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Maria Mazzei 7 lezione del 21 marzo 2019 Buongiorno a tutti!
Ben ritrovati; riprendiamo il discorso da dove lo avevamo lasciato la settimana scorsa in relazione al caso a cui vi avevo fatto riferimento in chiusura, ne discuteremo, magari, a metà lezione così facciamo una sorta di pausa.
Bene, giusto per riassumere quello che è stato detto la volta scorsa, abbiamo fatto una breve premessa su quelle che sono le problematiche che interessano l’abbigliamento religiosamente orientato e vi avevo riportato questa classificazione che è stata fatta solo per ragioni di semplicità espositiva, e la volta scorsa ci siamo concentrati sull’abbigliamento occultante.
Vediamo oggi, in particolare, l’abbigliamento ostensivo e l’abbigliamento potenzialmente lesivo e contrario alle regole di sicurezza. In quanto all’abbigliamento espressivo, come vi dicevo l’altra volta, è solo un’indicazione di chiusura su quelle che sono le prospettive attuali.
Iniziamo, quindi, con l’abbigliamento ostensivo. In base alla classificazione che abbiamo fatto la volta scorsa avevamo detto, lo ricorderete, che l’abbigliamento religiosamente orientato può creare problemi di compatibilità con le norme dell’ordinamento civile, o in ragione delle caratteristiche proprie delle fogge che vengono indossate, oppure per il contesto in cui questo è portato. Quando parliamo di abbigliamento ostensivo, alla luce di questa classificazione, facciamo riferimento a questo secondo tipo di problematica e, cioè, a tutti quei problemi che sono legati, non tanto alle caratteristiche delle fogge, quanto piuttosto al luogo in cui vengono indossati. Quindi, non si fa più questione del grado di occultamento del volto o delle caratteristiche materiali della foggia quanto, piuttosto, del luogo di riferimento. In particolare queste problematiche sorgono in tre grandi ambiti:
- All’interno della scuola pubblica
- Nelle aule giudiziarie
- In generale nel mondo del lavoro
Iniziamo a trattare della problematica relativa all’abbigliamento ostensivo all’interno della scuola pubblica.
Ovviamente, lo dico solo per chiarezza, nel momento in cui siamo di fronte ad istituti confessionali, la problematica può non porsi se l’abbigliamento religioso è
espressione della confessione religiosa propria dell’istituto confessionale perché, evidentemente, non sarà vietato e, tendenzialmente, il problema non si pone nemmeno per coloro che aderiscono ad una confessione religiosa diversa da quella propria dell’istituto scolastico privato, vuoi perché difficilmente si sceglie una scuola privata confessionale di una fede che non è la propria, vuoi perché tendenzialmente, quando questo accade, l’utente è consapevole di frequentare un istituto che ha una precisa connotazione religiosa diversa dalla propria.
Quando parliamo, invece, di abbigliamento religioso all’interno della scuola pubblica, il problema può porsi in termini sostanzialmente diversi e, si pone in termini diversi anche in relazione al soggetto che indossa abbigliamento religioso all’interno della scuola pubblica perché la problematica si atteggia in termini decisamente diversi se ad indossare abbigliamento religioso è uno studente o un insegnante della scuola pubblica. Nel complesso italiano la possibilità per gli studenti di indossare abbigliamento religiosamente orientato è tendenzialmente ammessa a condizione, ovviamente, che non si tratti di fogge che impediscano il regolare svolgimento dell’attività didattica; quindi, fogge che occultino integralmente il volto potrebbero creare problemi in relazione al regolare svolgimento dell’attività didattica proprio perché è compito degli insegnanti esaminare il rendimento e la comprensione degli studenti e, quindi, nel momento in cui ci si sottopone ad un esame di profitto deve necessariamente lo studente essere riconoscibile. In particolare, l’ufficio scolastico regionale del Friuli Venezia Giulia (ufficio regionale del ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca) in una missiva del Febbraio 2015, indirizzata ai dirigenti scolastici della propria regione, aveva espressamente affermato che, nel momento in cui non si ostacola il regolare svolgimento dell’attività didattica, non possono essere poste limitazioni all’abbigliamento religiosamente orientato degli studenti. Non sussistono allo stato, per quanto ho conoscenza, casi giurisprudenziali; quindi, in linea di massima, gli studenti possono indossare abbigliamento religiosamente orientato all’interno della scuola pubblica. La posizione degli insegnanti ,invece, può porsi in termini diversi; il problema, però, è stato affrontato dalla dottrina (anche qui non abbiamo giurisprudenza); però, la dottrina si è interrogata sulla possibilità per gli insegnanti di indossare abbigliamento religiosamente orientato e si fronteggiano, sulla questione, due orientamenti distinti:
