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LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE: I MODELLI
La costituzione e in particolare le costituzioni rigide e scritte sono quelle della stragrande maggioranza degli ordinamenti democratici contemporanei (con eccezione del regno unito). Sono pochissimi gli altri paesi del mondo oggi che non hanno una costituzione scritta e rigida. Le costituzioni scritte e rigide sono le norme fondamentali dell'ordinamento giuridico. Significa che essendo la norma fondamentale, tutte le altre norme che sono prodotte dagli organi costituzionali a ciò deputati, in primis il parlamento, devono conformarsi a quanto scritto in costituzione. Le fonti del diritto sono ordinate in forma gerarchica Al vertice c'è la costituzione, che quando è rigida (oggi sempre) può essere modificata ma solo con una procedura aggravata. Sotto ci sono tantissime altre fonti del giudizio. Le norme giuridiche non sono tutte contenute nella costituzione, nella maggioranza dei casi sono contenuti nelle leggi. Poi ci sono altri atti normativi non prodotti dal parlamento. In tutte le forme del governo ha limitati poteri normativi. In Italia a quegli atti che prendono il nome di decreto legge: sono atti normativi, che contengono norme giuridiche, sono poste sullo stesso livello delle leggi, ma sono prodotte dal governo in casi molto limitati, non dal parlamento. Le condizioni affinché il governo possa produrre norme generali e astratte sono limitate, scritte in costituzione e condizionate da una qualche forma a senso parlamentare. Il governo da solo non detiene il potere legislativo in nessun paese democratico del mondo, perché vige la separazione dei poteri. Sotto le leggi del parlamento, gli atti normativi del governo, abbiamo tante altre fonti in cui troviamo del diritto da osservare. Regolamenti, consuetudine (in molti ordinamenti è una fonte del diritto, molto limitata e ormai circoscritta a un ruolo molto marginale). La giustizia costituzionale è della costituzione ponendosi come la norma fondamentale dell'ordinamento giuridico dev'essere rispettata dal legislatore nella sua attività. Quindi gli organi costituzionali che producono delle norme giuridiche devono attenersi a quanto scritto in costituzione. Non si possono adottare leggi contrastanti a quanto scritto in costituzione. Se la costituzione è rigida, automaticamente ne consegue che le leggi non possono contrastare con
la costituzione, perché se una legge del parlamento si contrastasse con la costituzione, cosa sarebbe questo contrasto? Sarebbe una modifica della costituzione, ma fatta non secondo una procedura aggravata. Se il parlamento approvasse una legge incostituzionale, il primo ragionamento che possiamo fare è incostituzionale perché la costituzione è rigida, se il legislatore con qualunque legge potesse derogare la costituzione, significherebbe che la costituzione è flessibile, può essere modificata, integrata, derogata con qualunque legge del parlamento. È quanto accaduto con la vigenza dello statuto albertino. Lo statuto albertino del 1848, tipica costituzione liberale flessibile, non prevedeva una procedura aggravata per la sua revisione → ha consentito le leggi razziali, la violazione di qualunque diritto civile e politico sancito in costituzione, perché qualunque legge poteva derogare la costituzione. Questo ci porta ad arrivare alla prima definizione di giustizia costituzionale. È il modo principale per salvaguardare la rigidità della costituzione. Si sanziona il legislatore che approva delle leggi che contrastano la costituzione, modificandola senza seguire la procedura aggravata. Con le leggi ordinarie (che non sono di revisione costituzionale) non può andare contro a quanto scritto in costituzione. È evidente che la giustizia cost si afferma con le cost rigide. Prima, con quelle flessibili, aveva poco senso parlare di giustizia costituzionale. È anche vero che l'idea di una legge superiore non immutabile ma duratura nel tempo, era già presente in periodi antecedenti la nascita delle costituzioni scritte rigide. es. celeberrimo caso considerato l'anticipazione della giustizia costituzionale che è stato risolto da un giudice nell'Inghilterra seicentesca. L'Inghilterra del 600 non aveva una costituzione scritta, tanto meno rigida (anche oggi), eppure in una causa difronte ad un giudice ordinario del 1610, il cosiddetto caso Bonham, un giudice ha provato a sostenere la superiorità della common law, cioè di quel diritto consuetudinario inglese che le corti erano andate sviluppando dalla conquista normanna in poi, (dal 1066 in poi) rispetto a delle leggi che il parlamento poteva fare quotidianamente. L'idea che il parlamento non sia onnipotente, che deve