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Giustizia Costituzionale Comparata
Lezione n° 1
quando si parla di giustizia costituzionale , la prima distinzione che si deve fare è tra:
- sindacato diffuso: non vi è un'apposita Corte Costituzionale, qualunque giudice disapplica le leggi che ritiene incostituzionali.
- Sindacato accentrato: c'è un'apposita Corte Costituzionale con la funzione di sindacare la costituzionalità delle leggi. Gli altri giudici non possono disapplicare le leggi , possono fare rinvio alla corte costituzionale.
Nel primo caso, un esempio sono gli USA, dove non vi è una corte costituzionale, sono i giudici che applicano o meno le leggi che ritengono costituzionali o meno → Judical Review of Legislation: tutti i giudici sono anche giudici delle leggi, applicano solo quelle che ritengono conformi a costituzione; nel secondo caso , un esempio è l'Italia.
STATI UNITI
All'interno del sistema giuridico statunitense fu il caso Madison v. Marbury a portare alla nascita il potere di judicial review di cui la Corte Suprema non è la sola ad essere competente, lo sono anche i giudici ordinari (si parla perciò di un sistema di controllo di legittimità costituzionale diffuso). Tuttavia è necessario fare le dovute distinzioni: la decisione del giudice ordinario ha effetto fra le parti, ma la norma ritenuta incostituzionale non viene abrogata (semplicemente, non applicata); al contrario, la decisione della Corte Suprema ha effetto abrogativo dal momento che comporterà la formazione di un precedente a cui le corti inferiori non potranno disattendere. Se la corte suprema (organo posto al vertice del potere giudiziario) ritiene che la legge vada applicata , questa continua ad essere applicata da altri giudici, perché il giudizio condiziona altri giudici, se la corte suprema ritiene invece che la legge sia contraria a costituzione e non vada applicata , nessun giudice applicherà più quella legge , questo ha l'effetto di far cessare l'efficacia di quella legge , nessun giudice l'applicherà più: regola del precedente vincolante. Vi sono anche altri due sottomodelli, che non sono i principali:
- sindacato parlamentare: sistemi in cui il giudice delle leggi è il parlamento
- sindacato giudiziario: i giudici sono anche giudici delle leggi tra questi due sistemi , abbiamo tante situazioni intermedie , che si avvicinano le une un po' più al parlamento,le altre un po' più ai giudici. Vi sono sistemi in cui il parlamento è l'unico giudice di sé stesso, ossia sistemi in cui nessun giudice, nemmeno quello costituzionale, può sindacare la costituzionalità delle leggi → REGNO UNITO → non ha una costituzione scritta, ma comunque ha una costituzione flessibile che si evolve nei secoli , in maniera graduale, quindi il diritto inglese non è rimasto fermo a duemila anni fa, ma è cambiato nel corso del tempo. Ad oggi la costituzione inglese stabilisce la supremazia del parlamento, principio che si afferma dalla gloriosa rivoluzione in poi 1688.
principio di supremazia del parlamento : molto forte, continua ad esserci altrimenti il parlamento, ci fosse una costituzione scritta, perderebbe il suo primato.
Impedendo una costituzione scritta, impedisce un sistema di corte costituzionale, poiché non accettando la costituzione scritta, tanto meno accetterebbero un sistema di giustizia costituzionale. Anche se negli ultimi decenni le cose sono cambiate →
1- ingresso nella CEE : ha accettato un sistema delle fonti del diritto che in qualche modo sovrasta le leggi del parlamento.
2- 1998: Human Rights Act : ha ratificato la CEDU , perché in un paese in cui non c'è costituzione scritta , ha dato cmq riconoscimento a tutta una serie di diritti.
La Cedu è del 1950: contiene un elenco di diritti. È stata scritta ma poi integrata e modificata con protocolli aggiuntivi. Con la CEDU è nata la Corte Europea dei Diritti dell'uomo, la quale garantisce l'applicazione della Cedu. Questa corte può essere adita dagli stati o singoli cittadini e si pronuncia alla fine , dopo che sono stati esperiti tutti i canali nazionali della giustizia interna, per valutare il rispetto dei diritti della CEDU.