- che la possibilità per gli insegnanti di indossare abbigliamento religiosamente orientato debba essere loro riconosciuta perché si tratta di una scelta personale e l’insegnante, secondo questo orientamento, nell’esercizio delle sue funzioni, anche se docente di una scuola pubblica, non agisce per nome e per conto dello stato e, di conseguenza, deve essergli riconosciuto il diritto di abbigliarsi secondo le proprie convenzioni religiose. Aggiunge questo filone dottrinale che una limitazione del
affermato che il foulard islamico deve essere ricondotto alla nozione di segno esteriore forte e, questo segno esteriore forte, indossato da un insegnante di fronte agli alunni di una scuola elementare quindi, in un’età in cui sono particolarmente influenzabili è, secondo la corte, un elemento che può fondare la necessità della restrizione della libertà religiosa dell’insegnante e, terzo motivo su cui la Corte fonda il proprio ragionamento è legato al fatto che, secondo i giudici della Corte, il velo islamico è difficilmente conciliabile con i valori di tolleranza che in una qualsiasi democrazia un insegnante deve trasmettere ai propri allievi. Questa decisione è stata fortemente criticata dalla dottrina sotto diversi profili; intanto in relazione al fatto che viene usata segno esteriore forte senza che questa sia stata mai definita dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, è un’ espressione che ritroverete nel caso (?) in relazione al (?) comunque vedrete che tornerà questa espressione “segno esteriore forte”. Se facessimo una ricerca giurisprudenziale sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo per andare a cercare una definizione di segno esteriore forte non la troveremmo; quindi, è lasciata un po’ al comune intendere questa espressione e ci si è chiesto se parlare di un segno esteriore forte non debba essere interpretato, come aveva fatto il governo svizzero che aveva fondato la propria difesa affermando un concetto di segno esteriore forte espressivo di un’immediata riconoscibilità, quindi, segno esteriore forte uguale immediatamente riconoscibile e, sotto questo profilo, alcuni hanno evidenziato come si verrebbe a creare, interpretando in questo senso i segni espressivi di un’appartenenza confessionale, una discriminazione perché coloro che indossano segni che non trasmettono un immediato richiamo a una confessione religiosa sarebbero tollerati, mentre, quei segni che sono espressione di una confessione religiosa il cui simbolo è facilmente riconoscibile, sarebbero considerati illegittimi con l’ovvia conseguenza che verrebbe limitata la libertà religiosa dei culti di maggioranza perché più noti e, quindi con più probabilità il loro simbolo sarà riconosciuto rispetto a quelli meno noti che impongono ai loro aderenti di indossare un simbolo che non sarebbe dall’utenza immediatamente percepito neppure come religioso; e poi, ancora le critiche sono state mosse in relazione all’espressione propria del terzo punto, quindi della conciliabilità del velo con i valori di tolleranza, quindi quasi una considerazione nel merito del precetto religioso. Alla luce di questa impostazione, secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, all’insegnante della scuola pubblica, fermo il margine di apprezzamento di ogni stato, può essere imposto di non utilizzare simboli religiosi nell’esercizio delle sue funzioni. Proprio su questa sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si fonda quella parte della dottrina che ritiene che anche in Italia debba essere riconosciuto un generale divieto per gli insegnanti della scuola pubblica di indossare abbigliamento religiosamente orientato.
Ripeto che siamo di fronte a impostazioni dottrinali; quindi, non c’è né una norma attiva che lo vieta, né un precedente giurisprudenziale che in Italia abbia, diciamo così, sgombrato il campo da quelli che possono essere gli interrogativi; però, la dottrina ha iniziato a ragionare sulla problematica e ci sono questi due orientamenti contrapposti.
