso si inquadra nei cosiddetti contratti ausiliari, in quanto rappresenta una tipica manifestazione del fenomeno della cooperazione. Caratteristiche di tale cooperazione sono: A) La sostituzione ; il mandatario opera al posto del mandante; B) L’autonomia; l’attività giuridica del mandatario viene svolta discrezionalmente senza vincolo di dipendenza; C) La giuridicità ; perché il mandatario compie solo negozi o atti giuridici o a rilevanza giuridica. Per la S.C. non si versa in un’ ipotesi di mandato quando quelli che il supposto mandatario deve compiere in nome e per conto del preteso mandante non rivestano la natura di atti giuridici, ma consistano solo in un’attività esecutiva riguardante adempimenti tecnico – pratici e di cooperazione materiale, da cui esuli ogni profilo giuridico – negoziale, tanto meno se di tali adempimenti il preteso mandatario debba sopportare in tutto o in parte il rischio economico.
In seguito la medesima Cassazione ha modificato “leggermente” il tiro affermando che la prestazione del mandatario non deve necessariamente consistere nel compimento di negozi giuridici, ma può concretarsi anche nel compimento di atti volontari non negoziali che abbiano rilevanza giuridica. L’accertamento del giudice del merito in ordine all’esistenza o meno del mandato è incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da adeguata motivazione.
Mandato e procura
**Le due figure vanno nettamente distinte:
- Il mandato** – è un contratto che obbliga il mandatario a compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante; 2) La procura – è un negozio giuridico unilaterale che conferisce il potere di rappresentanza, ma non obbliga ad agire in nome e per conto. Per la S.C. procura e contratto di mandato senza rappresentanza producono effetti negoziali diversi : 1) La prima conferisce ad un soggetto il potere di agire nel nome ed in vece del rappresentante;
La comune disciplina consiste nell’irrevocabilità del mandato, salva la giusta causa. Una prima questione che viene in esame riveste carattere letterale. Il mandato deve essere conferito anche nell’interesse di terzi oppure è sufficiente che sia attribuito semplicemente nell’interesse di terzi (comunque sempre salvo l’interesse del mandante)? Nella prima ipotesi l’interesse di terzi si affiancherebbe a quello del mandatario (accanto a quello, pur sempre presente, del mandante), nel secondo invece potrebbe essere esclusivo. Il tenore letterale della norma è invero perplesso a questo proposito perché parla del “mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi” ove non è ben chiaro se “anche” riguardi soltanto l’interesse del mandatario, oppure si riferisca anche all’interesse di terzi. Se dovessimo adottare la soluzione in base alla quale sarebbe sufficiente solo l’interesse del terzo ci si troverebbe di fronte ad un mandato qualificabile in chiave di contratto a favore di terzo (art. 1411 cod. civ.). Questa via risulta difficilmente conciliabile con la disciplina esposta dall’art.1723 cod. civ. (Cass. Civ. Sez. III, 8343/1995). Qualora il mandato fosse a favore di terzo la stipulazione sarebbe infatti irrevocabile dal tempo in cui il terzo dichiara di voler profittare del beneficio a suo favore (III comma art. 1411 c. c.).
Per l’art. 1723 c.c. invece la revoca non è più possibile dalla conclusione dell’accordo (salvo patto contrario). Ne segue che la figura in esame differisce dal mandato a favore di terzo. In quest’ultimo i contraenti stabiliscono che uno o più vantaggi (o tutti) scaturenti dal negozio gestorio si producano direttamente in capo al terzo. Nel mandato conferito anche nell’interesse di terzo, al contrario, il terzo non acquista alcun diritto nei confronti del mandatario.
Mandato per conto di terzo, mandato a favore di terzo e
mandato conferito anche nell’interesse di terzo.
Al fine di cogliere i caratteri della figura in esame, sarà bene prendere le mosse dal mandato a favore di terzo, nel cui ambito occorre però distinguere due sottofigure. Da un lato la fattispecie nella quale il mandatario si obblighi a compiere l’atto gestorio per conto di un terzo (sul quale ricadono quindi i risultati sia favorevoli che sfavorevoli della gestione), dall’altro la fattispecie nella quale il mandatario, pur essendo tenuto ad agire per conto del mandante, assuma tuttavia il distinto obbligo di attribuire ad un terzo (anziché al mandante) uno o più risultati favorevoli derivanti dall’atto gestorio.