Tutti i paesi dell'UE si devono adeguare alla CEDU , se un giudice si trova davanti un atto che contrasta con la cedu, il giudice annullerà l'atto (subordinato alla legge). Disapplicherà, annullerà l'atto contrario. Se non fosse un atto , ma una legge , il giudice nella sua attività interpretativa , deve sforzarsi di interpretare la legge in conformità alla CEDU. Questo potrebbe anche essere non possibile, per tanto il giudice dovrà in tal caso fare una dichiarazione di incompatibilità , la quale però non ha l'effetto di disapplicare la legge , il giudice la trasmetterà al parlamento che deciderà in merito, modificherà, nel caso di reale contrasto la legge, rendendola compatibile con la CEDU. (caso del 2001, legge anti terrorismo).
Il parlamento teoricamente non è obbligato a modificare la legge in contrasto con la CEDU , il parlamento resta il giudice supremo. Sicuramente si metterebbe il Regno Unito in una situazione di grave responsabilità politica.
PAESI BASSI - Olanda
appartengono ai paesi del Nord Europa che sono paesi molto avanzati dal punto di vista costituzionale.
I Paesi Bassi sono stati per molto tempo uniti al Belgio. L'Olanda ha avuto molte modifiche costituzionali , infatti il testo costituzionale del 1800 è stato modificato nel corso degli anni, finché è stato ritenuto necessario approvare una nuova costituzione , riscrivendola dall'inizio alla fine nel 1983, costituzione che nasce dalla dottrina tedesca della Repubblica di Weimar, per venire incontro a nuove esigenze , nuovi temi, tra cui l'efficacia orizzontale dei diritti fondamentali.
L'efficacia dei diritti non solo tra cittadini e stato, ma anche orizzontalmente tra cittadini, non è sempre realizzabile. L'efficacia dei diritti orizzontali significa andare a sindacare i rapporti tra i privati, mettendo a nudo situazioni che con l'autonomia privata si tende a proteggere. Questa Olandese è una delle poche costituzioni che da riconoscimento a ciò.
Cerca di modernizzare il sistema olandese , ma stabilisce che i giudici non possono mai disapplicare le leggi costituzionali, quindi l'unico grande giudice resta il parlamento. Questo è curioso nei Paesi Bassi , poiché sono dotati di una costituzione rigida , che può essere modificata solo con procedura aggravata , quindi nessun giudice può rilevare contrasti costituzionali.
La rigidità della costituzione si denota da:
- procedimento aggravato per la modifica
- controllo di costituzionalità sulle leggi
quest'ultimo i Paesi Bassi non ce l'hanno, ciò è un po' contraddittorio, poiché cosa serve prevedere una procedura aggravata se poi la legge ordinaria, vigendo come nel Regno Unito il principio di supremazia del parlamento, può modificare la costituzione.
Dalla parte opposta vi sono gli USA, in cui tutti i giudici possono sindacare la costituzionalità delle leggi.
Perché si è creata un'apposita corte costituzionale per sindacare la costituzionalità delle leggi, non potevano occuparsene i giudici che già c'erano? Essa ha un'origine politico parlamentare, le leggi sono sottoposte al vaglio di un altro organo diverso dai giudici ordinari , perché?
Un conto è un giudice che applichi la legge al caso concreto e quindi confronta il fatto con la legge , diverso è il giudice che si trovi dinanzi a due fattispecie astratte, una previsione generale contenuta in una legge e una previsione generale contenuta nella costituzione, c'è una differenza:
- 1° caso applico norma a caso concreto
svolge il suo compito molto bene, anche se formata da parlamentari , da politici. Chiede giudizi ad esperti, soggetti al di fuori del parlamento, dà un giudizio molto accurato.
Nel 2000 è entrata in vigore una importante riforma costituzionale finlandese , approvata nel 1999. è una vera e propria costituzione nuova della Finlandia, che prevede un sindacato diffuso, giudici che possano disapplicare le leggi che ritengono contrarie alla costituzione. Ma questo sindacato diffuso è stato poco usato, poiché la commissione parlamentare ha già la sua importante efficacia.