rispettare qualcosa che gli sta sopra (che è oggi la costituzione), ma un tempo erano i valori supremi o un diritto che aveva un carattere di stabilità e che si percepiva come duraturo, era già presente. Il caso Coke che non è finito molto bene, non è riuscito ad affermare questo suo pensiero, ma è stato ripreso negli usa. Il giudice Coke diceva che il diritto inglese (il common law) è un diritto perlopiù consuetudinario, scritto dai giudici. I giudici che devono rispettare quelli precedenti. È un diritto ormai stabilizzato, fatto di valori e principi supremi e si è stabilizzato in secoli. Allora secondo il giudice Coke, che doveva decidere di una causa banale, a un certo punto arriva a ritenere che una legge del parlamento inglese che contrasta con questi principi che egli intende ricavare da secoli di elaborazione giurisprudenziale sia null and void (= nulla e da invalidare) questa cosa non piace tanto, il giudice coke viene trasferito e sanzionato, il re non è d'accordo etc etc, ma è per far capire che già nel 1610 si ragionava sui limiti del parlamento. La maggioranza parlamentare non è mai onnipotente, non lo è oggi perché c'è una costituzione rigida e scritta in tutti i paesi del mondo democratici, ma non lo era neanche nei secoli in cui ancora non c'era questa norma fondamentale. I MODELLI I modi, gli strumenti, attraverso cui si garantisce la rigidità, variano da ordinamento a ordinamento. Non tutti gli ordinamenti hanno una corte costituzionale. Ogni ordinamento ha un suo modo di garantire che la costituzione venga rispettata. (ecco perché parliamo di modelli). La dottrina costituzionalistica da tempo si interroga su quali sono questi modelli.
costituzionalità possa spettare ai giudici. Il controllo spetta al parlamento. Non può spettare ai giudici, c'è una volontà di garantire comunque il ruolo del parlamento come legislatore, e quindi un controllo che in qualche modo è ricondotto al parlamento. Il terzo modello, quello che riguarda la tutela dei diritti fondamentali, si ispira all'idea di un rapporto diretto tra cittadini e i giudici che sono lì per tutelare i propri diritti. Quindi, riassumendo: Abbiamo 3 modi di garantire la superiorità della costituzione: uno riguarda solo la superiorità della costituzione e la parte in cui garantisce i diritti.Tutti e tre prevedono che questo compito di garantire la superiorità della costituzione sia affidato non a chi adotta le leggi che possono essere anticostituzionali, ma a qualcuno di esterno. Nel modello USA sono i giudici, nel modello kelseniano si rifiuta l'impostazione usa, non spetta ai giudici sindacare la costituzionalità o meno delle leggi, bisogna salvaguardare l'organo del parlamento, allora l'organo che si occuperà di fare ciò sarà un organo non del tutto staccato del parlamento). Sono tre modelli che rispondono parzialmente a tre funzioni diversi. Nel momento in cui io garantisco i diritti inviolabili della persona umana previsti in costituzione, garantisco anche la superiorità della cost come fonte del diritto. Questo vale per le origini storiche e per le idee che hanno dato vita alla giustizia costituzionale. I MODELLO: DIFFUSO (USA) (→ perché è il primo che si afferma nella storia) l'origine, togliendo il 1610 e il caso Bonham, della giustizia costituzionale può essere rintracciata negli USA quando nasce il controllo che ancora oggi si caratterizza come controllo diffuso. Come nasce? La cost americana non lo prevedeva allora nel 1787, né oggi. Significa che la cost americana si è posta come subito come rigida, il 5° articolo riguarda la revisione costituzionale, quindi per essere modificata necessita l'adozione di un procedimento legislativo aggravato, ma non ha previsto né un organo, né più organi deputati alla sua garanzia. Quindi, il controllo diffuso non è disciplinato nella cost americana. Si è affermato pochissimi anni dopo l'entrata in vigore della costituzione in via giurisprudenziale, ovvero è stato un giudice ad attribuirsi il ruolo di garante della costituzione. Potete immaginare quale giudice: il giudice supremo degli stati uniti d'America, cioè la corte suprema federale. In una celeberrima sentenza la corte suprema americana ha riflettuto sul senso della costituzione come norma fondamentale, sulla sua supremazia e per la prima volta ha stabilito che spetta ad ogni giudice dell'ordinamento garantire che la cost sia rispettata. Ecco perché si chiama diffuso: perché a seguito di questa sentenza la corte suprema ha detto che la cost è la norma fondamentale del paese, deve essere rispettata dal legislatore. E a chi spetta garantire che venga rispettata? A coloro che applicano le leggi fatte dal parlamento → ai giudici. Allora la corte suprema in queste sentenza ha stabilito un