Vediamo, invece, come la problematica può essere risolta dagli altri stati; in particolare, in Francia è stata adottato nel 2004 una legge specifica (legge 228 del
- che ha introdotto il divieto dei simboli ostensivi, divieto che si applica sia per gli studenti sia per gli insegnanti della scuola pubblica; quindi, in questo caso abbiamo riferimento normativo specifico. Questa norma non proibisce solo l’abbigliamento religiosamente orientato ma proibisce ancora qualsiasi simbolo che abbia un carattere ostentativo, quindi, non si fa questione di foggia, caratteristiche della foggia o quant’altro, l’importante per ricadere nel divieto è che sia espressione di un’appartenenza confessionale. Questo divieto si estende alle scuole, ai college, ai licei pubblici, la legge non viene applicata nel contesto universitario, invece. La violazione della disposizione di legge per altro può persino condurre all’esclusione dall’istituto scolastico. A livello normativo è prevista una serie di passaggi procedurali con tanto di invito agli studenti, piuttosto che agli insegnanti, a cessare di indossare l’abbigliamento o il simbolo religiosamente orientato prima di procedere all’esclusione, ma, nel moneto in cui il soggetto perseveri nella sua richiesta, può anche essere espulso da scuola. In relazione alla legge del 2004 la circolare finlond(?) dello stesso anno precisa in che termini debba essere interpretata la nozione di simboli ostensivi e sottolinea come possono essere considerati i simboli discreti. Per fare un esempio pratico: una piccola croce attaccata alla classica catenina portata al collo, che può essere intravista sotto gli abiti, non può dare luogo a una violazione di questa legge; evidentemente, il foulard islamico darebbe luogo a violazione di questa legge così come il turbante sikh. Per altro una circolare del ministero della sanità del 2005, sempre in Francia, ha esteso le disposizioni delle leggi del 2004 anche agli ospedali pubblici, come già era stato auspicato durante i lavori parlamentari che hanno condotto alla formazione della legge del 2004. Questa legge è stata portata al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo sostenendone l’illegittimità per violazione dell’articolo 9 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. La Corte europea dei diritti dell’uomo, così come aveva già fatto il consiglio di stato francese, ha però ritenuto il divieto contenuto nella norma legittimo e non in violazione dell’articolo 9 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. Ragione su cui si fonda la legittimità del divieto, quindi, della norma restrittiva, ancora una volta il discorso dell’articolo 9 secondo comma della convenzione europea dei diritti dell’uomo; anche in questo caso siamo di fronte a una legge necessaria per una società democratica e, come già aveva sostenuto il consiglio di
un’insegnante che è a contatto con alunni in tenera età, quindi quello che potrebbe essere la nostra scuola elementare per intenderci, (e abbiamo già visto parlando del caso (?) contro Svizzera come nel caso viene riconosciuta un’equivalenza tra giovane, tenera età e facile influenzabilità); quindi, in questi casi può essere richiesta una limitazione, ritenuta ammissibile, della libertà religiosa degli insegnanti anche all’interno del contesto spagnolo. In questo caso il fatto che l’insegnante sia a contatto con discenti di tenera età supera anche il vaglio della concreta azione propagandistica dell’insegnante; quindi, anche se in concreto l’insegnante che indossava abito religioso non ha compiuto atti di propaganda o, comunque, di indottrinamento nei confronti dei discenti, una limitazione della sua libertà religiosa può derivare dal solo fatto che svolge la sua attività a contatto con discenti di tenera età.
Vi riporto, poi, un caso tedesco che è piuttosto celebre quando si parla di abbigliamento religiosamente orientato, che è il caso ludin. In Germania veniva applicato un principio di applicante tolleranza da tutta la giurisprudenza e, quindi, era pacificamente ammesso l’uso del velo islamico da parte delle studentesse, tant’è che in diverse sentenze viene giustificato l’esonero delle studentesse dalle ore di educazione fisica se l’esercizio della pratica sportiva comportava, necessariamente, la rimozione della foggia; pensiamo, ad esempio, a quelle fogge che, oltre ad avere un velo che copre il capo, sono abbinate ad una tunica; ovviamente, l’esercizio è incompatibile con queste fogge di abbigliamento religioso e il tribunale amministrativo federale, sin dagli anni 90, ha consentito alle studentesse di essere giustificate anche se non prendevano parte all’ora di educazione fisica.
Per quanto riguarda, invece, la possibilità di indossare abito religiosamente orientato da parte degli insegnanti della scuola pubblica, anche all’interno del contesto tedesco la questione è maggiormente dibattuta. La Corte costituzionale si è pronunciata sulla problematica nel 2004 in un caso in cui era stato comminato un licenziamento ad un insegnante di una scuola pubblica che indossava il velo islamico. In questo caso, la Corte costituzionale aveva considerato il licenziamento illegittimo facendo leva sul fatto che mancava un fondamento legislativo al licenziamento; quindi, posto che non era previsto in una norma tedesca un divieto per gli insegnanti di indossare abbigliamento religiosamente orientato, il licenziamento comminato nei confronti dell’insegnate che si era rifiutata di rimuovere il velo islamico è stato considerato illegittimo; inoltre, la Corte costituzionale aveva indagato se vi era un fondamento scientifico circa l’influenzabilità degli alunni determinata dal comportamento dell’insegnante. In questo caso erano state fatte delle perizie da parte di psicologi e sociologi che avevano negato che il comportamento dell’insegnante avesse influito
sulla formazione e sul pensiero dei discenti. Ovviamente, però, questa decisione lasciava aperta la via legislativa perché la Corte costituzionale si era limitata a dire che non c’è un fondamento normativo che possa andar a fare considerare illegittimo questo licenziamento; infatti, lasciando aperta la strada legislativa, immediatamente dopo questa decisone, hanno emanato leggi specifiche che vietavano agli insegnanti della scuola pubblica di indossare abbigliamento religiosamente orientato. In sede di riesame, il caso ludin è stato rivalutato; frattanto, era intervenuta una nuova legge che espressamente prevedeva il divieto per l’insegnante della scuola pubblica di indossare abbigliamento religiosamente orientato e, di fatto, l’insegnante non è stata reintegrata nell’insegnamento. Con una sentenza del 2015, però, la Corte Costituzionale federale tedesca ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge prevista da un ente tedesco che vietava agli insegnanti della scuola pubblica di esprimere opinioni politiche, ideologiche, religiose nell’esercizio delle loro funzioni e prevedeva la norma, anche per il tramite di abbigliamento religioso. In questo caso si trattava di un’assistente sociale della scuola pubblica e di un’insegnante della scuola pubblica che erano state licenziate per aver indossato il semplice foulard islamico; la Corte ha ritenuto illegittimi questi licenziamenti perché la legge che fondava il divieto era infondata, discriminatoria e lesiva del diritto di libertà religiosa. L’emanazione della legge era stata giustificata dalla necessità di preservare la pace a scuola e la neutralità dello stato, secondo la Corte Costituzionale federale tedesca. In realtà, il velo islamico solo astrattamente andrebbe a minare la pace a scuola e la neutralità dello stato e, dato che non vi era una concretezza di un pericolo, una generica e aprioristica restrizione del diritto di libertà religiosa degli insegnanti è stata considerata illegittima. Si tratta, anche qui, di una decisione particolarmente sofferta; infatti, vi sono due opinioni dissenzienti alla sentenza che, ovviamente, si pongono in termini diversi; quindi ritengono che la legge dovesse essere considerata legittima.
