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Filosofia del diritto
3 Il concetto di regola è quello di diritto
- Nell'introdurre Il corso è opportuno partire dal concetto di regola Ciò perché il diritto deve essere inteso non come una regola comportamentale ma come un insieme di regole Non si può comprendere il concetto di diritto sì esamina una sola regola giuridica, una sola norma.
Kelsen dice che diritto è un ordinamento del comportamento umano l'affermazione che il diritto e l'ordinamento del comportamento umano non significa che l'ordinamento giuridico si occupi soltanto del comportamento Amplia la visuale dal pensiero perché il comportamento dell'uomo ha ricadute anche nei campi indipendenti dal comportamento umano Ad esempio una legge può obbligarci a prestare soccorso a qualcuno che sia in stato di necessità o perché vittima di una calamita naturale comportamento umano sarà quello del obbligo di prestare soccorso Ma la calamità naturale che ha prodotto la situazione di pericolo di bisogno non appartiene al comportamento umano Nonostante il diritto regola anche questa situazione che è scaturita da calamità naturale diventa la condizione che obbliga ad avere. è terminato comportamento
4 Sul contenuto del diritto
- Se si segue il pensiero di kelsen affermare che il diritto regola il comportamento umano non significa che esso si occupa solo del comportamento umano Il diritto si riferisce Infatti sia agli atti giuridici comportamento umano, che hai fatti giuridici accadimenti indipendenti dal comportamento umano
5 Pluralità degli ordinamenti
- Accanto all'ordinamento giuridico esistono altri ordinamenti come quello morale o quello religioso La differenza tra questi è data dal tipo di sanzione che consegue al mancato rispetto delle loro regole Solo la sanzione dell'ordinamento giuridico ha il carattere della coercizione, ottenibile attraverso l'uso della forza
Dobbiamo guardare concetto di diritto considerandolo come l'insieme delle regole L'ordinamento morale Considerato dalla coscienza del singolo mirate a dirigere il comportamento e le scelte L'ordinamento religioso deriva in parte dall'esterno perché l'ordinamento religioso immediato dall'adesione ad un credo religioso Sono tutti ordinamenti vigenti la differenza è riscontrabile nella sanzione consegue al mancato rispetto delle regole La sanzione giuridica ha il carattere della coercizione la sanzione morale invece non l'avrà quella religiosa neppure
1.2 Diritto e giustizia
- Secondo il linguaggio comune diritto e giustizia coincidono Si ritiene infatti che le leggi poste negli ordinamenti siano giuste Ma non è semplice individuare un criterio universale di giustizia Ciò che è giusto per una categoria di cittadini potrebbe non esserlo, infatti, per un'altra. In questo modo la giustizia scaturirà da un giudizio di valore personale
3 Il diritto naturale Un modello di diritto considerato giusto posto sin dall'inizio del pensiero filosofico occidentale quello che vede le regole giuridiche discendere da quelle della natura Questo modello si è distinto in veri filoni di pensiero che hanno basato le regole giuridiche: Sulla natura delle cose, sulla natura dell'uomo, sulla ragione dell'uomo, sulla volontà di Dio
Due modelli di giustizia uno basato su concetto di diritto naturale l'altro diritto positivo modelli che fin dalle origini si sono confrontati Il primo il diritto naturale è quello che scaturisce costituito dalle leggi della natura che il legislatore è positivo quello di uno Stato deve guardare per esprimere Mentre i sostenitori del positivismo legislatore Deve sentirsi legato ai Principi del diritto naturale deve legiferare scrivere le leggi che ritiene più giusto indipendentemente da qualsiasi principio Da questi due più importanti filoni di pensiero ne scaturiscono all’ interno del diritto naturale ci saranno correnti per chi crede e diritto naturale quello che deriva dalla volontà di Dio degli Dei Entrambi sono modelli di diritto che si pongono come Diritto giusto il diritto naturale è un modello considerato giusto perché ti scende dalle origini del pensiero giuridico trae la sua origine della natura dell'uomo per la volontà di Dio o dalla natura delle cose
4 La finalità del diritto naturale
- Tutte le correnti di pensiero di diritto naturale a cui ho accennato che si snodano attorno a quella principale del diritto naturale Puro e Semplice nel pensiero dei vari autori che le hanno sostenute giungono alla consapevolezza che ci sia un fine ultimo legato al comportamento umano così regolamentato
Diritto naturale e diritto positivo si pongono come modelli archetipi di di un insieme di regole che possono essere considerate giuste quindi coincidono con l'idea di giustizia non più idea di giustizia che deriva dal linguaggio comune a cui facevamo riferimento l'inizio ma una che tipo di giustizia