Lezione n° 2
Jellinek
Egli guarda la situazione dell'Austria, che scrive durante l'impero Austro-Ungarico. All'interno dell'impero c'è il problema delle minoranze tra Austria e Ungheria. L'idea di Jellinek è di introdurre una forma di giustizia costituzionale, guardando alla situazione austriaca , al problema delle minoranze, chiedendosi se ci può essere rimedio contro le leggi che contrastano la costituzione.
Chi valuta una legge che va contro la costituzione? La maggioranza che c'è in parlamento, si risponde Jellinek. Sì, perché quando si dice che il parlamento è il giudice di sé stesso, si intende dire non tutto il parlamento, ma la maggioranza che vi è in quel momento nel parlamento stesso.
Jellinek vuole dare alle minoranze parlamentari il potere di opporsi alla decisione della maggioranza, quando la decisione di quest'ultima è contraria a costituzione e affidare, per tanto, la questione ad un giudice esterno ed indipendente che si pronunci prima dell'approvazione della legge.
Il giudice che lui individua è una corte già esistente in Austria che era stata creata da pochi anni : Tribunale dell'Impero, creato in Austria nel 1867 contemporaneamente ad una legge che aveva introdotto i diritti fondamentali.
Questo Tribunale dell'Impero è formato da giudici eletti a vita e questo secondo Jellinek è la più grande garanzia di indipendenza. Egli paragona questo tribunale alla Corte Suprema Americana in cui tutti i giudici sono indipendenti perché eletti a vita.
Trattando del Regno Unito , abbiamo detto che l'Human Rights Act del 1998 ha ratificato la CEDU e questo è stato un passo importante per il Regno Unito dove vige il principio di Supremazia del Parlamento. Questa legge è stata descritta con l'espressione “ to bring rights home” , portare i diritti a casa , poiché il problema grosso del diritto inglese è quello di accettare qualcosa al di sopra del parlamento.
Con l'HRA si è ammessa la CEDU all'interno dell'ordinamento inglese , dove però non ci sono leggi costituzionali. Il principio costituzionale di supremazia del parlamento è stato affrontato da un importante teorico Albert Dicey ,il quale dice che nel sistema inglese non vi è una gerarchia tra leggi ,il parlamento è sempre sovrano, o meglio è sovrana la maggioranza parlamentare; quindi il fatto che l'ordinamento inglese abbia recepito la CEDU , significa che questo HRA è una legge come tutte le altre? Può essere cambiata, modificata?
Questo interrogativo è tutt'altro che semplice da risolvere. Sul piano teorico è una legge come tutte le altre , quindi vorrebbe dire che qualsiasi legge è in grado di abrogare una legge precedente, ma non è così!
Lo HRA del 1998 è una legge superiore alle altre , ha una forza superiore, però questo lo si può affermare sul piano teorico, sul piano del sistema tra fonti ciò non si può dire , poiché non consente di individuare una legge superiore rispetto alle altre.
Ci fu un caso importantissimo che spinse ,in un certo senso, il legislatore inglese a ratificare la CEDU.
CASO BRIND del 1990 ,in cui si era sostenuto che i giudici inglesi non fossero tenuti ad applicare la CEDU. Questo caso era sorto in relazione alla libertà di opinione e di espressione , tutelate all'articolo 10 della convenzione. Il governo inglese aveva adottato delle direttive con cui invitava la BBC a non trasmettere delle interviste a personaggi legati al terrorismo.
Questo caso riguardava un esponente dell'Iraq intervenuto in tv. In quell'occasione i giudici dissero che i giudici inglesi non erano tenuti ad osservare la CEDU ,in particolare all'art 10.
HUMAN RIGHTS ACT : struttura
- interpretare diritti e leggi in conformità alla CEDU : art 3 fin dove è possibile interpretare leggi e diritti in conformità alla CEDU → regola generale. - Art 4 : se la corte ritiene che la previsione sia incompatibile con un diritto previsto dalla CEDU → dichiarazione di incompatibilità. Non disapplica la legge , ma dichiara che la legge con tutto lo sforzo interpretativo resta incompatibile. - Art 5 : interviene la corona → interviene la maggioranza parlamentare
CONSTITUTION REFORM ACT 2005: creazione di una Corte Suprema (giudice di ultimo °)
riforma che ha trovato attuazione solo nel 2010. In precedenza la funzione di giudice più alto in grado l'aveva la Camera dei Lords , dal 2010 questa funzione viene attribuita ad una Corte Suprema.