Capitolo Secondo
Struttura del mandato
I REQUISITI DEL CONTRATTO
A) L’accordo delle parti Il mandato è un tipico contratto consensuale e si perfeziona, perciò, con il semplice accordo delle parti secondo la normativa stabilita dagli artt. 1326 e seg. La sola norma che prevede espressamente l’accordo elle parti è l’art. 1716, 1° comma art. 1716 c.c. pluralità mandatari: salvo patto contrario , il mandato conferito a più persone designate ad operare congiuntamente non ha effetto, se non è accettato da tutte. B) La causa Con riguardo alla causa, attraverso la distinzione fra trasporto gratuito e oneroso, il mandato, a seconda delle circostanze, può essere a causa onerosa o gratuita e troverà, perciò applicazione la disciplina dell’una o dell’altra categoria, a seconda del contratto che, in concreto, sia stato concluso. Ciò non toglie che la dottrina ha individuato un elemento valido per ogni tipo di mandato nel programma pattizio di cooperazione gestoria alla cui attuazione una delle parti s’impegna nei confronti dell’altra.
Il mandato si presume conferito a titolo oneroso (art. 1709, c. c.). Quando il compenso del mandatario non sia stato stabilito dalle parti, è determinato secondo le tariffe professionali o gli usi o, in mancanza, per opera del giudice. Il corrispettivo può essere variamente stabilito. Ordinariamente esso consiste in una somma di denaro commisurata ai parametri di cui alla norma in esame. L’ammontare può essere tuttavia previsto anche a priori, a forfait ovvero a percentuale sull’affare da compiersi. Il compenso può anche consistere in utilità diverse dal denaro, quale l'attribuzione di un diritto personale di godimento (Cass. Civ. Sez. I, 922/1977 ). Il mandatario non è ordinariamente tenuto a garantire il buon esito dell’affare, ad eccezione di una espressa previsione in questo senso. La presunzione di onerosità qui in esame può essere vinta in conformità a qualsiasi elemento (quale ed esempio le circostanze nelle quali l'incarico è stato conferito, la qualità delle parti, etc. (Cass. Civ. Sez. III, 605/1980 Cass. Civ. Sez. II, 3233/1982 ). In tutte le ipotesi in cui il mandato sia a titolo gratuito, non si può dire che si abbia né una donazione diretta né una liberalità indiretta: non sussiste, infatti, tecnicamente un arricchimento del mandante ed un correlativo depauperamento del mandatario.
20739/04, che ha qualificato in quest’ultimo schema l’incarico conferito ad un’agenzia di pratiche auto di provvedere ad effettuare le pratiche di iscrizione di un veicolo al PRA). In generale sul tema è possibile fare riferimento in generale alle caratteristiche dell’oggetto del contratto di cui all’art. 1346 cod. civ., con l’eccezione dei divieti scaturenti da specifiche disposizioni. Si può ricordare, a questo proposito, la nullità del mandato a donare di cui all’art. 778 cod. civ., che sottoporremo a distinta disamina. Riguardo all’oggetto immediato (rectius prestazione). 1) Relativamente al mandatario – Compiere attività giuridiche; 2) Relativamente al mandante – Pagamento del corrispettivo. Riguardo all’oggetto mediato (rectius oggetto della prestazione). Possibile – lecito – determinato o determinabile. In particolare nell’ambito dell’oggetto del mandato è stato previsto dalla S.C. (Suprema Corte) che ai fini dell’interruzione della prescrizione , l’intimazione scritta ad adempiere può essere validamente eseguita non solo da un legale che si dichiari incaricato dalla parte, ma anche da un mandatario o da un incaricato, alla sola condizione che il beneficiario ne intenda approfittare, e senza che occorra il rilascio in forma scritta di una procura per la costituzione in mora, potendo questa risultare anche solo da un comportamento univoco e concludente idoneo a
rappresentare che l’atto è compiuto per un altro soggetto, nella cui sfera giuridica è destinato a produrre effetti. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che l’intimazione a corrispondere le differenze retributive dovute ad un lavoratore, fatta da un rappresentante sindacale che dichiari di agire nell’interesse del lavoratore, è idonea ad interrompere la prescrizione).
