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FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO – DIRITTO
COSTITUZIONALE COMPARATO.
INTRODUZIONE.
Nella tradizione didattica si esegue di solito una distinzione tra “forme di stato “ e “forme di governo” in cui le prime indicano degli assetti sufficientemente stabilizzati dei rapporti tra cittadini, lo Stato è un complesso di pubblici poteri, un assetto di organizzazione della convivenza su base territoriale (=modo, variabile nel tempo e nello spazio,con cui si organizza la convivenza. Proprio la convivenza su base territoriale è il presupposto fondamentale). Vediamo il formarsi dei primi Stati in Europa verso il XVI secolo, processo accompagnato da un'evoluzione culturale che riesce a prevalere su altre. Parlando invece di forme di Governo si presuppone la separazione dei poteri, la quale comincia ad affermarsi in più di un ambito statale solo tra il XVII ed il XIX secolo. Quando si parla di assetti sufficientemente stabilizzati ci si riferisce ad una concezione in cui si presuppone la possibilità di individuare una forma di Stato o governo durevole nel tempo ed in un certo modo (quindi nel riferimento al rapporto Stato-cittadini). Le due nozioni vengono distinte ma esse sono anche connesse: vengono distinte perchè una stessa forma di governo (es. parlamentare) funzionerà in modi diversi in uno Stato liberale piuttosto che in uno Socialista; tuttavia, sono anche connesse perchè forme di governo diverse incideranno diversamente sulle modalità di convivenza di una stessa forma di Stato. Queste ultime vengono anzitutto distinte in base a periodi; per eseguire una comparazione tra le forme di Governo occorre che tra esse ci sia un minimo di omogeneità, e che quindi possano essere inserite in una stessa forma di Stato. La trattazione avverrà secondo uno schema definito:
- delimitazione territoriale;
- organizzazione del pubblico potere;
- conformazione e garanzie giuridiche dei soggetti. CAPITOLO 1 – IMPERI, CHIESE, FEUDI. L'epoca del feudalesimo introduce il primo stato assoluto ed è considerabile come prima “forma di Stato”; tuttavia se lo consideriamo tale dobbiamo fare una distinzione con quelli che erano all'epoca i poteri della Chiesa. È una situazione che riguarda esclusivamente l'Europa occidentale perchè, invece, nell'area orientale, si conobbe lo stato assoluto senza passare dalla fase feudale. Come il Sacro Romano Impero, l'impero Bizantino si richiamava a quello romano, tanto che la sua durata venne fatta coincidere tra i due estremi cronologici del 324 (fondazione di Costantinopoli) e 1453 (conquista da parte dei Turchi). La caratteristica dell'impero bizantino è che il potere della Chiesa fu sempre subordinato al potere secolare nella forma del cosiddetto cesaropapismo. L'accentramento del potere era maggiore:
- organizzazione estremamente gerarchica;
- estesa burocrazia;
- coltissima elite politico-amministrativa;
- capillare controllo militare delle frontiere;
- dialettica tra principio autocratico e legalista, si privilegiava l'eredità romana sostenendo che il basileis (imperatori) erano tenuti ad obbedire alle leggi, basate sui principi razionali. Si vedono gli estremi per parlare di un regime assoluto, salvo che per l'elemento che in Europa occidentale era destinato a sopravvivergli, ossia l'impersonalità del potere. Si ravvisano quindi delle somiglianze tra Oriente ed Occidente. Se guardiamo i territori su cui si costruiranno i grandi stati europei nell'epoca dell'alto medioevo, tuttavia, ravvisiamo immediatamente delle differenze con l'impero di Bisanzio:
- non vi erano delle frontiere, per cui non esisteva il concetto moderno di territorio;
- mancava quello che oggi chiamiamo potere pubblico: esistevano autorità spirituali e militari, spesso in competizione, con idea universale di ordine ma, l'ordine effettivo, non aveva nulla a che
fare con quello di assetti sufficientemente stabili;
- l'assenza di una delimitazione territoriale della convivenza e altri criteri di di conformazione giuridica, portavano ad una personalità del diritto. Le ondate di invasioni ed il definitivo insediamento delle popolazioni germaniche dei territori dell'impero romano d'occidente portarono ad un'articolazione del potere su basi militari. Ai capi dell'esercito (detti DUCHI nel caso dei Longobardi) vennero attribuite funzioni di difesa, di governo e di ordine pubblico anche in tempo di pace, gli stessi poteri del re erano esclusivamente militari. Col tempo duchi e re divennero titolari di patrimoni fondiari e ciò costituiva la loro preminenza sociale ma non un simbolo del potere politico. La Chiesa e l'impero di Carlo Magno aspiravano a ripristinare l'ordine dell'impero romano. Si parla di vocazione universalistica in rifermento sia alla Chiesa che all'impero, ossia l'idea culturale e universale di Roma in veste cristiana (esattamente come era già accaduto nell'impero d'oriente, che divenne l'impero cristiano di Costantino). Il Papa incoronava l'imperatore e questo lo faceva diventare protettore della Chiesa, vertice della cristianità occidentale, col fine di difendere dai pagani tutto ciò (Koschaker). Il titolo di Imperatore era pertanto legato al possesso del regno d'Italia e, quando è crollato l'impero Carolingio, se ne sono appropriati i sovrani tedeschi (962), che si dovevano recare a Roma per essere incoronati al Papa (=consegna delle insegne imperiali). Era una una doppia legittimazione, militare e spirituale. Il re non era titolare di quelli che noi oggi chiamiamo poteri sovrani, poiché il regnum non era un ente a sé distinto dai suoi elementi costitutivi, ma una semplice associazione, per cui la volontà del regnum era la somma, non la sintesi, della volontà dei singoli. Il re era proprietario di patrimoni fondiari più estesi rispetto a quelli degli altri signori, titolare di tutti i rapporti giuridici che ne conseguivano. Regime “patrimoniale-privatistico” in contrapposizione al regime “politico-pubblicistico” di uno Stato. Dall'epoca carolingia in Europa si diffusero i famosi rapporti feudali, per cui il re concedeva alcune delle sue terre a chi gli promettesse fedeltà e la prestazione esclusiva di servizi quali l'esazione dei tributi e la risoluzione delle liti giudiziarie, facendo nascere la figura del vassallo. Con la formazione dello Stato questi servizi assunsero natura pubblicistica. Il giuramento di fedeltà prestato da un vassallo esprimeva una forma di dipendenza tipica delle classi superiori, caratterizzate da vocazione guerriera e comando, creando un legame sociale. In sintesi l'organizzazione del potere si caratterizzava per:
- divisione del potere tra re e autorità particolari basata sull'oggetto, sul territorio o sulla popolazione;
- strumenti personali di potere;
- stretto nesso tra Stato e Chiesa, senza apposizione di confini precisi fra potere spirituale e temporale. Il principio di personalità del diritto faceva sì che, chi era soggetto ad uno stesso ordine politico- giuridico, potesse essere retto nei rapporti fra privati da leggi diverse, cioè le leggi della natio a cui ciascuno apparteneva. Questo principio proveniva dalle popolazioni germaniche, che lo mantennero anche dopo l'insediamento nei territori del sacro romano impero d'occidente. Questo principio regolò i rapporti giuridici fra privati anche dopo la fusione delle etnie, consentendo all'individuo di cambiare legge a seconda dei negozi a cui partecipava. Rimase finchè non fu soppiantato dal principio di territorialità del diritto moderno e dal moderno concetto di cittadinanza. Questo passaggio si riferisce ai destinatari di norme giuridiche e non va confuso con l'altrettanto fondamentale passaggio dalla consuetudine ala legge quale atto prevalente di produzione normativa. Ad oggi identifichiamo la consuetudine come un atto autonomo di produzione normativa e la legge come atto eteronomo, ma allora non esisteva questa concezione/distinzione netta. Dal XI secolo si nota una differenza tra aree territoriali, in Italia il diritto scritto continua a venire studiato e commentato; in Germania e Francia duchi ed imperatori cessano di promulgare regole scritte e la maggior parte dei giudici non sa nemmeno leggere, per cui il diritto si basa su consuetudini tramandate oralmente. CAPITOLO 2 – COMUNI E REGNI MEDIIOEVALI.