principio in cui è nata la giustizia costituzione: tutti i giudici di 1 grado di appello supremi e tutti quelli federali e statali hanno il potere nel momento in cui si trovano a risolvere una controversia, civili o penale, devono poter verificare che la legge che devono applicare sia conforme alla costituzione. I fatti di questa controversia sono estremamente banali. Un presidente degli stati uniti, il secondo presidente USA, John Adams (il primo George Washington), che è uno dei padri fondatori degli USA, aveva il potere di nominare i giudici federali e alla vigilia della scadenza del suo mandato effettua tutta una serie di nomine di giudici. Tra queste nomine c'è quella di un signore di nome Merboury che viene nominato giudice di pace, quindi giudice di I grado, di contea nel distretto della columbia, e dopo questa nomina John Adams termina il suo mandato e viene eletto il suo successore: Thomas Jefferson.
Che problema si pone? Il povero signor Merboury che sapeva di essere stato nominato giudice di pace, e quindi si accingeva ad entrare nella sua carica di giudice, attende invano il provvedimento formale della sua nomina che spettava (e spetta) al segretario di stato americano. Una volta che il presidente ha deciso una nomina spetta al segretario di stato trasmettere il provvedimento formale relativo a questa nomina. Il problema è che questo provvedimento non gli viene notificato. La nomina era stata fatta alla vigilia della scadenza del mandato. Succede al presidente John Adams Thomas Jefferson, che nomina il suo segretario di stato (signor Madison) e non notifica il provvedimento di nomina. Il signor merboury pretende di avere questa notifica del suo provvedimento di nomina con cui può entrare nelle sue funzioni di giudice e allora fa causa a Madison, nuovo segretario di stato. Nome della causa: Merboury vs madison 1803 Merboury si rivolge direttamente alla corte suprema e chiede che la corte con la sua sentenza ingiunga a Madison di notificargli l'atto di nomina tramite il “weight of injunctions”. Iniziano una serie di problemi politici e giuridici. Quello politico: il presidente della corte suprema che deve decidere questa causa, è un tale John Marshall, che presiederà alla corte suprema per quasi 30 anni (le nomine dei giudici americani sono a vita), è perfettamente d'accordo con Merboury, sa che ha diritto a quella notifica. Ma qual è il prblema? John Marshall prima di diventare presidente della corte era segretario di stato di Adams, il presidente che aveva fatto la nomina e Adams e Jefferson erano di partiti politici opposti. John Adams era del partito federalista, quel partito che con la nascita degli usa proponeva la creazione di uno stato federale. Federalista nel linguaggio di comune → che vorrebbe la creazione di uno stato federale, Federalista negli anni della nascita degli usa → coloro che erano favorevoli alla creazione di uno stato federale forte, cioè della diminuzione di sovranità degli stati membri e di un potere centrale molto forte. Cioè coloro che erano favorevoli a diminuire l'autonomia delle ex colonie in favore della creazione di uno stato centrale molto forte. Adams era esponente di spicco di questo partita federalista. Gli succede Jefferson che è del partito opposto, che prendeva il nome di partito democratico repubblicano, che era invece a favore di una grande autonomia dei singoli stati membri. Allora Marshall, in un momento in cui è presidente Jefferson, è di un partito politico opposto al partito politico di cui era esponente il presidente che aveva nominato Merboury. Marshall si trova in imbarazzo perché nel momento in cui è stato nominato da un presidente non può andargli contro in una sentenza. Tutta questa vicenda si complica perché Marshall inizia a riflettere sul senso di costituzione, sulla supremazia della costituzione e sul dovere dei giudici di garantire il rispetto della costituzione. Qual è il problema? La cost degli usa non prevedeva affatto il potere della corte suprema di ingiungere al segretario di stato la notifica di quell'atto. Non era tra i poteri contemplati dalla costituzione. L'art 3 della cost americana sul potere giudiziario non prevedeva che vi fosse tra i poteri della corte suprema il potere che Merboury voleva far esercitare alla corte. L'art 1 è sul potere legislativo, l'art 2 sul potere esecutivo (presidente degli usa) e l'art 3 riguarda il potere giudiziario, con una parte dedicata alla corte suprema degli stati uniti. ART 3 Nel potere giudiziario degli usa saranno investiti una corte suprema e delle corti inferiori e di tempo in tempo il congresso le potrà istituire e disciplinare. La corte suprema è una corte di ultima istanza, ha tutta una serie di poteri come giudice di appello.
