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Una tesina in DIRITTO DELL’ECONOMONIA che analizza l'evoluzione della normativa a tutela della concorrenza, l'autorità garante della concorrenza e del mercato, il D.D.L. mercato e concorrenza 2021 e il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea in materia di concorrenza.
Tipologia: Tesine universitarie
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Marmorale Giovanna Tesina in DIRITTO DELL’ECONOMONIA
Matr. 04/
Marmorale Giovanna Tesina in DIRITTO DELL’ECONOMONIA
1. Evoluzione della normativa a tutela della concorrenza
L'adozione di una normativa a tutela della concorrenza avviene in Italia con ritardo rispetto all'esperienza dei principali Paesi industrializzati. L'introduzione dello Sherman Act , la prima organica legge statunitense riguardante le pratiche restrittive della concorrenza e le monopolizzazioni, risale al 1890. Successivamente, normative contenenti una disciplina della concorrenza vennero adottate in Francia nel 1945, in Giappone nel 1947, nel Regno Unito nel 1948 e in Germania, dopo una prima Ordinanza sui cartelli del 1923, nel biennio 1946-47, con l'emanazione di disposizioni contro le pratiche commerciali restrittive successivamente accolte nella normativa della Repubblica Federale Tedesca. Anche nella Comunità europea già dalla seconda metà degli anni Cinquanta si disponeva di una legislazione per la tutela della concorrenza, costituita dagli articoli 65-67 del Trattato Ceca e dagli articoli 85-94 del trattato Cee. In un primo periodo le leggi di tutela della concorrenza vennero applicate prevalentemente attraverso la limitazione delle intese restrittive della competizione, mentre la predisposizione di specifici strumenti normativi per il controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese ha caratterizzato una seconda fase della evoluzione delle politiche della concorrenza, sia a livello nazionale sia a livello comunitario.
In Italia negli anni Cinquanta e Sessanta vennero presentate numerose proposte di legge in questa materia, che non raggiunsero mai l'approvazione parlamentare, in quanto si rifacevano a visioni contrapposte dei rapporti tra intervento pubblico e mercato. Infatti, alcune miravano dichiaratamente ad imporre controlli sul mercato, altre si proponevano principalmente di tutelare la libertà di iniziativa economica da possibili restrizioni. Queste differenze di impostazione in parte contribuirono a spiegarne gli insuccessi.
Agli anni Cinquanta e Sessanta seguì un lungo periodo di assenza di proposte in materia di disciplina della concorrenza. Un ritorno di attenzione per il problema dei vincoli alla concorrenza si manifestò in Italia nel corso degli anni Ottanta, quando si rese più pressante l'esigenza di un adeguamento delle istituzioni economiche e politiche interne alla crescente integrazione internazionale. Sul piano economico, gli anni Ottanta furono caratterizzati da intensi processi di ristrutturazione dell'apparato produttivo nazionale, che consentì di raggiungere tassi di crescita tra i più elevati del mondo industriale. Tali processi contribuirno a creare un contesto di maggiore attenzione per le forze della concorrenza e di rinnovato interesse nei confronti di iniziative legislative volte ad agevolare il funzionamento del mercato. Negli anni Ottanta si assistitì, dunque, ad un ravvivarsi dell'interesse per la tutela della concorrenza, che coinvolse tutti i paesi industrializzati. Anche nella Comunità Economica Europea si assistitì ad una evoluzione della politica della concorrenza.
Gli sviluppi economici e politici degli anni Ottanta accrebbero, dunque, la consapevolezza delle lacune istituzionali dell'Italia in materia di tutela del funzionamento del mercato. Dopo un lungo periodo di stasi, a pochi mesi dalla presentazione del Libro Bianco sul completamento del Mercato Interno, si riprese a discutere in ambito nazionale di una disciplina
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per la tutela della concorrenza, che portatò all’approvazione nel 1990 della legge n. 287 “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”.