L'affermazione di indipendenza del Regno di Sicilia dall'impero e dalla chiesa ha una storia a parte. Già Ruggero II aveva dichiarato che il re è un creatore della legge. Federico II viene invece considerato il fondatore della prima monarchia assoluta d'occidente. Il Liber (di Federico II), con la sua mole maestosa, è considerato rivoluzionario, innovativo ed il più grande complesso di ius proprium che si contrapponeva al ius commune. Nel frattempo Federico II aveva fondato a Napoli uno Studio per consentire ai sudditi di apprendere il diritto vigente nel Regno(compilazioni giustinianee, raccolte canonistiche appunto il liber detto Costituzioni di Melfi). I docenti erano di solito magistrati o ufficiali, che usavano anch'essi il metodo delle glosse. In questo modo non si limita ad affermare l'indipendenza del Re da ogni potere esterno, che nel caso del regno di siciali è il pontefice, ma equipara in positivo il potere regio a quello dell'imperatore per tre aspetti fondamentali:
- potestà legislativa;
- funzione di ultima istanza di giustizia;
- complesso dei diritti demaniali e fiscali. In Inghilterra, Francia, Regno di Italia meridionale, il concetto di autorità regia e la concezione di re legislatore devono quindi molto alla riscoperta del codice di Giustiniano ed alla creazione della scienz del diritto romano nelle università. Nei Regni, ora nominati come in altri quali ad esempio Spagna, Portogallo e Paesi Bassi, i re usavano riunire periodicamente i maggiori signori feudali e dignitari, ecclesiastici e laici, per uno scambio di idee o per dare pubblicità o solennità alle decisioni, prese comunque dal re. Al massimo questi poteva ascoltare le richieste o “petizioni” dei feudatari e dignitari, aderendo o meno, apponendo nel primo caso il suo Placet. Le riunioni del Consiglio del re (oggi dette Parlamenti Medioevali) non erano assemblee deliberative, né rappresentative nel senso modero del termine. L'attività legislativa si distingueva da quella amministrativa, militare e giurisdizionale, ciascuna affidata ai propri burocratici sempre più spesso specializzati, che consentivano al re di rafforzare i legami con la popolazione e controllare l'aristocrazia. Non si anticipa comunque la separazione dei poteri, ma si riflette una divisione del lavoro tra istituzioni o uffici necessaria ad ogni regime. Eccezione viene fatta dal Regno di Inghilterra, dove il Parlamento non è solo la sede delle riunioni del Consiglio del Re ma un'istituzione dotata di determinati poteri e dove la ripartizione del potere pubblico riflette sia un bisogno di efficienza ma anche i garanzia nei confronti del sovrano. Nella Magna Charta (1215), sancita al termine di una serie di conflitti con la corona, i baroni inglesi e la chiesa si vedono riconosciute una serie di prerogative, fra cui quella che subordina l'imposizione fiscale al consenso del parlamento e l'altra per cui può essere arrestato un uomo libero (o altrimenti privata della libertà) solo in virtù del legittimo giudizio dei suoi pari o del diritto del paese. Successivamente i re cercarono di revocare la Magna Charta e riprese quindi il conflitto coi baroni, fino alla stipulazione delle Provisions of Oxford (1258) le quali impegnavano il re a convocare il Magnum Consilium almeno tre volte l'anno per esaminare lo stato del regno e considerare le comuni necessità del regno e del re. Col tempo le convocazioni divennero regolari e si attribuì al collegio una forma di consultazione e cooperazione ad alcune scelte del sovrano e la regola della convocazione di due cavalieri per ogni contea e due cittadini per ogni borgo. Nel XV secolo il Parlamento si suddivide in Camera dei Lords, composta da esponenti dell'alta aristocrazia, e Camera dei Comuni, composta dai rappresentanti dei borghi e delle città e dalla piccola nobiltà laica ed ecclesiastica. Si afferma la regola no taxation without rappresentation. Si pongono le premesse per un potere del parlamento a legiferare su ogni questione che comporti l'impiego di fondi pubblici. Il Parlamento medievale si trasforma in un'istituzione composta da due camere, dotate di poteri deliberativi. Soltanto nell'esercizio del Gubernaculum (=attività di governo) il re è autorità assoluta ed irresponsabile. Invece nella sfera della iurisdictio i giudici, nominati comunque dal re e che agiscono in suo nome, sno legati dal loro giuramento a procedere secondo le procedure prescritte dalla legge. Nei comuni italiani la separazione dei poteri non si afferma neanche ad uno stato embrionale, in questi periodi. Sono significative le proposte di Guicciardini. Premessa: a Firenze si afferma che i cittadini sono libri, ma egli dubita che il popolo sia capace di deliberare in Consiglio grande (politica estera ed interna); queste materie, per lui, vanno votato da consigli più stretti, eletti dal
consiglio grande, anche se poi vanno approvate dal medesimo consiglio. Il fine era frenare gli interesse dei privati ed evitare che si introducesse con legge in una città libera nuova forma di governo. Polibio nel II secolo sosteneva una distinzione dei poteri per limitare le degenerazioni previste da Aristotele. Guicciardini pensava la stessa cosa, propone di attribuire al consiglio grande l'elezione delle cariche pubbliche. Nella nuova situazione gli status presenti nel Corpus (con riferimento a diritti e doveri di ciascuno in base alla sua situazione, vengono riferiti alle nuove categorie sociali che emergono soprattutto con la nascita delle città e la forte ripresa dei commerci. I mercanti vanno a produrre in via consuetudinaria un diritto a carattere universale che protegge le incapacità degli stranieri sancite dal diritto locale. In sintesi si forma un ordine giuridico composto dal diritto romano reinterpretato, ius commune dell'ordinamento universale, e dallo ius proprium dei regni, comuni e corporazioni. CAPITOLO 3 – LO STATO ASSOLUTO. L’epoca che precede la formazione dello stato assoluto si caratterizza per un ordine giuridico pluralistico e per un’articolazione fortemente decentrata del potere pubblico; si vede la formazione di grandi monarchie su base territoriale ed un’embrionale distinzione di funzioni pubbliche al loro interno, che anticipano lo Stato assoluto. Siamo fra il XVI e XVIII secolo, lo stato diventa un modello vincente di convivenza organizzata rispetto a modelli rivali di dimensioni territoriali minori o maggiori, anche rispetto alla Chiesa. Nel XVI secolo si contano quasi 500 unità più o meno indipendenti, l’assolutismo diede quindi una spinta alla loro riduzione. Con la pace di Westfalia, alla fine della guerra dei 30 anni (1648) gli stati europei si sarebbero per la prima volta riconosciuti reciprocamente come enti indipendenti e pariordinati, ponendo le basi per il moderno diritto internazionale. Per quanto riguarda Francia ed Inghilterra c’è lotta per indipendenza ed emancipazione ideale della tradizione, nella quale giuristi fanno ricorso alle teorie di Bartolo e Marsilio. In Franci ala lotta alimenta l’assolutismo regio, in Inghilterra induce i re della dinastia dei Tudor ad appoggiarsi al Parlamento, col cui aiuto rendono lo stato indipendente dalla Santa Sede, fino alla fondazione della chiesa anglicana nel 1533. Vediamo i membri della Camera dei Comuni che nella lotta contro la chiesa di Roma diventano consapevoli del proprio potere all’interno del regno. I monarchi cominciano a denominarsi “re cattolici” e tutta la costruzione dello stato è coeva al tentativo di fondare il nuovo impero, visto come ente spirituale ma anche militare del territorio, volto ad un effettivo dominio politico-economico-militare che riorganizzi lo spazio politico su scala quasi planetaria. La Spagna, invece, si ritira in un ambito puramente statale. Il successo del modello statale deriva da una combinazione di fattori (culturale, economico, militare, organizzativo). I re ed i loro giuristi hanno dovuto dichiarare assoluto il potere pubblico; sul piano materiale si vede la necessità di finanziare costose campagne militari e perciò si arriva a nuove forme di riscossione dei tributi. Forte è la riluttanza della popolazione ad accettarle e si rende