Questo è quanto esce dalla sentenza “Merboury vs Madison” del 1803, con cui nasce la giustizia costituzionale. Che caratteristica assume però da questa sentenza? La corte suprema che si auto-attribuisce il compito di non applicare le leggi che ritiene incostituzionali e di preferire la costituzione, ma la corte non può riservarlo a sé questo compito. La corte dice “se spetta ai giudici che applicano la legge scegliere le leggi che sono conforme alla cost da applicare, è un ragionamento che vale per tutti i giudici dell'ordinamento, non solo per la corte suprema” ecco perché questo controllo di costituzionalità si ritiene diffuso, perché spetta a tutti i giudici dell'ordinamento: statali, federali, di primo grado, d'appello e supremi. Ogni singolo giudice nel momento in cui si ritrova a risolvere una controversia di qualsia natura, deve dare la preferenza alla costituzione, e quindi non può applicare la legge che ritiene contrastante con essa. Non può applicare → la non applicazione di una legge non comporta la sua abrogazione o il suo annullamento. Caratteristiche che discendono da Merboury vs Madison:
- l'effetto di una dichiarazione di incostituzionalità non è l'abrogazione, non è l'annullamento, ma è la disapplicazione di una norma. Significa che l'efficacia di questa dichiarazione di incostituzionalità è in partes (riguarda solo le parti di quel giudizio). In questo caso solo nel caso Merboury vs Madison, infatti il judiciary act è ancora in vigore, quindi è una legge che qualsiasi altro giudice può applicare in qualsiasi altro caso. Il problema che si pone con il controllo diffuso è un problema di certezza del diritto. Un giudice non è un legislatore, non può eliminare una norma dall'ordinamento perché abrogare una legge è un atto legislativo, spetta quindi al parlamento. Quindi la corte suprema non abroga la legge, non spetta alla corte, si limita a fare il suo dovere, cioè applicare il diritto, e se posso scegliere applico la norma costituzionale. Come si risolve il problema di certezza del diritto? Gli USA, come gli UK, sono paesi di common law, nel diritto anglosassone vige una regola: la regola del precedente giudiziario vincolante. → lo stares decisis (attenersi a quanto deciso) è la regola in base alla quale, già codificata nell'inghilterra precedente alla nascita degli USA, tutti i giudici sono obbligati a rispettare e ad adeguarsi alle sentenze dei giudici a loro superiori. Questo cosa centra? Centra perché se un giudice disapplica una norma poiché incostituzionale, quella norma rimane in vigore e può ancora essere applicata in un altro giudizio. es. poniamo una causa di separazione personale tra coniugi: un uomo e una donna sposati vanno davanti ad un giudice di I grado in qualche stato americano e il giudice pensa di non dover applicare una legge perché non rispetta il principio di eguaglianza posta in costituzione, quindi la disapplico e decido il caso in modo diverso. Il giorno dopo un'altra coppia pensa di poter avere lo stesso giudizio, ma avendo un altro giudice, quest'ultimo decide di applicare la legge che il precedente giudice aveva disapplicato. La parte soccombente di quel giudizio cosa fa? Propone appello. Si appella al giudice superiore (corte d'appello), e l'avvocato scriverà che è già stato deciso che quella norma è incostituzionale. Quello che deciderà quel giudice d'appello sarà poi seguito da tutti i giudici di I grado, e se in appello il giudice ancora decide in favore dell'altro, l'altro cosa fa? Tenta di arrivare alla corte suprema. Questa deve decidere una volta per tutte, perché è l'organo giudiziario federale di ultima istanza, non c'è nessun giudice superiore ad esso. Una volta che la corte suprema ha deciso che una norma è costituzionale o no, non la
annulla e non la abroga, ma nessun giudice potrà più applicarla per la regola del precedente giudiziario vincolante. Quel pezzo di judiciary act che la corte suprema americana del 1803 ha dichiarato incostituzionale è ancora lì, ma nessuno ha più potuto applicarlo. Riassumendo: la regola del precedente giudiziario vincolante è funzionale alla certezza del diritto nonostante il carattere diffuso del controllo di costituzionalità, nonostante questo controllo sfoci in una mera dichiarazione di incostituzionalità e di disapplicazione della norma con efficacia inter partes.