Sempre sotto il profilo comparatistico merita di essere richiamato anche il contesto turco. Il contesto turco, infatti, come avevo già evidenziato la scorsa lezione, è un contesto particolare proprio perché si tratta di un paese a maggioranza musulmana che applica un principio di laicità particolarmente stringente. Due sono i casi che meritano di essere richiamati, affrontati dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo
- Caso del 1993 karaduman contro Turchia
- Caso del 2004 leyla sahin contro Turchia
In Turchia, nonostante sia un paese a maggioranza musulmana, è stata intrapresa la strada del divieto all’abbigliamento religioso, divieto che si applica però, a differenza del contesto francese, nel solo contesto universitario (che abbiamo visto nel contesto
requisito previsto per legge è in questo caso assolto. La Corte europea dei diritti dell’uomo, in questo caso, ha ritenuto fosse assolto anche questo requisito perché si tratta, comunque, di un provvedimento emanato da un’autorità competente, quindi, anche se non siamo di fronte ad una legge in senso formale, trattandosi di un provvedimento emanato da un’autorità che ne aveva la competenza, vengono considerati assolti i requisiti del secondo comma (non mi soffermo poi sulla presenza degli altri requisiti perché sostanzialmente è speculare a quello che abbiamo già visto).
Viene fatta una domanda ma non si sente, riporto di seguito la risposta
Tendenzialmente, un regolamento in Italia che preveda un divieto di un abbigliamento religioso sarebbe da considerarsi illegittimo in origine perché non c’è un fondamento normativo. Un provvedimento preso nel caso concreto, invece, darebbe luogo a una valutazione del singolo caso, quindi, bisognerebbe andare a vedere in concreto un provvedimento, che ad personam chiede a questo soggetto di rimuovere la foggia; bisognerebbe andare a vedere qual è la ragione. Perché, comunque, si tratta di un diritto costituzionalmente garantito quindi, a mio avviso, poi ragioniamo per massimi sistemi perché non siamo di fronte a casi concreti di giurisprudenza soprattutto nel contesto italiano; però, l’accettazione di un regolamento in un istituto pubblico è già un po’ particolare perché i limiti dei dirigenti scolastici sono tanti e, quindi, un regolamento che preveda una simile clausola, secondo me, è invalido ab origine. Se, invece, siamo all’interno di un istituto confessionale, questo è un altro discorso.
continua l’intervento da parte di uno studente ma non si sente
Sul crocifisso vedrete che non è così semplice; però evidentemente, se mi iscrivo a un istituto scolastico cattolico la pretesa che venga rimosso il crocifisso dalle pareti è una contraddizione in termini, secondo me, questo sicuramente, anche se poi nella vita quotidiana di tutti i giorni si è visto come molto spesso anche aderenti, anche a confessioni religiose diverse dalla cattolica che frequentano istituti cattolici, non pongono così grandi problematiche di rilievo soprattutto dove l’unico istituito presente, mi riferisco all’asilo perché è il classico caso, è quello cattolico e l’utenza è delle più diverse confessioni religiose non sorgono in realtà grandi problematiche di pretese avanzate proprio perché, originariamente, c’è una presa d’atto del contesto in cui ci si trova.