indispensabile un forte livello di burocrazia professionale per il controllo del territorio. C’è tendenza all’accentramento. Lo stato viene concepito come ente impersonale, distinto dalla persona del monarca. Alla concezione patrimoniale-privatistica dello stato, subentra una concezione politico-pubblicistica dello stato, in virtù della quale tali beni ed attività appartengono o sono riferite allo stato quale ente impersonale e virtualmente perpetuo. Al vertice dello stato c’è la corona, organo dotato di requisiti di impersonalità: il re è persona fisica di volta in volta titolare della corona. L’intero complesso delle funzioni pubbliche viene imputato ad un soggetto artificiale, lo stato è diverso dalla persona fisica del monarca; quando Weber definirà lo stato un ente territoriale del monopolio legittimo della forza, la razionalizzazione scientifica della vicenda potrà dirsi compiuta. L’invenzione della sovranità dello stato viene di solito ascritta ad Hobbes e a Bodin. Hobbes scrive nel XVII secolo e si preoccupa di ricercare a quali condizioni è pensabile lo stato sovrano, giunge a configurare lo stato come frutto di una convenzione fra sudditi che chiedono sicurezza, e sovrano, non importa se un monarca o un’assemblea, che nel garantire loro sicurezza acquista un potere diventando qualcosa di “costruito”, un artificio della ragione umana; i passaggio si rivelerà una premessa indispensabile per lo sviluppo delle concezioni e della prassi dell’epoca liberale. Bodin, invece, sostenne che la sovranità consiste nel legiferare senza essere soggetti
legittimazione del potere pubblico che si può trovare nelle singole fasi dell’evoluzione dello stato, si parla quindi di stato assoluto per la fase precedente l’età liberale e di stato liberaldemocratico per quella seguente. Nell’epoca del liberalismo i processi di delimitazione dello stato politico conducono alla definitiva affermazione del modello statale su altri modelli di aggregazione territoriale, alla costruzione dello stato-nazione e della rappresentanza politica. Dal congresso di Vienna al primo conflitto mondiale (1815/1914) si afferma l’idea di stato-nazione, idea nata durante la rivoluzione francese che trasformava la nazione culturale in nazione territoriale: autodeterminazione dei popoli e libertà degli individui. La dimensione nazionale divenne cruciale nel configurare lo spazio politico, ciascun membro del parlamento rappresenta tutta la nazione anziché il singolo collegio nel quale è stato eletto. La rappresentanza politica si caratterizzo subito per il divieto posto agli elettori di revocare in corso di mandato i membri del parlamento da loro designati, in quanto rappresentanti l’intera nazione = divieto di mandato imperativo. La democrazie era sempre stata intesa come partecipazione diretta del popolo alle decisioni che lo riguardavano (anche con selezione dei governanti a sorteggio): democrazia veniva reputata adatta solamente ai piccoli aggregati umani. L’invenzione della rappresentanza politica nazionale rendeva invece praticabile la democrazia sulla scala più ampia degli stati. Madison contrappone la democrazia delle antiche città-stato greche alla repubblica americana, la quale “esclude completamente il popolo nella sua capacità collettiva da una partecipazione diretta alla cosa pubblica”, col vantaggio di affidare ad un organo composto di cittadini equilibrati e rispettabili, il compito di frenare gli impulsi più immediati dei cittadini, garantirli dalla tirannide delle proprie passioni: presupponeva che il “regime repubblicano non si trovasse ad operare entro gli angusti confini che racchiudevano le democrazie greche”. Per lui quindi il nuovo stato non era ”democratico” ma “repubblicano” perché fondato su principio di rappresentanza politica. Stessa cosa Sieyes, il quale riteneva impraticabile la democrazia in un paese grande come la Francia. All’epoca, dunque, più che al suffragio universale la democrazia era legata all’esercizio diretto della potestà pubblica da parte del popolo. Si assocerà al suffragio universale quando il principio rappresentativo si consoliderà e si proporrà il problema di estensione del voto. La formazione dello stato liberale è sempre preceduta da una fase in cui stati originariamente distinti mettono in comune alcune limitate funzioni, mantenendo la propria sovranità. È la fase della Confederazione, più vicina ad un’organizzazione internazionale che ad uno stato. Successivamente gli stati confederati si aggregano in uno stato federale, che pur presentando tutte le caratteristiche di uno stato si articola al proprio interno n Federazione e in Stati membri, con attribuzioni distinte e garantite dalla Costituzione federale, e configura un modello alternativo a quello dello stato accentrato. USA: le 13 colonie riconobbero reciprocamente la natura degli stati sovrani, uniti in una confederazione per fini di difesa comune ed ordine interno ala stregua degli ARTICLES OF CONFEDERATION, 1777. Tuttavia tali poteri si dimostrarono presto troppo deboli dal punto di vista finanziario. In Germania, il congresso di Vienna aveva confermato la soluzione confederale fissata da Napoleone, la confederazione era composta da 37 stati rappresentanti della Dieta federale di Francoforte sotto la presidenza dell’imperatore d’Austria. 1834: gli stati danno vita ad un’unione doganale che non comprendeva l’Austria, accentuando l’aspetto federativo del vincolo. Vedi pag 45. Biamo visto che già all’epoca dell’assolutismo si affacciarono le teorie di molti filosofi, nelle concezioni liberali il costrutto artificiale non solo viene discusso ma deve essere giustificato alla stregua di regole che lo istituiscono e ne organizzano l’esercizio. Alcune scuole di pensiero ritengono tali regole fondative del moderno diritto costituzionale, secondo altre scuole esse concorrerebbero a fondarlo, cumulandosi con gli iura medievali. Le tre rivoluzioni riflettono pertanto altrettanti modi di guardare al rapporto fra stabilità e mutamento dell’ordine politico e sociale, i quali orientano decisamente le idee della costituzione. Inghilterra tentativo di introdurre in un paese nella quale il potere regio era stato sempre circondato da limiti non solo di fatto, ma giuridici. Quando il re tentò di imporre una tassa di guerra senza il consenso del Parlamento, in contrasto col principio no taxation without rapresentation, la
Camera dei Comuni reagì pretendendo il diretto controllo di un esercito stabile. Conseguente guerra civile si concluse con la decapitazione di re Carlo I. La rivoluzione inglese fu teatro di un conflitto assai più complesso dal punto di vista religioso, culturale e sociale. Non si smentì la continuità con la monarchia. Carlo I aveva tradito la monarchia col suo tentativo assolutistico, tanto che questa venne restaurata anche di fatto dopo la breve dittatura repubblicana di Cromwell. Nella seconda fase della rivoluzione, quando Giacomo II voleva ripristinare il cattolicesimo, scioglie la Camera dei Comuni e si reca in Francia per organizzare le forze a lui favorevoli, la camera dei comuni non lo dichiara deposto per aver rotto il patto originario tra re e popolo, ma solo abdicatario per aver abbandonato il paese. Abbiamo un trono vacante poi offerto a Guglielmo e Marie principi di Orange, salvando quindi la monarchia. Il Parlamento ripristino i Bill of Right, riaffermando gli antichi diritti e libertà del popolo attraverso una serie di divieti imposti dal re. Il parlamento non restuarò per questo l’equilibrio medioevale fra gubernaculum e iurisdictio; la rivoluzione del 1689 era guidata dai wihg che “senza volerlo gettarono le basi per la moderna monarchia costituzionale”. Questa si annovera tra le forme di governo dualiste, nelle quali il potere di direzione politica è ripartito tra due soggetti legittimati a governare da fonti diverse o almeno diversificate. In quelle moniste, fonte di legittimazione e potere di direzione politica, sono invece concentrati in un solo soggetto. I due soggetti sono la monarchia ed il parlamento, la cui fonte di legittimazione è data rispettivamente dalla tradizione nazionale e dal l’elezione popolare. Nel caso