- Marshall teorizza il giudizio di costituzionalità, fa nascere il controllo diffuso, a partire da un caso che più concreto non può essere. Quindi la costituzionalità o meno di una norma nel sistema diffuso viene valutata nella sua concretezza. Non è astratta. Io valuto la costituzionalità della legge perché vado a vedere cosa comporta la sua applicazione, in situazioni concrete. Quando il controllo è astratto, chi esercita quel controllo, prescinde dall'applicazione concreta, dagli effetti reali di quella legge, si sofferma sul testo, e la prospettiva è molto diversa. Il controllo diffuso di costituzionalità è un tipo di controllo che ha avuto un relativo successo. Principalmente in paesi di diritto anglosassone, perché nei problemi in cui vige la regola del precedente giudiziario vincolante è più facile che questo sistema funzioni. Immaginate questo sistema in Italia, in cui non c'è la regola del precedente giudiziario vincolante. Nessun giudice è obbligato ad attenersi a quello che dice un altro giudice (inferiore\superiore\di pari grado), neanche quello che dice la corte di cassazione è legge. Se l'Italia adottasse questo sistema di controllo di costituzionalità, sarebbe un enorme problema in termini di certezza del diritto, perché ogni giudice direbbe la sua e nessuno saprebbe mai se la norma è costituzionale o no. Allora ha avuto notevole successo anche in alcuni paesi non di common law, quindi dove non vige la regola del precedente giudiziario vincolante. In questi paesi viene abbinato questo controllo all'altro controllo (accentrato) → convivenza di entrambi questo accade in quasi tutti i paesi latino americani. → hanno subito influenze nord americane (quindi hanno accolto un controllo diffuso), ma non essendo paesi di common law, l'hanno affiancato al giudizio da parte di un organo apposito. Secondo kelsen era prioritario garantire il rispetto della costituzione e non mettere in discussione la supremazia parlamentare. Quindi esclude che i giudici possano effettuare questo controllo, anche perché kelsen studia, lavora e opera in un contesto giuridico completamente differente da quello americano. La sua formazione è quella in cui spicca la necessità di garantire le minoranze dall'oppressione della maggioranza (e la supremazia parlamentare). Quindi, Kelsen immagina un organo apposito, non può lasciare al parlamento questa funzione, altrimenti non c'è la separazione dei poteri se il parlamento fa le leggi ed è sempre lui a doverle controllare. Prevede questo organo apposito che ha la funzione di verificare il rispetto da parte del legislatore della costituzione, composto da membri eletti dal parlamento. Ritiene che la funzione di giustizia costituzionale sia una funzione legislativa, è semplicemente legislazione negativa. Il ruolo che svolge chi decide che una norma è incostituzionale, quindi la elimina, è un ruolo legislativo, si toglie una norma giuridica, ma togliere una norma giuridica significa legiferare. Vuol dire innovare l'ordinamento giuridico. 1920 Kelsen, da qui in poi l'eu continentale adotterà questo modello.