Mandato a donare. Mandato post mortem.
L’oggetto del mandato deve rivestire gli ordinari requisiti richiesti dalla legge; deve essere quindi possibile, lecito, determinato o almeno determinabile (art. 1346). Tra le varie ipotesi, merita particolare rilievo quella del mandato a stipulare un contratto (che, per come viene previsto nel mandato, si può preventivamente stabilire che sarà) nullo; mandato che, in linea di principio, è da considerare nullo anch’esso per impossibilità dell’oggetto. Altrettanto vale per le ipotesi di mandato a compiere atti cosiddetti personalissimi. Con riguardo a questa ipotesi occorre tuttavia distinguere tra mandato con e senza rappresentanza, nel senso che non è detto che il divieto di sostituzione stabilito dalla legge in relazione alla rappresentanza debba valere anche per il mandato in nome proprio.
Tuttavia la validità di un mandato da eseguirsi post mortem é subordinata alla circostanza che la natura dell’affare non sia in circostanza che la natura dell’affare non sia in contrasto con le norme fondamentali che disciplinano la successione mortis causa , e in specie la successione testamentaria. Nel nostro diritto la volontà del defunto, relativamente ai beni dell’eredità, non può operare, post mortem , che come volontà testamentaria, nelle forme, nei modi e nei limiti determinati dalla legge. Pertanto deve essere negata validità ad un mandato contrattuale che in qualsiasi forma e modo importi, attraverso l’esecuzione da parte del mandatario dopo la morte del mandante, una trasmissione mortis causa di beni patrimoniali, inerenti all’eredità, a favore di terze persone. In altre parole la Cassazione ha distinto tre figure di mandato post mortem : A) Il mandato post mortem ad exequendum ; Definizione : ex art. 1703 – quando le parti concludono un normale contratto di mandato in vita del mandante , ma stabiliscono che esso dovrà essere eseguito dopo la morte di quest’ultimo. Purché l’incarico non abbia ad oggetto la vendita di beni dal mandante a terzi. Alcuni esempi: disposizioni per la propria sepoltura o per la pubblicazione di proprie opere ecc.
B) Il mandato mortis causa ; Definizione : quando il mandato, concluso in vita del mandante ha, in realtà, lo scopo di attuare un’attribuzione mortis causa. Se Tizio, infatti, da a Caio, che accetta, l’incarico di trasmettere, dopo la sua morte, a Sempronio, beni inerenti alla sua futura eredità, non fa altro che stipulare un patto successorio, vale a dire un’attribuzione mortis causa non per testamento, ma per contratto, e, precisamente, per contratto di mandato. Sarà anche violato l’art. 587, c.c. che prevede come unico atto mortis causa il testamento. C) Il mandato post mortem in senso stretto. Definizione : quando il de cuius , conferisce, con atto unilaterale , ad un soggetto l’incarico di svolgere un’attività giuridica alla sua morte. In questo caso non si configura un contratto (mandato) ma un atto unilaterale. 1) Se, poi, l’atto volesse considerarsi una proposta di mandato, al mandatario non sarebbe consentita l’accettazione dopo la morte del mandante per il principio dell’intrasmissibilità della proposta. 2) Se, rispettata la forma, si volesse considerare un vero e proprio testamento, la sua validità sarebbe consentita nei limiti in cui non vi sia contrasto con il principio della personalità dell’atto mortis causa****.
esecuzione di atti materiali). Per quanto attiene al contratto
d’opera (art. 2222 c.c.) la prestazione si sostanzia
nell’esecuzione di un’opera che presenta caratteristiche squisitamente tecniche consistenti in prestazioni materiali o intellettuali (la redazione di un progetto di un impianto, l’elaborazione contabile, la consulenza giuridica, etc.) (Cass. Civ., Sez. II, 2965/1987 ). La difficoltà è di discernere, in alcuni casi, l’eventuale attività sostitutiva svolta per conto del soggetto che ha conferito l’incarico. Tipico è l’esempio della prestazione del procuratore e dell’avvocato, che si concreta anche nella condotta giuridicamente rilevante per conto del cliente. A questo proposito è possibile fare ricorso al criterio della prevalenza [Occorrerà cioè verificare se nel contratto prevalga il compimento dell'attività in sostituzione del mandante (nel qual caso si avrà un mandato) o la funzione di messa a disposizione delle conoscenze tecniche da parte del mandatario (laddove si avrà un contratto di prestazione d’opera)]. Per quanto attiene al contratto di agenzia (art.1742 c.c.) l’agente ha semplicemente la mansione di trovare i clienti, promuovendo il perfezionamento di contratti. Il mandatario deve invece stipularli direttamente. La differenza può non essere così netta nella pratica, ogniqualvolta l’agente ha i poteri per concludere direttamente i contratti per conto del preponente (cfr. l’art. 1752 c.c.).