inglese tale ripartizione preesisteva alla Rivoluzione, e infatti il periodo antecedente si parla di regime di monarchia limitata. Si ribadisce la tradizione. Alcune innovazioni furono attuate tramite l’act of settlement (1701), il quale regolava per la prima volta la successione al trono. Confermava il potere di impeachment dei ministri per alto tradimento. Si afferma l’indipendenza del potere giudiziario. Il parlamento ottenne il potere di stabilire con legge, anziché lasciarla alla discrezionalità del re, la periodicità delle sue sessioni. Il sovrano però poteva scegliere anticipatamente i comuni anche contro la volontà della maggioranza. Il principio di irresponsabilità regia ora significa che la violazione di una legge non può essere considerata atto del re, con la conseguenza di trasferire sui ministri la responsabilità per gli atti da questo compiuti. Si introduce l’istituto della controfirma, per imputare al ministro la responsabilità legale per tale atto. Si annovera anche il principio di insindacabilità degli atti compiuti dal parlamento al suo interno, e il mancato esercizio da parte del re del potere di porre veto alle leggi approvate dal parlamento, cioè di non apporre sanzione che pure rimane formalmente a lui imputato. Stato liberale da pg 50 Il Parlamento si stacca dal vecchio tronco del gubernaculum dominato dal monarca ed acquisisce tutte le prerogative che consentono il libero funzionamento della funzione legislativa. “La costituzione è flessibile” = ognuna delle sue parti poteva essere modificata da un atto parlamentare ma, nonostante ciò, era in pratica immune da cambiamenti legislativi in virtù dell'atteggiamento tenuto dall'opinione. Quando una costituzione viene definita flessibile significa che il Parlamento può modificarla liberamente con legge, mentre è rigida quando gode di un'autorità superiore rispetto a quella delle altre leggi e può essere modificata solo tramite un procedimento distinto ed aggravato. La costituzione inglese è flessibile, ma il parlamento soggiace alle autolimitaizoni suggerite dall'opinione, comprese le convenzioni costituzionali. Questo non vuol dire che esse siano immutabili. Il parlamento britannico incontrava limiti non solo nella risalente e rafforzata indipendenza del judiciary ma anche nella permanenza in capo al Re di tutte le competenze tipiche del potere esecutivo. Montesquieu, tornando da un villaggio in Gran Bretagna, scrisse “ in ogni stato vi sono tre generi di poteri: il potere legislativo, il potere esecutivo delle cose che dipendono dal diritto delle genti, ed il potere esecutivo di quelle che dipendono dal diritto civile. In forza del primo, il principe o il magistrato, fa le leggi per un certo tempo o per sempre, e corregge o abroga quelle già fatte. In forza del secondo fa pace o guerra, invia e riceve ambasciate, stailisce la sicurezza e previene le invasioni. In forza del terzo punisce i delitti o giudica le controversie dei privati”. In quanto volto a garantire “la libertà politica”, il principio di separazione dei poteri si differenziava
società in cui la garanzia dei diritti dell'uomo non è assicurata né la separazione dei poteri determinata, non ha una costituzione” = è la costituzione del 1791 che introduce una monarchia costituzionale nella qual il potere politico era distribuito fra Assemblea e Re. Si aveva instabilità. La divisione dei poteri prevista dalla costituzione del 1795 era palesemente macchinosa, le istituzioni erano inadatte a canalizzare in un alveo comune domande, aspettative, e dissensi delle forze sociali e politiche, il che aiuta a spiegare la scarsa tenuta di quelle costituzioni. Ma, la ragione principale del mancato consolidamento di un ordine costituzionale va rintracciata nella difficoltà de Costituenti nel fare i conti con l'assolutismo. L'articolo 28 della costituzione del 1793 diceva “un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la sua costituzione. Una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future”. Quindi padri non possono vincolare i figli, all'opposto della costituzione americana. La centralità del potere legislativo accomuna peraltro in varia misura tutti i tentativi costituzionali del decennio 1789-1799. i regimi bonopartisti cercheranno una legittimazione nell'investitura diretta del popolo ottenuta attraverso plebisciti. Dopo la rivoluzione dell'89, l'assolutismo era divenuto impraticabile anche quando anche quando il popolo veniva chiamato ad accettare decisioni imposte dall'alto. In base alla costituzione del 1814, il Re si trova a spartire il potere con la camera dei deputati, in un regime di monarchia costituzionale a suffragio censitario che permane dopo l'avvento al trono della dinastia d'Orleans e l'approvazione della costituzione del 1830. La soluzione della monarchia costituzionale, con un re che non è più la fonte della sovranità dello stato ma solo il più alto funzionario dello stesso, costretto a spartire il potere di direzione politica con un'assemblea rappresentativa eletta su base censitaria, poggia su una base di consenso divenuto troppo ristretta in una società e in un'economia già di tipo capitalistico. Nel 1848 si abbatte la monarchia e si arriva alla costituzione della II Repubblica, con legge elettorale che reintroduce in via definitiva il suffragio universale. Gli stati Italiani erano ancora retti da regimi assolutistici, i sovrani erano costretti a concedere statuti, definiti appunto Chartes Octroyèes ed ispirati alle costituzioni francesi del 1814 e del 1830. A livello storico, nel frattempo, il papa fugge a Gaeta e chiede aiuto alla Frncia per restaurare l'ordine; i democratici convocano una costituente che proclama la Repubblica e approva una costituzione promulgata il 3 luglio 1849, mentre le truppe francesi occupano la città. La costituzione della repubblica romana rifletteva un'ispirazione liberaldemocratica sia nella parte organizzativa ce in quella relativa ai diritti ed ai doveri dei cittadini. Nel '48 italiano l'istanza di unificazione nazionale prevale su quella costituzionale. Un decennio più tardi, l'annessione tramite plebisciti degli stati italiani al Regno di Sardegna, comporterà l'automatica estensione dello statuto albertino all'interno del territorio nazionale. In Germania sorge un vincolo confederale. Il parlamento è composto da una camera di rappresentanti eletti dai cittadini e di un'altra rappresentantiva degli stati membri della federazione. Costituzione → nella prima parte conteneva i “diritti del popolo tedesco” sull'esempio del Bill of Rights statunitense, e fu commentata dal grande romanista Mommsen. Si parla di costituzione del secondo impero del 1871. nello stato liberale vediamo quindi degli individui definiti cittadini, resi titolari di diritti i condizioni di eguaglianza di fronte alla legge, riflettendo l'idea di autodeterminazione individuale. Alcuni studiosi, riconosciuta la generale attribuzione ai Parlamenti del potere di fissare le regole concernenti i diritti di libertà, il che fa dello stato liberale uno stato di diritto, mettono in primo piano il diverso significato che il principio di legalità e la tutela giurisdizionale dei diritti assumono nel costituzionalismo angloamericano ed in quello europeo- continentale. Con lo stato liberale si conclude la lunga parabola che dal principio di personalità del diritto conduce all'affermazione del principio di territorialità e dello stato-nazione. Principio di territorialità del diritto vuol dire che i destinatari dei precetti giuridici di identificano con coloro che nascono nel territorio di un certo stato, indipendentemente dalla loro appartenenza a ceti, ordini, categoie professionali o da altri status = eguaglianza fra soggetti. Si riferisce anche all'idoneità a divenire titolati di diritti. Lo stato liberale si costruisce interamente su nozioni artificiali e dunque astratte. La capacità giuridica-cittadinanza è nozione astratta in duplice aspetto: trascende le appartenenze personali del vecchio ordine medievale, ma anche nel senso che ciascuno potrà vedersi riconosciuti i propri diritti riconosciuti solo dalla legge. Essa è considerata come atto