1.3 Diritto naturale e diritti umani innati
- Per i sostenitori del diritto naturale i diritti dell'uomo sono considerati i nati, almeno quelli fondamentali Sono attribuiti dalla stessa natura e non sono posti
Il diritto positivo per i sostenitori del diritto naturale deve discendere di fatto dal diritto naturale così come la realtà deriva dal mondo delle idee per Platone Infatti la concezione platonica prevedeva una divisione netta tipo metafisico tra la realtà è il mondo questa derivazione della realtà dal mondo delle idee
4 Perfettibilità del diritto positivo
- Si ricorda come il mondo delle idee platonico diritto naturale sia perfetto; La realtà sensibile è invece perfettibile Da qui si può fare di scendere una motivazione a favore della coincidenza tra diritto naturale e Giustizia Al pensiero di Platone dobbiamo ricordare che per questo autore calzature il turismo non è una divisione netta Come può sembrare la divisione che intercorre tra diritto naturale e diritto positivo Idealismo da Platone è inteso come hai collegato tra le due sfere della realtà quello del mondo delle idee sono sfere collegate quanto ciò che è visibile percepibile ha il suo modello nel mondo delle idee Di fatto deriva dal fatto delle idee Sempre seguendo il parallelo del pensiero platonico alcuni autori ricordano che il mondo delle idee sia perfetto diritto naturale Nel diritto positivo abbiamo parlato quando abbiamo accennato alla visione storicistica del riconoscimento dei diritti naturali dei diritti fondamentali della persona umana quando abbiamo detto Cioè che i diritti fondamentali sono innate nella persona umana anche se gli ordinamenti non sempre le hanno considerati tutelati Perché non li hanno riconosciuti sono stati riconosciuti via via Nel corso delle varie epoche Esempio della schiavitù avevamo detto che il diritto alla libertà è nato in ogni uomo però gli ordinamenti positivi non sempre mi hanno riconosciuto e tutela di questa libertà e diritto alla libertà con il trascorrere del tempo il diritto naturale della libertà è venuto sempre più ad affermarsi fino all'abolizione Un tempo era considerato come perfettamente legittima legale autorizzata dagli ordinamenti Il diritto naturale coincide con la Giustizia per i suoi sostenitori Il diritto positivo e invece suo proprio per questo suo carattere della perfettibilità non coincide non coincide con la giustizia forse arriverà a coincidere con l'evolversi del pensiero
2.2 Giustizia e legalità
- Per proseguire l'approfondimento corrisposta dal piano dei giudizi soggettivi di valore a quello dell'oggettività di un'analisi svolta all'interno di un ordinamento giuridico La ricerca non sarà più fatta intorno alla presenza in esso della giustizia ma della legalità La giustizia si riferisce al contenuto delle norme, la legalità alla loro applicazione
3 Giustizia e legalità di un ordinamento I
- Da quanto detto prima deriva che un ordinamento sarà giusto se vi sarà il rispetto della legalità, cioè se una norma generale, prevista cioè, per la soluzione di casi simili, verrà effettivamente applicata a tutti i casi simili Non sarà giusto nel caso contrario
Questo è un ragionamento che è scevro da qualsiasi legame del giudizio di valore personale e soggettivo del concetto di giustizia Qui siamo in un ambito estremamente soggettivo infatti nel momento per quale casi simili non sarà applicato la norma generale è un momento che oggettivamente e non soggettivamente sarà valutabile per capire se le sia o meno legalità in con l'ordinamento di conseguenza in quello stato
4 Giustizia e legalità di un ordinamento II
- Un ordinamento sarà giusto se, da una parte, i giudici che applicano la legge agiranno liberi da condizionamenti e da giudizi di valore, dall'altra, se i cittadini che devono rispettare la legge terranno un comportamento effettivamente giuridicamente rispettoso Ci sarà legalità quindi giustizia in un ordinamento da una parte giudici adotteranno comportamente in parziale che verrà applicata una norma generale a tutti i casi simili Questa è prevista giudici che si terranno lontano da qualsiasi giudizio di valore ma guarderanno con equità della legge Dall'altra sei cittadini destinatari delle norme giuridiche nei loro comportamenti quotidiani Effettivamente si atterranno al rispetto di queste stesse leggi delle norme giuridiche L'ordinamento giuridico sarà un ordinamento giusto perché vige la legalità e i giudici applicano inparzialmente le leggi i cittadini si comportano secondo i precetti delle leggi
2.3 Giustizia e legalità 2 Ingiustizia e antigiuridicità