Allora, per quanto riguarda il Regno Unito, brevemente, viene vietato il velo integrale per ovvie ragioni di svolgimento dell’attività didattica e molti istituti prevedono, come nel contesto statunitense, l’uniforme come ad esempio all’interno di alcuni college che possono essere incompatibili con una foggia di abbigliamento di tipo
religiosamente orientato. In alcuni casi alcuni istituti si sono adattati, cercando di rendere compatibili le contrapposte esigenze e, addirittura in alcuni casi, ove le fogge sono sostanzialmente considerate non utilizzabili, vuoi di fatto vuoi per una espressa previsione, nelle cerimonie ufficiali viene permesso allo studente di indossare comunque l’abbigliamento religiosamente orientato.
Entrando nel contesto lavorativo, ci si chiede fino a che punto si spinga la tutela del diritto di abbigliamento religioso quando esercitato da un lavoratore dipendente. Anche qui bisogna fare una preliminare distinzione che riguarda i lavoratori del settore pubblico o i lavoratori del settore privato. Per quanto riguarda i lavoratori del settore pubblico nel contesto italiano valgono le considerazioni già fatte. Invece, per quanto riguarda il rapporto di lavoro subordinato, è necessario fare alcune ulteriori considerazioni e vedere fino a che punto si tratta dell’esercizio del diritto del lavoratore e quando invece le esigenze del datore di lavoro possano arrivare a limitare l’esercizio del diritto del lavoratore. Il nodo fondamentale è che nel momento in cui l’esercizio del diritto di abbigliamento religioso del lavoratore si ripercuote sull’attività d’impresa oppure comporta la necessità di particolari accorgimenti per il datore di lavoro. Qual è il confine, fin dove si spinge l’esercizio del diritto e dove si arresta? Nell’ordinamento italiano, la normativa di riferimento non tratta direttamente il tema della libertà di abbigliamento religioso, cioè nello Statuto dei lavoratori non si trova una norma che imponga al datore di lavoro di rispettare le condizioni religiose del lavoratore fino al punto di consentirgli in via assoluta il rispetto delle prescrizioni in tema di abbigliamento. L’unica normativa di riferimento è l’art. 1 dello Statuto dei lavoratori che impone al datore di lavoro un comportamento che non sia discriminatorio nei confronti del lavoratore, ma si sa anche che c’è un divieto per il datore di lavoro di svolgere indagini sull’appartenenza confessionale del lavoratore. Ancora una normativa che si deve prendere come riferimento è la direttiva CE n. del 2000, che è stata attuata in Italia con il d.lgs. 216/2003 , sulla quale si fonda tutto quello che è il diritto antidiscriminatorio, all’interno del mondo del lavoro, sul fronte religioso. In particolare, la direttiva vieta due grandi tipi di discriminazioni:
- La discriminazione diretta si ha quando una persona è trattata in modo meno favorevole di quanto sia o sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. È quella discriminazione sostanzialmente è più evidente;
- La discriminazione indiretta si ha quando una disposizione, un criterio o una prassi che sono apparentemente neutre, quindi non si pongono ad esclusivo retaggio di un comportamento o di un soggetto, ma indirettamente, mettono in una posizione di svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura.
espressamente non era scritto che non erano ammesse donne che indossano velo islamico, allora in quel caso il comportamento dell’azienda sarebbe stato legittimo? Parrebbe di sì, alla luce di questo arresto della Corte d’appello di Milano, perché la Corte dice che se fossero stati indicati dettagliatamente i criteri essenziali, allora questo sbarramento alla selezione poteva essere considerato legittimo. Tra l’altro in questo caso è evidente, la Corte d’appello parla di discriminazione diretta, anche se in questo caso, da questo punto di vista, probabilmente perché la difesa aveva impostato il proprio ricorso facendo leva sulla discriminazione diretta ai sensi della direttiva, anche se sotto il profilo della discriminazione indiretta poteva essere ancora altro da dire.