eteronomo di produzione normativa, nella misura in cui i suoi autori, i membri del parlamento, non coincidono con i destinatari, i cittadini. Lo stato liberale viene anche definito oligarchico o monoclasse, perchè la borghesia è la sola classe rappresentata in parlamento. Alla legge si ascrivono inoltre, a partire da Rousseau e dalla rivoluzione francese, i contenuti della generalità e dell'astrattezza. La legge è definita generale in quanto non solo vincola tutti i cittadini, ma dispone per il suo contenuto precettivo nei loro confronti. È astratta perchè il precetto legislativo non si esaurisce come un singolo atto di volontà ma è ripetibile nel tempo. Eccezione è il Regno Unito, dove i diritti di libertà non vengono riconosciuti dalla legge generale ed astratta, essi vengono protetti in prima battuta dai giudici in base ai precedenti, cioè al diritto giurisprudenziale, a meno che la legge non vi provveda. Il sistema giuridico inglese risale al Medioevo quanto alla rivoluzione. I giudici si richiamavano alla common law, appunto, quale “supreme law of the land” o “lex terrae”. I giudici di common law entravano nella partita politica della rivoluzione, assolvendo alla funzione costituzionale di diffondere la libertà dei cittadini dagli arbitri del monarca. Dopo aver scongiurato il rischio di assolutismo regio a difesa della libertà, Parlamento e giudici erano divenuti concorrenti nel garantire le libertà; nasceva cosi un diritto amministrativo diverso dalla tradizione continentale. Esso si basava su un'amministrazione autoritativa retta dal solo principio di legalità, perciò fonte di abusi che solo un giudice speciale, il giudice amministrativo, poteva rimuovere. Il diritto amministrativo inglese, invece, si basava su istituzioni preposte tanto all'amministrazione quanto alla tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive. Negli Stati uniti la protezione dei diritti dei cittadini aveva trovato un ancora più ambizioso strumento: la judicial review of legislation, la tutela giurisdizionale dei diritti garantiti dalla costituzione nei confronti della stessa legislazione. Coke aveva affermato che, con il caso Bonham, si era detto che in base alla common law la legge del Parlamento può essere giudicata e dichiarata inefficace, ossia contrastante con la comune giustizia e ragione o sia ripugnante ed impossibile da attuarsi. Richiamo alla legge superiore. Le origini, invece, della giustizia costituzionale americana, si devono alla sentenza Malbury vs Madison, 1803, che non fu la prima ad affermare l'illegittimità di una legge con la costituzione, ma che fu richiamata come tale dalla corte suprema verso la fine del XIX secolo e che nel secolo successivo divenne simbolo del mito fondativo della giustizia costituzionale. CAPITOLO 5 – LO STATO LIBERALDEMOCRATICO. Nonostante tutta l'evoluzione, la democrazia, che col suffragio universale si identificava, era un'ideologia coltivata solo da una parte della popolazione ed in forme ancora disorganiche. Fra la seconda metà del XIX secolo tutti gli stati librali adottarono il suffragio universale maschile e riconobbero almeno di fatto la libertà di associazione, dunque il formare partiti, indispensabili per l'esercizio del voto in democrazia. L'innesto del suffragio universale nello stato liberale trasformò la democrazia da semplice ideologia in un sistema istituzionale, e ci consente quindi di definire liberaldemocratica la forma di stato prevalente all'epoca. Con la rivoluzione industriale, l'urbanizzazione e la proletarizzazione, si rendeva sempre più chiaro il contrasto fra proclamazioni costituzionali di eguaglianza e la riserva del diritto di voto ai cittadini più ricchi o istruiti. Il suffragio universale parve una scelta necessaria. Solo in Gran Bretagna la scelta per il suffragio universale fu preceduta dalla rivoluzione industriale, dalla stabilizzazione del modello parlamentare e da una graduale inclusione delle classi escluse nel circuito della cittadinanza attiva. In Francia il suffragio universale, visto fin dalla rivoluzione come l'emblema della tradizione repubblicana, si prestò proprio per questo ad un uso fortemente strumentale. In Germania, il cancelliere Bismark fece approvare il suffragio universale per compensare col voto dei contadini l'avanzata elettorale dei socialisti, forti del proletariato urbano. In Italia la prima legge che estese il diritto al voto del 1882, e quella che riconobbe il suffragio universale maschile dei 30 anni (1913) furono volute da Depretis e da Giolitti per calcoli di breve periodo. Il suffragio universale introdusse per la prima volta nella storia la dimensione orizzontale della partecipazione di massa, e senza che nessuno potesse più proporre di tornare indietro a sistema del voto ristretto. Il popolo esce per sempre da uno stato di irrilevanza ed è posto al centro della sfera pubblica. Questa introduzione, nell'avvicendarsi delle forme di stato, segna quindi uno spartiacque.
numero dei rappresentanti da eleggere nel collegio, che poteva essere anche maggiore di uno. Solo nel 1885 il collegio uninominale diventa l'unità territoriale di base per l'appello del popolo inglese alle urne, con la conseguenza che conquista il seggio il candidato che abbia ottenuto la maggioranza relativa dei voti del collegio. Si parla di proporzionalità del plurality, considerato il prototipo dei sistemi maggioritari. Le trasformazioni accennate rendono operative le convenzioni costituzionali che fino alla prima metà del XIX secolo erano rimaste in uno stato di incubazione, la guida del governo è assicurata dal leader del partito di maggioranza, il re deve nominare Primo ministro il leader del partito di maggioranza ai comuni, la controfirma consiste in un'assunzione di responsabilità politica collegiale del governo, che priva il monarca del diritto di agire senza il consenso del governo stesso. L'atto di scioglimento, che resta attribuito al re non deve essere controfirmato ma accompagnato dal parere del primo ministro, perde il suo “carattere odioso” nei confronti delle assemblee e non serve più a risolvere i contrasti tra governo e maggioranza parlamentare. Il primo ministro decide la data dello scioglimento in base ad una valutazione del momento elettoralmente più favorevole per il suo partito. Il ruolo del re non si riduce a puro ornamento, egli evoca agli occhi dell'opinione pubblica l'intera tradizione costituzionale, cui è coessenziale la continuità del regno, svolgendo una funzione simbolica fondamentale per ogni comunità. Si afferma sempre di più il principio no taxatation without rapresentation. Il ruolo del re non è puramente ornamentale anche perchè egli dispone di regola solo formalmente degli atti di nomina del primo ministro e di scioglimento, ma, quando manca, il re dispone anche sostanzialmente del potere di nominare il primo ministro al fine di ripristinare il rapporto fiduciario fra governo e parlamento, ed anche del potere di sciogliere anticipatamente lo stesso parlamento laddove risulti accertata l'assenza di una maggioranza parlamentare in grado di sostenere il governo. L'introduzione del suffragio porta sempre di più ad un modello parlamentare. In Francia il modello parlamentare si affermò, invece, dopo che il suffragio universale era già stato sperimentato e non in democrazia, ma con i plebisciti di Napoleone III. Ad una concezione democratica, basata sul primato del parlamento quale espressione della sovranità popolare tipica della tradizione repubblicana, se ne contrapponeva una, volta a restaurare la monarchia costituzionale, sulla premessa che solo un forte esecutivo avrebbe potuto agire da contraltare al potere dell'assemblea. La scelta tra monismo e dualismo equivaleva a scegliere tra monarchia e repubblica, fra stato democratico e stato liberale che, pur accogliendo la regola del suffragio universale ne correggesse le ricadute istituzionali a vantaggio dell'esecutivo. L'assemblea nazionale approvò un emendamento che stabiliva l'elezione del Presidente della Repubblica da parte dell'Assemblea, composta dalla Camera e dal Senato. I repubblicani avevano vinto, anche se la repubblica non fu proclamata espressamente