Il Parlamento inglese nasce con due funzioni: legislativa e giudiziaria. Nasce la camera dei Lords per togliere al sovrano decisioni unilaterali in alcune materie , potere di decidere , ad esempio, rispetto alla libertà personale , alla legislazione tributaria..
con il tempo la camera dei Lords acquista sempre più potere arrivando a mantenere una doppia funzione : giurisdizionale e legislativa. Tutto questo si univa al fatto che Lord Cianc era sia presidente della camera , che ministro della giustizia e questa situazione strideva con il principio di separazione dei poteri, ancora di più perché era il Regno Unito.
Questa situazione si supera solo nel 2005 , con la sottrazione delle funzioni giurisdizionali dalla camera dei Lords, alla Corte Suprema → NON E' UNA CORTE COSTITUZIONALE, la sua decisione ha però valore finale. Non si è introdotta una giustizia costituzionale, questa continua a non esserci, ma questa Corte Suprema svolge funzioni tipiche della giustizia costituzionale, come rapporti di competenza tra centro e periferia.
Dalla parte opposto del Regno Unito, troviamo gli Stati Uniti.
Casi che ha dato origine alla giustizia costituzionale inglese :
- BONHAM'S CASE 1610 : Bonham è un medico che si scontra con un College dei fisici , fondato da sei medici inglesi. Era un collage molto esclusivo a cui venivano ammessi solo uomini inglesi britannici e laureati che avessero però superato un esame di teoria medica in latino. Erano ammessi solo 24 membri l'anno, quindi quando uno dei membri moriva o andava via, ne veniva ammesso un altro. Il collegio aveva un potere , oltre che decisionale sull'ammissione, anche sanzionatorio riconosciuto dal Royal Ciack e dalla legge parlamentare successiva. Bonham si era laureato e aveva conseguito un master e il dottorato, quindi un brillantissimo medico, che ottiene anche un certificato per praticare la professione presso una compagnia. Fa domanda di entrare in questo collegio, ma viene respinto, dichiara che tale collegio non ha diritto di rifiutare dei laureati e viene imprigionato. Viene in seguito liberato e si rivolge al “Common Pleas Court” , corte itinerante, almeno inizialmente, cioè si recava sul posto in tutta l'Inghilterra per risolvere le questioni che si creavano. Giudice della corte era Coke, il quale affronta la questine suddetta dicendo che il collegio non aveva il potere di imprigionare una persona perché non aveva una licenza. Quello su cui si sofferma maggiormente Coke è il fatto che tale collegio aveva sia il dovere di concedere le licenze , sia potere di giudizio, quindi contemporaneamente giudice e parte : è un'assurdità secondo Coke: Repugnant e Void. “ il common law deve controllare le leggi del parlamento e giudicare se sono valide alla base e se la legge è contro il common right”. Rispetto al caso Merbury vs Medison, Coke non aveva un riferimento scritto per affermare il suo orientamento rispetto al caso, ma ha usato come parametro il common law ,il buon senso, mentre nell'altro caso Marscia si confronta con una costituzione scritta. Questo principio venne inizialmente accettato dalle corti inglesi, ma non venne mai più applicato da nessun altro giudice, poiché successivamente con il Bill of Rights del 1688 si afferma in maniera definitiva il principio
Quest'ultima, infatti, nell'articolo 3, sec.2, prevede che: "In tutti i casi che riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui è parte uno Stato, la Corte Suprema deve avere giurisdizione di primo grado.
In tutti gli altri casi la Corte Suprema avrà giurisdizione d'Appello". Essendo chiaro che Marbury non era né un Ambasciatore, né un Ministro, né un Console, e tanto meno uno Stato, la legge votata dal Congresso non gli avrebbe consentito di adire la Corte Suprema quale giudice di primo grado.