Oggi, l'ordinamento italiano ha una sovrabbondanza di norme, talvolta non bene armonizzate tra di loro: da un lato ci sono le norme generali a tutela della concorrenza e del mercato, contenute nella legge 287 del 1990 e nel TFUE, che vengono applicate dall'autorità antitrust nazionale; dall'altro, ci sono le discipline speciali relative alle comunicazioni e al credito, applicate dalle autorità di settore.
1.1. Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea in materia di concorrenza Scopo principale delle norme dell'UE in materia di concorrenza è consentire il corretto funzionamento del mercato interno dell'Unione quale fattore chiave per il benessere dei cittadini, delle imprese e della società dell'UE nel suo complesso. A tal fine, il trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) stabilisce norme volte a prevenire restrizioni e distorsioni sulla concorrenza nel mercato interno. In particolare, vieta gli accordi anticoncorrenziali tra imprese e gli abusi di posizione dominante, che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri. Inoltre, le fusioni e le acquisizioni di dimensione europea sono controllate dalla Commissione e possono essere vietate qualora comportino una significativa riduzione della concorrenza. Sono inoltre proibiti gli aiuti di Stato a favore di determinate imprese o prodotti che provocano distorsioni della concorrenza. Tuttavia, essi possono essere autorizzati in taluni casi specifici. Salvo alcune eccezioni, le norme sulla concorrenza si applicano anche alle imprese pubbliche, ai servizi pubblici e ai servizi di interesse generale.
L'obiettivo principale delle norme dell'Unione in materia di concorrenza è garantire il corretto funzionamento del mercato interno. Una concorrenza effettiva consente alle imprese di competere in condizioni di parità in tutti gli Stati membri, sottoponendole al tempo stesso a forti pressioni affinché si sforzino costantemente di offrire ai consumatori i migliori prodotti al miglior prezzo possibile, il che, a sua volta, guida l'innovazione e la crescita economica a lungo termine. La politica di concorrenza rappresenta pertanto uno strumento chiave per il conseguimento di un mercato interno libero e dinamico, nonché per lo sviluppo di un benessere economico comune. La politica di concorrenza dell'UE si applica anche alle imprese di paesi terzi che operano nel mercato interno.
I cambiamenti sociali, economici, geopolitici e tecnologici pongono costantemente nuove sfide alla politica di concorrenza dell'UE. Tali sviluppi costringono i responsabili politici a valutare gli attuali strumenti della politica di concorrenza per determinare se sono ancora efficaci nel raggiungere l'obiettivo primario della politica di concorrenza o se sono necessari adeguamenti. La Commissione ha avviato un riesame globale delle norme in materia di antitrust, concentrazioni e aiuti di Stato. Inoltre, la pandemia di COVID-19 ha posto sfide particolari alle imprese, ai consumatori e all'economia nel suo insieme, e ha richiesto una serie di misure in materia di concorrenza per affrontare efficacemente tali sfide.
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significativamente indipendente rispetto ai suoi concorrenti, ai suoi clienti ed ai consumatori. La normativa antitrust non vieta di per sé che un'impresa si trovi ad esercitare una posizione dominante, ma è l'abuso di questa situazione ad essere ritenuta pericolosa e quindi vietata. L'abuso di posizione dominante si concretizza quando l’impresa sfrutta il proprio potere impedendo ai concorrenti di operare sul mercato con conseguente danno anche per i consumatori. Una posizione dominante, dunque, non costituisce di per sé una violazione del diritto dell'UE in materia di concorrenza e le entità che godono di tale posizione sono autorizzate a competere in base ai propri meriti, come qualsiasi altra impresa. Una posizione dominante conferisce tuttavia a un'impresa la specifica responsabilità di non tenere un comportamento che ostacoli lo svolgimento di una concorrenza effettiva all'interno del mercato e di garantire che il proprio comportamento non falsi la concorrenza. Ne consegue che lo stesso comportamento, se adottato da un'impresa in posizione non dominante, non sarebbe necessariamente illegale. Tra gli esempi di abuso di posizione dominante figurano la fissazione di prezzi inferiori ai costi sostenuti (prezzi predatori), l'imposizione di prezzi eccessivi, la vendita abbinata e aggregata e il rifiuto di trattare con determinate controparti. L'articolo 102 TFUE stabilisce un elenco non esaustivo di esempi di pratiche abusive.