per non urtare i filomonarchici che erano in maggioranza. Si accoglie il modello parlamentare dualista, al fine di raggiungere un'intesa con settori filomonarchici. Al Presidente della Repubblica si accordavano quasi tutte le tradizionali prerogative regie, compresa la presenza del Consiglio dei Ministri e il potere di sciogliere la camera dei deputati. Il presidente aveva il compito di rinviarle alle camere per sollecitarne una nuova deliberazione, la figura del primo ministro era praticamente ignorata. Il senato, i cui membri venivano designati da collegi di rappresentanti dei dipartimenti e delle colonie o dai deputati per un periodo di nove anni, poteva accordare e revocare la fiducia al governo e non poteva essere sciolto. La forma di governo parlamentare funzionò sulla base di una consuetudine che atrofizzava i poteri costituzionalmente attribuiti al Presidente della Repubblica. Si possono distinguere due aspetti. Il rimo riguarda il radicamento del modello parlamentare, che si radicò con modalità non troppo diverse da quelle del regno unito e di altri stati europei. Anche in Italia il circuito fiduciario fra governo e parlamento si formò in via consuetudinaria. Il secondo aspetto riguarda il fatto che le consuetudini costituzionali invalse sotto la III Repubblica orientarono la forma di governo in una direzione diversa da quella britannica e dalle altre che ne seguirono più o meno fedelmente al prototipo. Il modello francese ebbe meno efficienza rispetto a quello britannico in quanto essi avevano una struttura dell'esecutivo diversi. In Francia il sistema elettorale adottato prevalentemente è quello maggioritario a doppio turno, in cui richiedono la maggioranza assoluta dei voti per il conseguimento del seggio, circostanza rara al
primo turno, mentre al secondo possono accedere solo coloro che abbiano conseguito i due risultati migliori, o che abbiano conseguito voti per una certa percentuale superiore ad una soglia minima fissata con legge (=sbarramento). Si inducono i partiti minori a coalizzarsi coi maggiori fra il primo ed il secondo turno, scoraggiando quindi la frammentazione. Con la III Repubblica la Francia conobbe per la prima volta un lungo periodo di stabilità democratica, ma a prezzò dell'instabilità dei governi, la cui durata in carica era soggetta alla volontà illimitata delle assemblee rappresentative (=modello parlamentare di tipo assembleare). Negli USA il suffragio universale fu introdotto fin dalla seconda decade dell'Ottocento. Il peso assegnato alla costituzione consisteva in:
- disciplina delle modalità di elezione dei rappresentanti anche a livello federale, salvo il potere del Congresso federale di modificarla;
- potere di eleggere tramite i rispettivi Congressi i membri del Senato;
- sistema di designazione dei “grandi elettori” del Presidente della Repubblica. Ci fu un uniforme riconoscimento del suffragio universale. Successivamente la guerra di secessione degli stati del sud dimostrò che il diritto al voto poteva costituire un motivo di divisione. La vicenda dimostra che le peculiarità della società americana rispetto a quella europea non consistevano nell'assenza di divisioni sociali; le divisioni per classi erano certo molto accentuate dalla mobilità sociale tipica di un paese caratterizzato da un grande mercato nazionale. I problemi della democrazia americana del XIX secolo non si esaurivano con l'affermazione dell'eguale titolarità del diritto al voto. Il sistema di elezioni di secondo grado previsto dalla costituzione per i membri del senato e per il presidente, filtrando l'espressione del voto del collegio elettorle di primo grado attraverso un altro collegio, mirava a ponderare la procedura di scelta in base a una concezione aristocratica dell'atto elettivo. Col suffragio universale l'esigenza è divenuta recessiva. Nelle democrazie contemporanee i titolari degli organi rappresentativi sono eletti direttamente dai cittadini elettori. Negli USA i senatori sono eletti direttamente dal popolo da quando il XVII emendamento ha conferito alla popolazione il potere di eleggere i due senatori spettante a ciascuno di essi. La previsione costituzionale che riserva agli stati membri il potere di stabilire le modalità di elezione degli elettori del presidente fu integrata solo dal XII emendamento nel 1804, il quale stabilisce che gli elettori presidenziali, dopo aver votato, inviano le liste contenenti il computo dei votidi ciascuno stato al presidente del senato, che alla presenza delle due camere dispone di procedere al computo totale dei voti, ed aggiunge che è presidente il candidato che abbia raggiunto la maggioranza assoluta. L'elezione è quindi solo formalmente indiretta, visto che la presenza di due soli partiti consente di individuare il candidato vincente dal momento in cui i cittadini hanno eletto gli elettori presidenziali in ciascuno stato. Come si formò l'assetto bipartitico? Fino all'introduzione del suffragio universale, in assenza di partiti organizzati ed orientati politicamente, i candidati alla presidenza venivano designati da gruppi di parlamentari di ciascuno stato, detti congressional caucus. Introducendo il suffragio universale nuovi stati sociali cominciarono a partecipare alla vita pubblica, il sistema caucus venne accusato di sottrarre al popolo la scelta del candidato alla presidenza, e fu sostituito da conventions nazionali di delegati statali di partito, chiamati a designare i candidati che gli elettori presidenziali avrebbero dovuto scegliere. Repubblicani e democratici dovettero creare partiti organizzati sul piano nazionale, poiché loro monopolizzavano la designazione alla carica presidenziale. Un'ulteriore fase di demovratizzazione si ha nel XX secolo quando il sistema delle conventions fu ritenuto origine di metodi clientelari. Si istituì il sistema delle lezioni primarie, grazie al quale i sostenitori di partiti o i cittadini, a seconda delle legislazioni, possono scegliere i delegati statali di partito alle rispettive convenzioni nazionali. Crescente democratizzazione del sistema di elezione del presidente. Nei primi del '900 Wilson poteva definire l'assetto istituzionale “congressional government” equivalente l modello parlamentare e riteneva che il presidente fosse chiamata solo a dare o meno il suo consenso alle leggi e poi ad eseguirle in quanto la legislazione federale descriveva nel dettaglio tutte le competenze amministrative. L'interventismo pubblico in economia avviamo col New Deal negli anni 30 e la creazione di alcuni istituti di protezione sociale hanno accresciuto ancor più la prevalenza delle funzioni di governo si quelle legislative, spostando numerose attribuzioni dagli stati alla Federazione o creandone di nuove
e ciò ricorre in tutte le esperienze di totalitarismo. Nel regime fascista era riconducibile al Duce anchel'effettivo esercizio delle prerogative regie,. Governo e Parlamento erano istituzioni di facciata, sopravvissute all'avvento del regime in ragione di una più ampia strategia volta a mantenere e ad accrescere il consenso intorno al duce. Sul piano strutturale i poteri di nomina, promozione e trasferimento dei giudici erano assegnati al Governo, e il pubblico ministero veniva subordinato al Ministro della Giustizia. In unione sovietica, con lo stalinismo, l'indirizzo politico era effettivamente detenuto dal partito. Le costituzioni che si succedettero in URSS, prevedevano un sistema istituzionale incentrato su una rete di assemblee dette soviet, che dalla base giungevano fino al vertice, soviet supremo, formalmente titolare di funzioni di grande rilievo. A partire dalla costituzione del 1924, l'unione sovietica si diede una struttura federale, con il conferimento alle repubbliche federate di competenze sulla carta robuste e del diritto di secessione, che però erano vanificati dal principio della dittatura del proletariato e della conseguente strutturazione rigidamente centralistica delle istituzioni. Infine, i giudici venivano eletti e chiamati a svolgere funzioni di riscontro della legalità oggettiva degli atti pubblici. Il bisogno di mantenere istituzioni di facciata viene meno nel caso del Terzo