Si ricorda brevemente che Marshall era in una situazione in cui la forte necessità di accrescere la sua credibilità e quella della Corte e decidere a favore di un appartenente al suo stesso partito, in qualunque caso, avrebbe costituito un atto rischioso per la sua già fragile posizione.
La decisione: diede ragione a Madison
Se la costituzione si pone in una posizione gerarchica superiore rispetto alla legge (l'art. VI della costituzione americana è stato interpretato in questo senso), la legge non può contravvenire a quanto disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei suoi effetti.
Per usare le parole della sentenza: “ O la Costituzione è una legge superiore prevalente, non modificabile con gli strumenti ordinari, oppure è posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le altre leggi, è alterabile quando il legislatore ha piacere di alterarle. Se la prima parte dell'alternativa è vera, allora una legge contraria alla Costituzione non è legge; se la seconda parte è vera, allora le Costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte del popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile".
In sintesi, la Corte decise di disapplicare una legge federale (utilizzando la quale Marbury avrebbe senz'altro ricevuto una sentenza favorevole) poiché costituzionalmente illegittima.
Argomenti usati da Marshall:
- Se le Corti devono applicare la Costituzione, superiore ad una legge ordinaria , il giudice per risolvere il caso deve applicare la costituzione e non questa legge contraria.
- L'idea del giuramento: i giudici come i PU devono prestare giuramento di amministrare la giustizia dando applicazione alla Costituzione e alle leggi degli USA. Questo giuramento di fedeltà riguarda le leggi conformi alla Costituzione, visto che è la legge superiore , dice Marshall.
Quindi, PRINCIPIO GENERALE per tutte le costituzioni scritte: le Corti sono vincolate alla Costituzione.
Marshall fa riferimento non solo alla Costituzione Americana , ma a qualunque Costituzione scritta. All'epoca erano poche , quella francese e quella svedese. Successivamente nell' 800 s diffusero costituzioni scritte, quindi ciò avrebbe fatto scattare l'applicazione del principio di Marshall, ma così non avvenne in Europa. Il principio del sindacato diffuso non si affermò , siaffermò invece il principio di supremazia del parlamento e quindi non un governo basato sul principio di separazione dei poteri, che fu superato.
Marshall presuppone non solo Costituzione scritta, ma anche rigida, ma la maggior parte delle costituzioni ottocentesche non prevedeva procedura aggravata per la revisione costituzionale. Egli prendeva come riferimento gli Stati Uniti.
In Europa questo non attaccò , perché subentrò l'idea di Kelsen, l'idea di una Corte Costituzionale. Ma anche l'idea di Jellinek: diritti delle minoranze.
Secondo Jellinek vi sono delle situazioni di non diritto, tutte le volte che il parlamento approva a maggioranza una legge contraria alla costituzione. Si chiede come superare questa situazione di non diritto? Andrebbe risolta con un giudizio tecnico.
Lezione n° (4)
Prof Ratnapala AUSTRALIA
inizialmente l'Australia era colonia dell'impero britannico, successivamente entra nel Commonwealth. Ma nonostante la sua vicinanza con gli USA, mantiene sempre un grande legame con il Regno Unito.
L'Australia è molto simile al Regno Unito, ma a differenza di quest'ultimo ha una costituzione scritta , che però non tiene un catalogo di diritti fondamentali. È riuscita a conciliare la tradizione scritta con le caratteristiche proprie del diritto anglosassone.
Il problema dell'Australia è la popolazione aborigena. Prima della colonizzazione britannica era popolata da genti che vivevano in questa enorme isola, successivamente con la colonizzazione del Regno Unito diventa un grande carcere, infatti la maggior parte degli australiani discende da questi ex detenuti. C'è comunque una popolazione prevalentemente europea: inglesi , italiani … altra cosa curiosa la capitale è una città di poca importanza, Canberra, rispetto solo a Melbourne o Sidney.
Ratnapala ha individuato tre caratteristiche tipiche dell'ordinamento australiano:
- democrazia rappresentativa
- federalismo
- governo parlamentare
questo è un miscuglio tra USA e Regno Unito. Le prime due caratteristiche riprendono il sistema federale degli Stati Uniti, mentre il governo parlamentare è tipico del Regno Unito → influenze doppie.