Anche la Corte di giustizia si è pronunciata su queste problematiche e questa volta ha evidenziato la differenza tra discriminazione diretta e discriminazione indiretta. In questo caso si trattava di una società belga che aveva fatto divieto ai dipendenti di indossare abbigliamento religioso o comunque segni visibili dell’appartenenza confessionale, durante l’attività lavorativa. La Corte di giustizia evidenzia come non si è di fronte ad una discriminazione diretta fondata sulla religione, ma la norma interna potrebbe costituire una discriminazione indiretta ai sensi dell’art. 2 della direttiva, a condizione però che venga dimostrato che questo obbligo apparentemente neutro di fatto aveva portato svantaggio ad una particolare categoria di lavoratore e che questo non fosse giustificato da una finalità legittima. Nel caso di specie, era stato sostenuto dalla difesa che la finalità legittima era quella di perseguire una politica di neutralità politica, filosofica e religiosa, nei rapporti con i clienti. La Corte di giustizia in questo caso lascia aperta la via, dicendo che non si tratta sicuramente di una discriminazione diretta, ma, se nel caso concreto fosse stata accertata una discriminazione indiretta, allora il comportamento dell’azienda doveva essere sanzionato. Qui era stato richiesto un parere preliminare alla Corte di giustizia, quindi non ha risolto il caso, ha interpretato la norma fornendo gli strumenti al giudice nazionale per risolvere la questione, quindi per questo non c’è una soluzione a questo caso. Si vedrà poi come, in ultima istanza, è stata risolta la problematica all’interno del contesto nazionale belga. Nel caso di specie, si trattava di una donna che svolgeva l’attività di architetto che aveva presentato un progetto al cliente dell’azienda e il cliente dell’azienda aveva sostanzialmente detto al titolare che il progetto era ben fatto, ma per il futuro avrebbe preferito che fosse stato presentato ed esposto da una persona che non indossa il velo islamico. Va anche detto che, molto spesso in questi casi, bisogna fare riferimento all’attività concretamente svolta dal lavoratore, perché se anche si ritiene giustificata una scelta di politica di neutralità dell’azienda, cioè la scelta di imporre ai lavoratori di non indossare abbigliamento religioso, se la persona non ha contatto con l’utenza ovviamente questa restrizione deve considerarsi illegittima. In quel caso ci si troverebbe di fronte ad una discriminazione indiretta
perché si tratta di un criterio apparentemente neutro che di fatto viene applicato nei confronti di una persona soltanto e manca di qualunque fondamento. Questi sono sostanzialmente gli strumenti che fornisce la Corte di giustizia per risolvere queste problematiche.
(Le slide di questi casi si trovano su moodle)
In Italia, alla luce di queste considerazioni, innanzitutto si deve distinguere tra settore privato e settore pubblico. Per il settore pubblico si fa riferimento a quanto detto per gli insegnati delle scuole pubbliche. Per il settore privato deve esserci un concreto bilanciamento tra, da una parte la libertà religiosa e dall’altra libertà d’impresa e interessi imprenditoriali, ovviamente però questi ultimi non devono essere richiamati ed individuati fumosamente, ma devono avere un riscontro concreto. Sicuramente la limitazione della libertà religiosa deve essere necessaria e proporzionata e legata all’attività concretamente svolta. Se quindi all’interno di un’azienda la persona svolge l’attività di front office può avere un senso fare riferimento ad una politica di neutralità dell’azienda, ad esempio, una commessa nell’esercizio commerciale, ma nell’ipotesi in cui quest’attività venga svolta dietro le quinte, ad esempio nel caso del lavoro svolto da casa, una politica di neutralità, posto che l’utente non viene a contatto con il lavoratore, non potrebbe sicuramente giustificare la restrizione. Questo per quanto riguarda gli obblighi del datore di lavoro, perché dal lato del lavoratore è legittimo chiedere al datore di lavoro che rispetti le proprie condizioni religiose, non indagate, ma volontariamente espresse dal lavoratore, tuttavia bisogna anche avere come riferimento il principio di buona fede contrattuale. Es. caso della top model che si converte ad una confessione religiosa che le impone di tenere un abbigliamento completamente occultante, evidentemente non potrebbe pretendere di continuare a svolgere la sua attività lavorativa. Questo perché nel momento in cui c’è l’assunzione e viene instaurato il rapporto contrattuale si tratta di esigenze non manifestate, quindi nel momento in cui la pretesa di fatto incompatibile con l’attività svolta venga manifestata successivamente all’assunzione si violerebbe il principio di buona fede contrattuale, quindi la libertà di abbigliamento religioso soccombe.
In Francia si ha un’estensione di quella che è la legge propria della scuola pubblica anche al settore sanitario. Per il settore privato si ritiene che se fuori dall’orario di lavoro il lavoratore è assolutamente libero di rispondere ai propri precetti religiosi, secondo la giurisprudenza francese il lavoratore del settore privato, nel momento in cui svolge la sua attività è nella piena disponibilità del datore di lavoro e quindi questi può legittimamente richiedergli di rimuovere l’abbigliamento religioso nell’esercizio delle sue funzioni, ovviamente però a condizione che ciò sia giustificato da circostanze oggettive e non da pretese pretestuose. La giurisprudenza francese oltre