L’ articolo 106 TFUE disciplina i servizi pubblici di interesse economico generale (SIEG). In alcuni Stati membri, certi servizi essenziali (ad esempio l'energia elettrica, le poste e i trasporti ferroviari) sono ancora forniti da imprese pubbliche o controllate da autorità pubbliche. Si tratta di servizi di interesse economico generale, soggetti a norme specifiche nell'ambito degli aiuti di Stato. I SIEG sono attività economiche di particolare importanza per i consumatori, che non sarebbero prodotte dalle sole forze del mercato, o almeno non sotto forma di un servizio accessibile indiscriminatamente a tutti. Il TFUE sottolinea l'importanza dei servizi, la loro diversità, l'ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali, nonché il principio di accesso universale. Anche l'articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea riconosce l'accesso dei cittadini dell'UE ai SIEG al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell'Unione.
L’ articolo 107 TFUE disciplina il divieto di concedere aiuti di Stato. Esso prevede un divieto generale di concedere aiuti di Stato, al fine di evitare che, concedendo vantaggi selettivi a talune imprese, venga falsata la concorrenza nel mercato interno. Sono vietati tutti gli aiuti diretti concessi dagli Stati membri (quali sovvenzioni a fondo perduto, prestiti agevolati, esenzioni e immunità fiscali e garanzie di prestito), così come ogni altro vantaggio concesso a titolo di trattamento preferenziale a talune imprese o talune produzioni che falsino o minaccino di falsare la concorrenza e pregiudichino il commercio tra gli Stati membri.
Il regolamento (CE) n. 139/2004 disciplina la procedura di controllo delle concentrazioni. Le fusioni o le acquisizioni possono essere vantaggiose per le aziende e per l'economia nel suo complesso, in quanto possono creare efficienza, sinergie ed economie di scala. Tuttavia, se rafforzano il potere di mercato o aumentano la concentrazione del mercato,
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possono anche indebolire la concorrenza. Per questo motivo alcune fusioni e acquisizioni devono essere riesaminate e non possono essere completate senza aver ricevuto una previa autorizzazione. Ai sensi del regolamento (CE) n. 139/2004 sono dichiarate incompatibili con il mercato interno le concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante (articolo 2, paragrafo 3). Le fusioni previste devono essere notificate alla Commissione qualora la società risultante superi determinate soglie (le cosiddette «concentrazioni di dimensione comunitaria»). Al di sotto di tali soglie, le autorità nazionali garanti della concorrenza possono rivedere le fusioni. Le norme in materia di controllo delle concentrazioni si applicano anche alle imprese con sede al di fuori dell'UE, se svolgono attività commerciali nel mercato interno.
Per garantire il conseguimento degli obiettivi della politica di concorrenza è essenziale un'applicazione rigorosa ed efficace delle regole di concorrenza dell'UE. La Commissione è il principale organismo responsabile di garantire la corretta applicazione di tali norme e dispone di ampi poteri di controllo e di attuazione. Dal 1° maggio 2004, nell'ambito delle norme antitrust, le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri hanno assunto funzioni esecutive in materia. Nella politica di concorrenza, un ruolo fondamentale è svolto dal Parlamento europeo che ha il compito di controllo dell'esecutivo.
1.2. Legge 287/ A livello nazionale, la disciplina generale della concorrenza è contenuta nella legge n. 287 del 1990, che riproduce in gran parte il contenuto della disciplina antitrust europea. Oggetto di questa normativa sono le intese restrittive della libertà di concorrenza, l'abuso di posizione dominante e le operazioni di concentrazione.