Le finalità della giustizia costituzionale , sono quelle di avere una costituzione , rispettarla e tutelarla. Costituzione che assicura un governo e uno stato di diritto attraverso il sistema “ check and balance” ,ossia persi e contropesi dei poteri, dei diritti e libertà fondamentali. Non basta creare una corte costituzionale o riconoscere una giustizia costituzionale perché questa ci sia effettivamente , ci sono delle condizioni.
Occorre il rispetto nei confronti della costituzione da parte dei PU, della PA e dei cittadini. Ci deve essere una cultura istituzionale , un aspetto che, ad esempio , preoccupa in Italia dove forze politiche , governo si pongono spesso contro la costituzione e questo è molto pericoloso. La giustizia costituzionale è specchio di un sistema costituzionale solido, se non vi è un sistema solido, non vi è nemmeno un'effettiva giustizia costituzionale.
Un sistema solido non sottintende la possibilità di non criticare , non obiettare; un conto è criticare , un conto è il non rispetto delle istituzioni. È un confine sottile, ma la differenza c'è eccome.
I ministri ,ad esempio, devono prestare giuramento sulla costituzione e ad impegnarsi nell'attività e nell'incarico che hanno deciso di essere chiamati a svolgere, altrimenti possono incorrere in responsabilità di alto tradimento o attentato alla costituzione. Questa fedeltà è qualcosa di più di quella che si pretende dai comuni cittadini. Chi si assume un incarico di tal genere , deve essere un garante rispetto alla costituzione.
Giustizia Costituzionale valida →
- partiti politici forti
- società civile forte
- rimedi giuridici efficaci
tutti i sistemi che hanno una giustizia costituzionale rispettano questi tre punti? Diciamo che ci si deve quantomeno avvicinare a questi tre aspetti, no riescono sempre ad essere ben garantiti, non è sempre facile.
Sindacato sulla costituzionalità delle leggi:
- il parlamento
- situazioni intermedie
- i giudici
Australia: sindacato diffuso , ogni giudice PROBLEMA DELLO STANDING non è solo Australiano
In Italia , tutte le possibili violazioni della costituzione arrivano alla Corte Costituzionale? O accadrà più facilmente in Australia? Apparentemente da noi , perché nel corso di un giudizio si può sollevare la questione sotto qualsiasi profilo , se non manifestamente infondata , il giudice può sempre sollevare la questione.
Però ci sono alcune leggi che è difficile portare dinanzi alla Corte Costituzionale, ad esempio la legge elettorale ….. anche da noi ci sono delle leggi , anche molto rilevanti, che sfuggono a questi meccanismi di controllo di costituzionalità di fronte alla corte costituzionale.
Lo standing non è così tipico dell'Australia, ma si può verificare ovunque, dappertutto ci sono delle leggi che difficilmente andranno dinanzi alla CC o altro giudice costituzionale. Altro problema in Australia: NON ESISTE UN CATALOGO DI DIRITTI
sono contemplate alcune libertà , quali la libertà di commercio, il diritto di non discriminazione per motivi religiosi o in base alla residenza , il diritto ad una giuria e il diritto ad un'indennità in caso di esproprio. La Corte Suprema ha evidenziato in via interpretativa dal testo costituzionale alcuni diritti IMPLICITI contenuti →
-libertà di stampa
-libertà di comunicazione in materia politica (non in generale)
La Corte Suprema ritiene anche tutelata la libertà di associazione, ma solo di tipo politico.
-diritto di voto
Tutti questi sono diritti della democrazia
- vige un divieto di single leggi ad personam
- il principio di separazione dei poteri, implica la presenza di diritti di tipo processuale (due process)
- c'è una protezione dei diritti di discriminazione, che però non ha rango costituzionale
Si sente però in Australia la non presenza di un catalogo di diritti, la differenza rispetto all'Italia, oltre alla non presenza di un catalogo di diritti, non vi è una normativa ,in Australia, sovranazionale vincolante. Non ci sono delle carte internazionali, che in Italia e in tutta Europa vi sono, devono essere recepite, ma vi sono.