Reich, sotto il nazismo il Parlamento è soppresso e le altre istituzioni statali, magistratura compresa, vengono subordinate anche formalmente al partito. Nello stesso tempo, il dualismo fra partito e Stato restava indeterminato, dato che Hitler era a capo dell'uno e dell'altro, e l'individuazione caso per caso delle rispettive competenze consentiva di esaltare la superiorità del Fuhrer. La differenza fra stato autoritario e stato totalitario si coglie maggiormente sul piano delle situazioni soggettive. Un conto è un sistema che reprime il dissenso ed impone arbitrarie restrizioni alle libertà dei cittadini, altro conto è un sistema che non si accontenta di ridurre al silenzio gli oppositori, ma esige il consenso attivo dell'intero popolo intorno ad un capo, e allo scopo manipola le coscienze con i moderni strumenti di comunicazione di massa e con sofisticate tecniche di organizzazione. L'artificio umano è proprio questo, le persone hanno cessato di essere agenti liberi e personali. Un secondo effetto di un tale sistema riguarda la sicurezza dei cittadini. L'imprevedibilità delle decisioni pubbliche provoca paura, la quale alimenta a sua volta la ricerca di protezione e quindi la dipendenza dal potere. Parlando di regimi orientali, Montesquieu aveva osservato che l'imprevedibilità delle decisioni politiche era fonte permanente di paura peri sudditi, che per lui era il principio del dispotismo come l'onore lo era nelle monarchie e la virtù nelle repubbliche. Ma, dai tempi dell'assolutismo, i popoli europei erano abituati ad associare lo stato alla capacità di prestare sicurezza nei confronti della violenza privata, che si può ottenere solo attraverso la previa determinazione delle decisioni e dei comportamenti dell'amministrazione. Un terzo effetto sulle condizioni dei cittadini è la distruzione dell'uguaglianza e della stessa cittadinanza. Le persecuzioni razziali dei regimi totalitari ed il genocidio degli ebrei nella Germania nazista presupponevano la naturale differenza fra esseri umani in base al fattore etnico, mentre gli stermini di massa decisi da Stalin presupponevano differenze di ordine sociale anziché fisico, poste da leggi della storia piuttosto che da un disegno della natura. Gli stermini, i lager, le purche non furono semplicemente l'esito delle decisioni di dittatori paranoici. All'epoca dello stato liberale, l'edificazione della cittadinanza si era basata su un'operazione di astrazione degli individui dai vincoli di status e dalle appartenenze, e dalla loro conseguente equiordinazione, la nozione astratta di cittadinanza si era innestata in un corpo di nozioni altrettanto astratte, quali la rappresentanza politica, la legge generale e astratta, lo stato stesso. Il problema dello stato totalitario si basava sul radicale rifiuto delle nozioni di stato liberale. CAPITOLO 7 – LO STATO COSTITUZIONALE. Lo stato costituzionale si può definire come uno stato democratico connotato da principi fondamentali di dignità, libertà, eguaglianza, separazione dei poteri, legalità. Di regola tali principi sono esplicitati all'interno di una costituzione scritta, rigida e garantita in via giurisdizionale. La costituzione si può considerare alternativa alla tradizione costituzionale britannica. Le costituzioni scritte si riferiscono inevitabilmente ad un certo stadio dell'evoluzione delle forme di convivenza, limitano la sovranità del Parlamento ed orientano la convivenza. Estendono cioè l'applicazione del
principio democratico oltre la sfera dei rapporti politici strettamente intesi. Le costituzioni dello stato costituzionale esprimono al massimo grado quella “superba pretesa” di stabilità e durata. Vengono esplicati non solo principi ma anche equilibrio fra stabilità e mutamento e possibilità di riconoscerne l'eventuale punto di rottura. Per quanto riguarda l'approvazione in Europa, come altrove, le costituzioni vennero approvate da un'assemblea costituente, ma non è sempre così. Addirittura in alcuni paesi fu il parlamento. Lo stato diventa lo strumento per attuare quei principi ed è indispensabile, tuttavia le costituzioni non possono più considerarsi forma di manifestazione della volontà dello stato e si collocano al di sopra della gerarchia delle fonti, le quali sottostanno tutte ai principi della costituzione. Al termine del secondo conflitto mondiale nasce nel 1945 la Carta delle Nazioni Unite la quale ribadisce la regola della divisione del mondo in Stati su cui era retto il diritto internazionale moderno. In base alla Carta gli stati si confermano come i soli soggetti di diritto internazionale, insieme alle organizzazioni internazionali di cui fanno parte ma, allo stesso tempo, al pari che nelle costituzioni degli stati usciti da regimi totalitari, diventano strumenti di fini indisponibili la pace e la sicurezza collettiva. Inoltre, come in quelle costituzioni, la Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo individua nella dignità e nel rispetto per i diritti umani i fondamenti di ogni forma di convivenza. (tutto contro il totalitarismo). Entrambi i documenti si ispirano al concetto promozionale di pace e mirano alla contestuale affermazione della democrazia all'interno di ciascuno stato, e del mercato capitalistico in tutta l'area occidentale. Modello di razionalizzazione: accolto nelle costituzioni di Austria (1920), Cecoslovacchia (1920), Polonia (1921), Spagna (1931) = si mirava a stabilizzare il Governo nel suo rapporto col Parlamento attraverso la disciplina costituzionale e l'uso di congegni ritenuti idonei allo scopo. Questo perchè questi stati avevano adottato una forma di governo parlamentare che aveva dato rendimento molto minore rispetto a quello britannico. Caso costituzione di Weimar: 1919, travolta anch'essa da un regime totalitario. I congegni di stabilizzazione dell'esecutivo venivano apposti alla previsione di elezione di un Presidente della Repubblica a suffragio universale diretto. C'erano tutti gli elementi di un modello parlamentare: fiducia, scioglimento, controfirma ministeriale in un modello dualista con compresenza di due organi di indirizzo politico quali il Presidente ed il Reichstag (=camera dei rappresentanti). Anche la monarchia costituzionale abbiamo visto essere un modello dualista, solo che il titolo di legittimazione del Capo dello Stato era costituito dalla idoneità del monarca a personificare l'unità e la continuità dello stato. L'elezione popolare del presidente del Reich faceva invece del capo dello stato un organo elettivo a scadenza precostituita al pari dei membri del Reichstag. La costituzione affidava al presidente i poteri di nomina e revoca discrezionale del cancelliere, scioglimento e ricorso ad ordinanze straordinarie in casi di emergenza. La fiducia non doveva essere data espressamente, m presunta fino a quando il Reichstag non l'avesse revocata. Il sistema politico era fortemente eterogeneo, essendo composto dai tre partiti maggiori, fedeli alla Repubblica ma molto divisi fra loro (socialdemocratici, centro cattolico e democratici) e da tre partiti estremisti o antisistema (due di destra, i nazionalsocialisti e i populisti, ed uno di sinistra, gli indipendenti). Infine, il sistema elettorale proporzionale adottato traduceva i voti in seggi rispecchiando fedelmente le opinioni politiche degli elettori, ed il principio proporzionalistico era sancito dalla stessa costituzione. Presto, però, il parlamento non riuscì ad esprimere maggioranze autosufficienti e quando a partire dal 1930 il presidente Hindenburg avviò la prassi di gabinetti presidenziali formati fuori o contro la volontà dei partiti rappresentanti nel Reichstag, lo scontro politico si spostò nel cuore della forma di governo, arrivando poi alla degenerazione del nazismo. Nello stato costituzionale, tra le innovazioni, possiamo ricordare:
- un'articolazione territoriale secondo il modello federale o regionale;
- spazio, più o meno consistente, assegnato ad istituzioni di democrazia diretta a partire da referendum;
- istituzione di giurisdizioni investite del controllo di legittimità costituzionale delle elggi e di altre funzioni specifiche;
- indipendenza del potere giudiziario.