dell’attività d’udienza, allora non può considerarsi illegittimo l’allontanamento dall’aula. C’erano già stati dei precedenti in termini di fatto di cronaca di traduttrici, di cui il tribunale si avvale spesso e volentieri. Quando si tratta di traduzioni in particolare dall’arabo, spesso le traduttrici aderiscono alla confessione musulmana e quindi si recano in tribunale velate. Proprio in questo senso, era stata allontanata una traduttrice dal tribunale di Torino, perché si era presentata all’udienza indossando il tradizionale foulard islamico e in questo caso il CSM aveva richiamato il tribunale dicendo che non è un comportamento da considerarsi legittimo alla luce del fatto che non ostacolava il regolare svolgimento dell’udienza. Fin qui nessun problema. Il problema si pone maggiormente in un altro caso: finché si tratta di coloro che sono interpreti o che prendono parte al procedimento come parte si evidenziano delle problematiche, diverse problematiche si evidenziano invece in relazione al caso in cui ad indossare queste fogge, che magari occultano in parte o in tutto il viso, sia un testimone, perché al giudice non solo è richiesto di ascoltare cosa il testimone riferisce, ma di fondare il suo convincimento anche sulla base del contegno del teste e in alcuni casi quando ci sono queste tuniche, il contegno del teste può essere in qualche modo occultato. Proprio su questi problemi si sono fronteggiati, non tanto i giudici italiani che non hanno affrontato direttamente queste problematiche, quanto piuttosto i giudici del Regno Unito e del Canada. Se nel Regno Unito, la giurisprudenza ammette l’uso nelle aule del velo integrale durante lo svolgimento del giudizio, ovviamente a condizione che la persona all’ingresso del tribunale si sia fatta riconoscere e si sia sottoposta ai controlli, però ritiene che sia necessario che la foggia di abbigliamento che occulta il volto sia rimossa nel momento in cui ci si accinge a prestare una deposizione, proprio in ragione della valutazione del contegno del teste, a meno che, dice la Corte, non si possa ricorrere ad accorgimenti particolari come collegamenti live quindi si sta parlando di tecnologie particolarmente avanzate che nel contesto giudiziario italiano probabilmente non si vedono ancora. All’opposto secondo la giurisprudenza canadese, il contegno del teste può essere valutato anche in relazione al solo movimento degli occhi, dunque non si fa questione della necessità di rimuovere anche quelle fogge che occultano totalmente o quasi totalmente il volto.
Ci sono poi ancora due casi particolari che riguardano sempre la possibilità di indossare abbigliamento religioso all’interno delle aule giudiziarie risolte dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Il primo è un caso bosniaco del 2017, dove la Corte ha affermato che, se è vero che c’è un margine di apprezzamento statale, una norma che prevede sanzioni per i testimoni che rifiutano di deporre a capo scoperto viola l’art. 9 CEDU. In Italia questa disposizione non è più vigente, ma secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, ove vigente, sarebbe da considerarsi illegittima, e in particolare questi comportamenti non danno luogo al c.d. oltraggio alla corte, perché sono portati non tanto per violare un precetto, quanto in ossequio di un precetto religioso, quindi
non possono integrare gli estremi di oltraggio alla corte. Nel secondo caso belga del 2018, è stato ritenuto, in violazione dell’art. 9 CEDU, il provvedimento di un giudice belga che aveva imposto ad una donna di allontanarsi dall’aula di un tribunale perché si era rifiutata di rimuovere il Hijab. L’autorità belga aveva giustificato l’ordine di allontanamento sulla base della necessità di rispettare esigenze di ordine pubblico e la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che in questo caso non si faceva questione di ordine pubblico perché la condotta che aveva posto in essere la donna non era irrispettosa o comunque non aveva minacciato il regolare svolgimento di udienza.
Alla luce di questi precedenti si può ritenere che un caso giurisprudenziale italiano sarebbe risolto in questi termini.
Abbigliamento potenzialmente lesivo
La scorsa lezione era stato riportato un caso inventato, ma che comunque ha riscontro nella giurisprudenza, che riguardava Tizio che era stato ritrovato in possesso di un pugnale che aveva le dimensioni di 18.5 cm di cui 15 cm di lama, il quale aveva riferito di portarlo con sé nel rispetto ad uno specifico precetto della propria confessione religiosa di appartenenza, in particolare in quanto aderente alla comunità sikh. Questo comportamento può integrare gli estremi della violazione penale dell’art. 4 della l. 110/1975?
(Risposte che non si sentono)
Ci sono state diverse decisioni di tribunali italiani su questo. Però è necessaria una nozione preliminare: la giurisprudenza che si è pronunciata su questi temi ha ritenuto, ad esempio, integrante il giustificato motivo il porto fuori dalla propria abitazione delle classiche tenaglie per tagliare le siepi dal giardiniere oppure gli strumenti da operazione se portati da un medico. In questi casi, anche se fermati, non necessariamente mentre andavano a svolgere la propria attività lavorativa, ma in possesso di questi strumenti, è stato ritenuto integrato il giustificato motivo e dunque scriminante (anche se non si stavano fisicamente recando sul luogo di lavoro ove avrebbero utilizzato questi strumenti).