- Ci sarà ingiustizia in un ordinamento se vi sarà la presenza di un comportamento antigiuridico, in capo sia a chi deve rispettare le leggi, sia a chi deve applicarle Contro queste evenienza l'ordinamento può porre rimedio prevedendo una punizione perché adotti un comportamento antigiuridico Tale punizione è la sanzione giuridica
C'è stata un'alternanza nel corso della storia del pensiero tra diritto naturale e diritto positivo Alcuni studiosi hanno ritenuto che il diritto naturale sia ricomparso e si sia fermato quando i diritti della persona umani sono più stati colpiti e meno tutelati Si è verificato come una sorta di reazione i Giuristi hanno fatto ricorso ai Principi del diritto naturale per affermare la necessaria tutela da dare i diritti fondamentali della persona umana che venivano in quei periodi calpestati Un fine ultimo legato al comportamento umano che deve essere alla base dell'ordinamento giuridico nella sua interezza Questo fine ultimo lo so si trova sostenitore del diritto naturale nella stessa natura questo fine derivi dalla natura delle cose o dalla ragione dell'uomo o dalla volontà di Dio a seconda delle Correnti giornate realismo vengono prese in considerazione Si sviluppano tutta intorno al filone principale che è quello del diritto naturale Sempre secondo il diritto naturale questi diritti umani sono stati più o meno tutelati facendo ricorso ai Principi del diritto naturale sono considerati come innati nell'uomo
4 La giustificazione dell'uso della forza
- Ricorre all'uso della forza per impedire l'uso della forza non costituisce una contraddizione per Kelsen Egli afferma infatti che il diritto è strumento di promozione della pace tra i cittadini ma è anche un’organizzazione della forza Essa è però autorizzata solo determinate condizioni e da soggetti appositamente preposti
La funzione coercitiva del diritto è un elemento della teoria del diritto accettata da moltissimi autori pochi si scagliano contro l'accettazione dell'uso della forza del monopolio da parte dello stato a cui ricorre
5 Contro la definizione del diritto visto come ordinamento coercitivo
- Contro la tesi che vede il diritto come monopolista dell'uso della forza si sono espressi molti autori Tra gli altri si ricorda E. Ehrlich tra i fondatori della Sociologia del diritto secondo il quale gli individui rispettano le leggi dell'ordinamento giuridico solo in ultima analisi per paura della sanzione In prima istanza li rispettano per un‘indole innata a non commettere illeciti e per non perdere la stima degli altri consociati
3.2 Sui concetti di diritto e coercizione Il concetto è una rappresentazione di un'idea viene rappresentata resa categoria compresa quando entra a far parte delle categorie della Scienza giuridica
2 La sanzione come elemento essenziale del diritto
- L'esistenza dell'ordinamento giuridico con le sue sanzioni è giustificata dalla convinzione che gli altri ordinamenti sociali privi di capacità coercitiva non abbiano quell’ effettività tale da permettere la pace sociale La sanzione diviene il mezzo a cui ricorrere perché effettivamente questa pace sociale sia ragione non venga impossibile la tuta di una serie di comportamenti antigiuridici che taluni consociati possono porre in essere e andrebbero a prendere impossibile il raggiungimento di questa pace sociale Ordinamento giuridico quindi reagisce al comportamento di non rispetto delle sue norme colpisce pulendo chi si renda esecutore Reagisce attraverso la sanzione laddove sia necessario applica questa sanzione per mezzo dell'uso della forza La sanzione diviene un elemento essenziale del diritto l'esistenza dell'ordinamento giuridico con le sue sanzioni è giustificata dalla convenzione gli altri ordinamenti sociali sono privi di capacità coercitiva che non può permettere la pace sociale
3 Il concetto di efficacia
- Consiste nella condizione per la quale i consociati agiscono in maniera da evitare la sanzione che consegue alla violazione di una norma giuridica
L'efficacia si concretizza anche nel far seguire effettivamente una sanzione per la violazione commessa Perché prevedere la sanzione poi non applicarla poi vende non è efficace l'intero ordinamento giuridico L'efficacia nel diritto consiste in quella condizione per la quale gli uomini temono di incappare nella sanzione giuridica è una sanzione rispetto a quella di altri ordinamento giuridici punibile a differenza di quella morale e quella religiosa
4 Il concetto di validità
- Una norma dell'ordinamento è valida se per la sua emanazione sono stati rispettati i procedimenti previsti dall'ordinamento stesso Una regola può essere valida ma non avere efficacia Ad esempio una regola proibisce validamente il furto ma se chi lo commette resta Ignoto il giudice non può applicare la sanzione privando così la regola di efficacia Per validità intendiamo nel momento in cui il ladro sfugge quindi se avviene colazione comune possiamo dire che la norma non è efficacia perché nessun ladro è al cioccolato Per validità deve intendersi la specifica esistenza della norma e riconoscere una forza vincolante lo strumento giuridico perché ne sia destinatario forse è vincolante perché deriva rispetto di quella norma Tutte le norme del diritto se valide allora diventano norme dell'ordinamento giuridico