MODELLO PARLAMENTARE.
In questo caso sussiste un rapporto fiduciario tra esecutivo e legislativo = condizione indispensabile. A questi si aggiunge l’organo del Capo dello Stato. Il modello Parlamentare viene definito come un sistema a 2 poteri con 3 organi. In antica concezione Burdeau concepiva il Capo dello Stato come l’organo che regge l’equilibrio, con poteri come quello di fermare il Parlamento etc. Egli però prevedeva solo una forma dualista , mentre nei regimi parlamentari contemporanei il ruolo del Capo dello Stato è molto meno “marcato” e tende solo ad assicurare la buona tenuta dei rapporti fra poteri. In età contemporanea si parla di “ assemblearismo ” e “ presidenzialismo ”, le quali sono formule per varianti del modello parlamentare e presidenziale. Il presidenzialismo è diffuso soprattutto in America Latina e Russia = elezione a suffragio universale del Capo dello Stato con poteri normativi ed interventi discrezionali che sono manifesta violazione del principio di separazione dei poteri. L’assemblearismo, invece, è associato ad una forte instabilità politico/governativa (eccessivo potere nelle mani del Parlamento). Si parla a riguardo di due forme non “pure” perché il modello presidenzialista attribuisce troppi poteri al capo dello Stato, mentre quello assembleare al Parlamento. Si arriva perciò ad una distinzione tra due forme: Forme pure Forme corrotte (definite come “brutte copie” dei modelli originali). Entrambe le forme determinano un’assenza di responsabilità del pubblico potere violando la distinzione tra essi. I SISTEMI POLITICI. I criteri più comunemente usati per distinguere e comparare i sistemi politici sono: Numero dei partiti rappresentati Dislocazione di tali partiti. Si deduce che: se i partiti sono in numero più contenuto vi è certezza di maggioranza, più partiti ci sono più è probabile una incertezza di stabilità politica. Solo in Nuova Zelanda vi sono 2 partiti. Tuttavia, non sempre se ci sono molti partiti vi è incertezza di stabilità. Da qui la distinzione tra: Sistemi a multipartitismo temperato Sistemi a multipartitismo estremo Tale distinzione si fonda sul principio di funzionalità , presente solo nel primo caso. Per quanto riguarda il criterio del numero , sostenendo che un numero esagerato di partiti porti a instabilità, vi sono alcune esperienze concrete che smentiscono: il Partito del Congresso indiamo ha, per molto tempo, avuto la sola maggioranza dei seggi, mentre l’opposizione aveva molti piccoli partiti. Attualmente si ricorre al criterio del numero per relationem, cioè per distinguere i sistemi bipartitici da quelli bipolari (caratterizzati per poli o coalizioni aggregative di partiti = se ci sono più partiti all’interno delle coalizioni si può provocare più facilmente una crisi di governo). In sintesi abbiamo detto che c’è la distinzione tra: Sistemi bipartitici Sistemi bipolari A questa va aggiunta un’ulteriore categoria: Sistemi multipolari : il criterio numerico viene completamente sostituito da quello funzionale della dislocazione dei partiti in Parlamento = si permette di verificare se il sistema politico sia disposto lungo due poli la cui somma corrisponda alla totalità dei seggi. È reso più difficile, se sono dislocati su due poli, che un partito decida di spostarsi in corso di legislatura. Se il centro sarà governato da uno o più partiti il sistema politico sarà almeno tripolare. I sistemi multipolari sono caratterizzati proprio da questa dislocazione delle forze parlamentari. In questo sistema di rende più agevole la costituzione di seggi antisistema : vi è indisponibilità a far parte delle maggioranze, solitamente per motivi ideologici. Se la dimensione dei seggi antisistema è considerevole ne risulterà compromessa
la stabilità di governo e, soprattutto, la possibilità di alternanza tra maggioranza ed opposizione. Si parlerà, perciò, di sistema politico bloccato. I sistemi politici si possono quindi dividere in: Bipartitici: sempre in un modello monista parlamentare (es. UK, Nuova Zelanda, Canada, Australia). Bipolari: in modello monista parlamentare o dualista parlamentare. Multipolari: nuovo assetto monista parlamentare o dualista parlamentare. SISTEMI ELETTORALI E SISTEMI POLITICI. I sistemi elettorali sono un’altra variabile, nella misura in cui possono strutturare i sistemi politici. Per sistema elettorale si intende quel sistema col quale i voti degli elettori vengono trasformati in seggi parlamentari. Per questo si dice che il sistema elettorale concorre a definire la democrazia ed a strutturare i sistemi politici. I tipi principali di sistemi elettorali sono:
- Maggioritari: si applicano di solito ai collegi uninominali = ottiene il seggio il candidato che ottiene più voti nel collegio. Essi possono essere:
- A turno unico: si richiede solitamente la maggioranza relativa, attraverso la quale sicuramente ci sarà un vincitore.
- A doppio turno: si richiede la maggioranza assoluta per cui, il vincitore ci sarà solo se le liste nel collegio non sono più di due. Al secondo turno (ballottaggio) arrivano quelli che hanno preso voti al primo o che abbiano raggiunto una certa soglia, detta sbarramento.
- Proporzionali: si applica la regola dei collegi plurinominali per cui i seggi sono assegnati alle liste elettorali che hanno ottenuto più voti. Nell’epoca della formazione dei partiti di massa in Europa continentale si preferivano i sistemi proporzionali (i quali premiano il fattore identitario). Si pensava che si sarebbero così rafforzati i partiti; ma l’equazione proporzionale = democrazia è smentita dall’elevato numero di democrazie che adottano il sistema maggioritario. La scelta del sistema elettorale incide sulle modalità di voto e concorre variamente a strutturare il sistema politico. Gran Bretagna e USA hanno un sistema maggioritario a turno unico; in entrambi i casi il sistema politico era già BIPARTITICO. Gli effetti di un sistema elettorale dipendono in misura rilevante dal tipo di insediamento territoriale dei partiti: se i partiti sono concentrati in una certa parte del territorio=sistema maggioritario e proporzionale producono effetti diversi sull’assegnazione dei seggi rispetto a quando sono diffusi uniformemente sul territorio. Un sistema maggioritario che vale nel collegio uninominale si premiano i partiti con forte insediamento locale. Vi sono variabili che incidono sugli effetti del sistema elettorale = non basta soffermarsi sul fatto che un sistema sia maggioritario piuttosto che proporzionale per capire gli effetti del sistema elettorale, bisogna tener conto anche delle variabili: Disegno dei collegi (i collegi sono porzioni territoriali al cui interno i voti degli elettori si trasformano in seggi). In democrazia tale disegno obbedisce al principio di eguaglianza del diritto di voto dei cittadini/elettori = ONE MAN ONE VOTE = incompatibile con altro criterio, quello del GERRYMANDERING, in cui s i ha un ritaglio artificioso dei collegi per favorire meno un partito. È incompatibile anche con il MALAPPORTIONMENT (mancata redistribuzione dei seggi fra i collegi al variare della popolazione). Le principali variabili della forma proporzionale sono: Dimensione dei collegi Metodo per ripartire i voti in seggi Eventuale previsione di clausole di sbarramento Eventuale previsione i premi di maggioranza I primi due sono rilevanti nei collegi uninominali, mentre gli ultimi due sono correttivi al sistema proporzionale eventualmente previsti. Analizziamoli.