Una prima decisione è stata data dal tribunale di Cremona nel 2009 e in questo caso l’aderente alla comunità sikh era stato assolto perché ad avviso del tribunale non si trattava di un porto ingiustificato di armi o oggetti atti ad offendere. In questo caso il tribunale ha evidenziato come, trattandosi di un segno distintivo di una confessione religiosa, integrante il precetto religioso, che per altro nel caso di specie era stato anche documentato dall’aderente, aveva ritenuto che si trattasse di giustificato motivo, dunque integrata l’ipotesi scriminante. Così è stato fino ai tempi recenti, cioè
giustificato motivo va valutato anche sulla base del collegamento tra lo strumento che viene portato e l’uso a cui quello strumento è destinato per sua natura, quindi, ad esempio, se vi è un giardiniere che porta con sé le cesoie o un capo scout con il coltellino che va al campo, questo è un uso abituale che è associato ad un coltello, pertanto in questo caso si può dire che c’è un giustificato motivo perché la Cassazione dice che questo va valutato sulla base dell’uso a cui è destinato l’oggetto poi in rapporto al contesto in cui viene portato, ma nel caso del pugnale sikh non c’è una connessione tra il pugnale che viene portato e l’uso, cioè questo pugnale viene portato così, non serve a nulla. Questo però è anche un modo di valutare la condotta in questione, legato anche a determinati abiti culturali propri nostri e quindi c’è un problema di discrasia rispetto ad altri valori. Tra l’altro, il problema del porto del pugnale sikh è una delle considerazioni che hanno spinto il Consiglio di Stato a negare il riconoscimento ex legge 1159/1929 di quella particolare personalità giuridica a un ente rappresentativo dei sikh italiani. Nella prassi normalmente il riconoscimento di questa personalità giuridica viene fatto dal ministero dell’Interno, che adesso non è più obbligato, ma che normalmente chiede un parere preventivo al Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha dato un parere negativo, anche, cioè non solo, sulla base del problema del pugnale sikh, ma anche sulla base del fatto che un rito specifico della confessione sikh, in questo caso il porto del pugnale, contrasta con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, quindi incorre nel limite del comma 2 dell’art. 8 Cost.
Peraltro, la comunità sikh proprio alla luce di queste che sono ormai le problematiche richiamate anche dalla giurisprudenza nazionale sta cercando di mediare, ad esempio, cercando di interpretare il precetto religioso in modo tale da sostituire questo pugnale con lama con una sorta di pugnale simbolico, quindi una sorta di adattamento del precetto religioso all’ordinamento civile dello Stato di appartenenza. La considerazione della Cassazione del 2007 è particolare perché quasi impone all’aderente alla comunità sikh di evitare il richiamo alla propria confessione religiosa di origine quasi in un’ottica di comportamento valutato in senso negativo, cioè il paese ospitante impone determinate regole e nel momento in cui il soggetto entra a far parte della società del paese ospitante deve in qualche modo adeguarsi. Quasi a voler aprire il campo ad un’aggravante culturale, più che essere una scriminante culturale. In Canada invece viene concesso addirittura agli studenti di portare il kirpan a scuola, purché nel fodero e sotto i vestiti, perché considerato neanche potenzialmente atto ad offendere, proprio in ragione del motivo che spinge le persone a portarlo con sé.
Per quello che riguarda controlli di sicurezza e incolumità pubblica non è considerato legittimo è incompatibile con l’ordinamento italiano, ad esempio, chiedere di essere
esonerati dal portare il casco perché si porta il turbante, quindi anche la prassi di alcuni appartenenti alla comunità sikh che pensano di svuotare l’imbottitura del casco non è considerata legittima e si incorre nella violazione del codice della strada e la Corte europea dei diritti dell’uomo ha più volte evidenziato come anche il turbante sikh debba essere rimosso ai controlli aereoportuali, quindi il diritto di libertà religiosa in questo caso in ragione della tutela della sicurezza e della salute pubblica può essere considerato soccombente.
Per quanto riguarda il mondo dello sport, si è visto, soprattutto nelle ultime Olimpiadi, che sempre più spesso atleti rivendicano il diritto di indossare abbigliamento religioso nell’esercizio della pratica sportiva. Vi sono diversi esempi. È un problema che non è indifferente perché in alcuni casi le competizioni sportive sono state date perse a tavolino per questo motivo. In particolare, ci si riferisce alla nazionale di calcio femminile dell’Iran che nel 2011 si è vista comminare la sconfitta a tavolino proprio perché le calciatrici si erano rifiutate di giocare senza il velo islamico. Su questo si sono mosse le associazioni degli arbitri, la FIFA e si sta aprendo la via al riconoscimento di queste possibilità. Problema rimane per il gioco del calcio perché gli aderenti alla comunità sikh che indossano il turbante, svolgendo l’attività del gioco del calcio, vedono in qualche modo falsato il gioco di testa che potrebbe essere facilitato oppure limitato dall’utilizzo del turbante. Poi ovviamente l’ambito commerciale della questione è la messa in commercio di barbie piuttosto che bambole che raffigurano le donne velate e la stilista che ha adeguato il mercato alla problematica delle donne musulmane che nel momento in cui devono accedere alla balneazione hanno delle difficoltà a rimuovere la propria foggia e per questo sono nati i c.d. burkini.