La normativa, come dispone l' art. 1 , è emanata in attuazione dell'art. 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica e si richiama espressamente ai principi dell'ordinamento della Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza. Il richiamo all'art. 41 della Costituzione indica come l'obiettivo dell'intervento del legislatore sia quello di tutelare e garantire la libertà di impresa, con la precisazione che essa “Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”, come sancito dal secondo comma dell’art. 41. L'altra caratteristica rilevante della nuova normativa discende dai suoi rapporti con l'ordinamento comunitario, in quanto la disciplina italiana svolge una funzione complementare rispetto a quella comunitaria per quanto riguarda il campo di applicazione, definito dall'art. 1, secondo il quale la legge riguarda: le intese, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni che non rientrano direttamente nella disciplina comunitaria. In altri termini, la legislazione italiana si limita a regolare pratiche non coperte dal diritto comunitario i cui effetti ricadono nel territorio nazionale. Inoltre, di estrema importanza è il quarto comma dell'art. 1 della legge, secondo il quale l'interpretazione delle norme contenute nel Titolo I, che individua le figure
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definito con la clausola generale. La normativa antitrust riserva un'attenzione particolare alle imprese che detengono una posizione dominante all'interno del mercato poiché esse possono falsare e distorcere la libera concorrenza qualora vengano poste in essere condotte di sfruttamento di tale situazione ritenute abusive. La fattispecie trova la propria principale fonte di regolamentazione nell'art. 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) in forza del quale è incompatibile con il mercato interno, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. L'art. 102 TFUE trova, dunque, il proprio speculare corollario nell'art. 3 della Legge n. 287/1990, che ricalca sostanzialmente quanto previsto dalla norma europea, facendo divieto di abuso di posizione dominante all'interno del territorio nazionale o in una sua parte rilevante. L'art. 102 TFUE e l'art. 3 della Legge n. 287/1990 si preoccupano, dunque, di regolare i casi in cui un'impresa, in possesso di una quota molto alta nel mercato rilevante, si trovi nella condizione di poter tenere un comportamento indipendente rispetto a quello dei concorrenti potendosi sottrarre alla loro concorrenza. L'impresa può abusare in questi casi della propria posizione nei confronti sia dei consumatori sia dei concorrenti, visto che può esercitare un potere senza controllo, impedendo la formazione o la conservazione della concorrenza effettiva all'interno del mercato rilevante. La normativa antitrust si propone in definitiva di garantire che le imprese dominanti non impediscano lo svolgimento di una concorrenza effettiva, precludendo il mercato ai propri concorrenti in modo anticoncorrenziale con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori. Gli artt. 5-7 della Legge n. 287/1990 disciplinano il trattamento delle concentrazioni. Nell'art. 5 vengono definite le operazioni di concentrazione, che si realizzano in tre casi:
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conseguenze. La legge prevede che l'Autorità possa in casi particolari autorizzare concentrazioni vietate. L’ art. 8 stabilisce che tutte le disposizioni sulle intese, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Sono invece escluse le imprese che per legge esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale oppure operano in regime di monopolio sul mercato, ma soltanto nei limiti di quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati. Un'altra importante disposizione è contenuta nell' art. 9 della legge, che consente l'autoproduzione, ossia la produzione per uso proprio, della società controllante e delle società controllate di beni e servizi per i quali la legge prevede un regime di monopolio istituzionale. L'autoproduzione non è tuttavia ammessa quando il monopolio è giustificato da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica, difesa nazionale e nel settore delle telecomunicazioni.