3.3 I concetti di diritto e coercizione 2 Il diritto come comando
- Già Austin leggeva il diritto come comando Il comando è l'espressione della volontà o del desiderio di qualcuno che si tramuta nel determinato comportamento di qualcun altro Imperatività del comando è consentita dal potere di chi lo formula Ogni legge o regola è un comando o piuttosto leggi o regole in senso proprio solo una specie di comando Il comando è l'espressione della volontà del desiderio dell'individuo a cui segue il comportamento Il comando si distingue dalla richiesta perché il comando è imperativo e passa la sua imperatività sul potere che sia sugli altri
3 Comando e comando vincolante
- Ad Austin kelsen contesta l'unificazione di comando e comando vincolante Non ogni comando emanato, egli dice, da chi detiene un potere superiore è vincolante Il comando dell'ordinamento giuridico è vincolante solo se è autorizzato Kelsen contesta a questo autore di aver identificato come comando vincolante cioè sbagliato non comando e comando può essere comando emanato da chi ha il potere Le regole giuridiche solo comandi vincolanti perché sono autorizzate dallo stesso ordinamento giuridico
- La scienza giuridica spiega il diritto attraverso le proposizioni giuridiche che prenderanno il nome di regole giuridiche Le norme emanate dal legislatore capaci di produrre il diritto saranno le norme giuridiche Quest'ultime sono precettive le prime invece sono proposizioni descrittive
4.2 La norma giuridica Commento Alla distinzione bobbiana tra diritto naturale e diritto positivo 2 Regola giuridica e legge di natura
- La regola giuridica proposizione descrittiva fa scaturire determinati comportamenti Kelsen ad esempio dice che questa è anche la logica della legge naturale Anche la legge naturale Infatti quanto descrive ricorrere a giudizio ipotetici Essa collega due fatti tra loro, dei quali uno è condizione e l'altro è conseguenza Sì pensi ad esempio alle leggi della fisica sì pensi ad esempio come cambiare delle stagioni scaturisco come la la nascita delle gemme o della caduta delle foglie
3 Differenza tra legge naturale e legge giuridica
- La legge naturale e quella giuridica non differiscono per gli elementi che collegano, ma per come questi vengono collegati Dice, ancora, kelsen la legge naturale stabilisce che se A è, B è La regola del diritto dice che se A è, B deve essere È la differenza tra essere e dover essere
Il significato naturale è passato su essere significato sulle leggi tra collegamento del diritto è basato più sulla essere ma sul dover essere
4.3 La norma giuridica Commento alla distinzione bobbiana tra diritto naturale e diritto positivo
2 Dover essere I
- Se poniamo l'esempio “ chi ruba viene punito” dobbiamo riconoscere che la validità della norma permane anche quando la sanzione per particolari circostanze non arriva La mancata applicazione della sanzione non è un'eccezione alla regola del dover essere espressa dalla norma Essa riguarda solo l'effettività della norma Invece il principio attraverso il quale la scienza giuridica studia il suo oggetto cioè le regole giuridiche e la normalita non la casualità la normalità Consiste nel fatto che le regole giuridiche non possono avere eccezione Mentre le regole naturali non possono avere eccezione Le regole giuridiche invece possono averne ovviamente non sono classificate nei casi diamo per scontate che possono averle
3 Dover essere II
- Per meglio chiarire si dia che B è eccezione alla regola quanto la proposizione che riconosce un accadimento è in contrapposizione logico concettuale con una regola Considerato che la norma non coincide con una proposizione che riconosce la realtà, non vi potrà essere una proposizione che riconosce un fatto reale che sia in contrasto con una norma
4 Dover essere III
- La norma è inviolabile per la sua stessa natura e dire che una norma viene violata è solo il ricorrere ad una fictio iuris La finzione non riguarda la norma, ma il comportamento effettivo ad essa contrario
5 Inviolabilità della legge naturale
- Sull'eccezione che riguarda la legge naturale che il se ne dice che vi è Tra gli studiosi che afferma che essa non sia inviolabile Arriva ad affermare personalmente che non sono escluse vera eccezione alla legge naturale Questa affermazione si basa sulla considerazione che il legame causa-effetto che fonda la legge naturale non è una necessità assoluta come si riteneva alle origini del pensiero classico