In questa ipotesi la differenza rispetto al mandato si sostanzia nella stabilità del rapporto che discende dal contratto di agenzia, ciò che invece non caratterizza il mandato. Infine il mandato si differenzia da altre fattispecie in cui ha luogo un fenomeno di sostituzione nell'attività giuridica altrui, come ad esempio accade nell’ambasceria. Il nuncius, la cui condotta è direttamente produttiva di effetti nella sfera giuridica di colui che, l’ha nominato, è infatti messaggero dell’altrui volontà, mentre il mandatario interviene pur sempre operando una scelta in base alle proprie valutazioni.
Il contratto d’opera
Il criterio distintivo riguarda solo la natura della prestazione: Il mandato é il contratto con il quale il mandatario si obbliga, munito o meno del potere di rappresentanza, a compiere per conto del mandante uno o più atti giuridici, mentre il contratto d’opera , cui é estraneo il concetto di rappresentanza, consiste nel compimento, verso corrispettivo, di un’opera o di un servizio cioè di un’attività tecnica estranea a quella negoziale. La S.C. ha affermato in merito che il contratto di mandato e di locazione d’opera, pur avendo in comune entrambi un facere , si distinguono in relazione al rispettivo oggetto, che nel primo caso é
Comprende soltanto gli atti di ordinaria amministrazione. Dal disposto del secondo comma dell’art. 1708 c.c. — secondo cui il mandato generale non comprende gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione se non espressamente enunciati — discende che è sufficiente la menzione, nel mandato generale, del tipo di negozio che il mandatario è autorizzato a concludere, senza ulteriore specificazione, perché egli possa — quando vi acceda una procura — spendere il nome del mandante rappresentato, per il compimento dei negozi aventi connessione o dipendenza rispetto all’atto specificato.
Mandato speciale
Si attribuisce al mandatario il potere di compiere l’atto specificamente previsto (es. mandato a vendere il fondo Tuscolano). Il contratto di mandato speciale può legittimamente contenere , tra l’altro, la previsione di eseguire, in un determinato momento, una determinata istruzione del mandante che, per le sue modalità, comporti il compimento dell’affare in vista del quale il rapporto negoziale era stato posto in essere, senza che la mancata determinazione di una durata massima o di un termine finale implichi l’impossibilità giuridica di tale previsione.
Mandato generico
Attribuisce al mandatario il potere di compiere ogni attività giuridica limitata ad un determinato tipo negoziale: mandato a vendere, mandato a transigere, mandato a locare , ecc. In applicazione dell’art. 1708 c.c. , il mandatario è tenuto, nell’espletamento del proprio incarico, a compiere, con la diligenza del buon padre di famiglia, gli atti preparatori e strumentali all’esecuzione del mandato nonché, ovviamente, gli atti ulteriori che, comunque, costituiscono il necessario completamento di quelli testé enunciati. Cominciando dalle determinazioni pattizie, occorre osservare che l’oggetto del mandato può riguardare il compimento di un singolo affare o di più affari determinati oppure di una serie indeterminata di affari di un dato tipo od ancora di una serie indeterminata di qualunque tipo di affari. È agevole rilevare che il grado di specificità del numero e del tipo di affari suscettibile di variare moltissimo nei singoli casi concreti. Pur non potendosi effettuare classificazioni astratte esaustive, sia la dottrina che la legge ne adottano tuttavia talune ed operano alcuni raggruppamenti idonei a raccogliere la gran parte delle ipotesi che possono presentarsi nella pratica.