2. L'autorita' garante della concorrenza e del mercato
Al fine di prevenire gli atti anticoncorrenziali o di impedirne gli effetti, la legge ha creato un nuovo organo, denominato dall' art. 10 “Autorità garante della concorrenza e del mercato”. Tale organo è essenzialmente caratterizzato da un connotato di piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”. Il numero dei componenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è stato ridotto da cinque a tre con l’art. 23, comma 1 lett. d), del decreto legge 6 dicembre 2011, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, al fine di ridurre la spesa complessiva delle Autorità amministrative indipendenti. Il Segretario Generale ha il compito di sovrintendere al funzionamento degli uffici ed è il responsabile della struttura. Esso viene nominato dal Ministro dello Sviluppo Economico su proposta del Presidente dell’Autorità. Per la validità delle riunioni dell’Autorità è necessaria la presenza del Presidente e di un Componente, ovvero di due Componenti. I Componenti che non possono partecipare alla riunione ne informano tempestivamente il Presidente. È consentita la partecipazione a distanza alle Riunioni dell’Autorità, mediante teleconferenza. In tal caso devono essere assicurate: la possibilità per ciascuno dei Componenti di intervenire ed esprimere oralmente il proprio avviso e la contestualità dell’esame e della deliberazione. Salvo che non sia altrimenti disposto dall’Autorità, il Segretario Generale assiste, senza diritto di voto, alle riunioni dell’Autorità. In caso di assenza o impedimento del Segretario Generale l’Autorità invita a partecipare alla riunione il dirigente designato a sostituirlo. Le deliberazioni dell’Autorità sono adottate a maggioranza dei votanti. In caso di parità prevale il voto del Presidente ovvero, in sua assenza, del Componente che ne assume temporaneamente le funzioni. Il voto è sempre palese. I poteri dell'Autorità sono diversi a seconda che si tratti di intese e abusi di posizione dominante, per i quali la legge stabilisce lo stesso procedimento oppure di operazioni di concentrazione.
Oltre al potere decisorio, che comporta una fase conoscitiva ed un'eventuale sanzione, l'Autorità esercita altri due importanti poteri: quello di segnalazione e di proposta e quello consultivo. Questi due poteri assumono notevole rilievo in una visione più ampia della tutela della concorrenza, che comporti non solo la regolamentazione dei comportamenti
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eguaglianza sostanziale e una più solida coesione sociale”. Il disegno di legge presenta le seguenti finalità:
Trasparenza e mappatura delle concessioni. Il d.d.l. prevede una delega al Governo per costituire un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni, al fine di promuovere la completa pubblicità e trasparenza dei principali dati e delle informazioni afferenti a tutti i rapporti concessori. Concessione dei servizi portuali. Il testo prevede che le concessioni per la gestione dei porti siano assegnate sulla base di procedure ad evidenza pubblica assicurando condizioni di concorrenza effettiva. Le concessioni devono essere affidate, previa definizione dei relativi canoni e pubblicazione di un avviso pubblico, sulla base di procedure concorrenziali. Concessione di distribuzione del gas naturale. Sono introdotte regole ulteriori di trasparenza e ritorno degli investimenti nelle procedure di affidamento del servizio di distribuzione del gas per favorire lo svolgimento delle gare: si introducono incentivi in favore dell’ente locale per procedere in modo tempestivo allo svolgimento delle gare, specie con riguardo alla valutazione economica delle reti e degli impianti di distribuzione. Concessioni idroelettriche. Il testo statuisce che le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche si svolgono in linea con parametri competitivi, equi e trasparenti, sulla base di un’adeguata valorizzazione economica dei canoni concessori e di un’idonea valorizzazione tecnica degli interventi di perfezionamento della sicurezza delle infrastrutture esistenti. Servizi pubblici locali e trasporti. Il testo punta a garantire maggiore qualità ed efficienza nell’erogazione dei servizi pubblici locali, prevedendo una disciplina preordinata a definire un quadro regolatorio più coerente con i principi del diritto dell’UE. Attenzione viene posta anche al trasporto pubblico locale, comprendendo pure quello non di linea. Vengono introdotte norme finalizzate a:
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