Lo ius variandi

Lo ius variandi

Tra i poteri tradizionalmente riconosciuti in capo al datore di lavoro per la gestione del personale

dipendente una posizione rilevante e peculiare è occupata dal potere di organizzare i compiti, le

attività e le operazioni che il lavoratore subordinato è chiamato a svolgere in esecuzione del

contratto di assunzione. Ci si riferisce alle «mansioni», termine che indica l’insieme delle

prestazioni lavorative, cioè dei comportamenti concreti e specifici dovuti dal lavoratore in un

determinato contesto lavorativo. Sono, pertanto, il principale «criterio di determinazione

qualitativa» della prestazione di lavoro perché identificano il valore del lavoro concretamente

esigibile.

Le mansioni rappresentano, quindi, l’oggetto dell’obbligazione principale del lavoratore

nell’ambito del contratto di lavoro subordinato. In quest’ottica si inserisce il concetto di «qualifica»,

termine funzionale alla definizione della posizione lavorativa del prestatore ed al suo

inquadramento al fine di determinare il trattamento economico ad esso applicabile. La qualifica,

dunque, indica una sintesi del complesso di mansioni affidate al lavoratore, presentando il

medesimo oggetto di queste, cioè la prestazione lavorativa dedotta in contratto.

In materia di mansioni del lavoratore, norma cardine è senz’altro l’art. 2103 c.c., novellato, nel

lontano 1970, dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori. Tale disposizione normativa stabilisce che “Il

prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle

corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni

equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso

di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività

svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima, non abbia avuto luogo per

sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato

dai contratti collettivi, e comunque, non superiore a tre mesi”.

Tuttavia, per una disamina più consapevole di tale fattispecie normativa, occorre riesaminare

brevemente la disciplina previgente della norma.

Nell’originaria formulazione del 1942, l’art. 2103 c.c. (sotto la diversa rubrica «prestazione del

lavoro») disciplinava l’assegnazione iniziale e il successivo mutamento di mansioni del lavoratore.

Per il primo aspetto, la previsione enunciava il c.d. principio di contrattualità delle mansioni di

assunzione in virtù del quale l’individuazione delle mansioni iniziali del lavoratore nel rapporto di

lavoro si determinava alla stregua delle intese intercorse tra le parti.

Per il secondo, la versione originaria della disposizione in oggetto, riconosceva espressamente in

capo al datore di lavoro il potere di modificazione unilaterale delle mansioni del lavoratore oltre

l’ambito dell’attività convenuta - c.d. ius variandi – nel rispetto di un duplice ordine di limiti

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Tra i poteri tradizionalmente riconosciuti in capo al datore di lavoro per la gestione del personale dipendente una posizione rilevante e peculiare è occupata dal potere di organizzare i compiti, le attività e le operazioni che il lavoratore subordinato è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto di assunzione. Ci si riferisce alle «mansioni», termine che indica l’insieme delle prestazioni lavorative, cioè dei comportamenti concreti e specifici dovuti dal lavoratore in un determinato contesto lavorativo. Sono, pertanto, il principale «criterio di determinazione qualitativa» della prestazione di lavoro perché identificano il valore del lavoro concretamente esigibile. Le mansioni rappresentano, quindi, l’oggetto dell’obbligazione principale del lavoratore nell’ambito del contratto di lavoro subordinato. In quest’ottica si inserisce il concetto di «qualifica», termine funzionale alla definizione della posizione lavorativa del prestatore ed al suo inquadramento al fine di determinare il trattamento economico ad esso applicabile. La qualifica, dunque, indica una sintesi del complesso di mansioni affidate al lavoratore, presentando il medesimo oggetto di queste, cioè la prestazione lavorativa dedotta in contratto. In materia di mansioni del lavoratore, norma cardine è senz’altro l’art. 2103 c.c., novellato, nel lontano 1970, dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori. Tale disposizione normativa stabilisce che “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima, non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque, non superiore a tre mesi”. Tuttavia, per una disamina più consapevole di tale fattispecie normativa, occorre riesaminare brevemente la disciplina previgente della norma. Nell’originaria formulazione del 1942, l’art. 2103 c.c. (sotto la diversa rubrica «prestazione del lavoro») disciplinava l’assegnazione iniziale e il successivo mutamento di mansioni del lavoratore. Per il primo aspetto, la previsione enunciava il c.d. principio di contrattualità delle mansioni di assunzione in virtù del quale l’individuazione delle mansioni iniziali del lavoratore nel rapporto di lavoro si determinava alla stregua delle intese intercorse tra le parti. Per il secondo, la versione originaria della disposizione in oggetto, riconosceva espressamente in capo al datore di lavoro il potere di modificazione unilaterale delle mansioni del lavoratore oltre l’ambito dell’attività convenuta - c.d. ius variandi – nel rispetto di un duplice ordine di limiti

determinati dallo stesso legislatore. Il primo, di tipo positivo, consisteva nell’esistenza di specifiche esigenza dell’impresa e costituiva un mero criterio giustificativo del potere datoriale. La seconda serie di limiti, di tipo negativo, coincideva con la necessità di non arrecare, mediante l’adibizione a mansioni diverse, pregiudizio al lavoratore, né sotto il profilo della garanzia retributiva né sotto quello di un «mutamento sostanziale» della sua posizione. È evidente come, dalla disciplina originaria dell’art. 2103 c.c. il prestatore di lavoro riceveva una tutela debolissima. Come anticipato, la situazione cambia agli inizi degli anni ‘70 con l’emanazione dell’art. 13 St. lav. il quale ha abrogato la vecchia disciplina e l’ha sostituita con una nuova dedicata alle «mansioni del lavoratore» che regolamenta, per la prima volta, anche il trasferimento del lavoratore. La novella della disciplina delle mansioni risulta incardinata principalmente su tre nuclei normativi: il primo, riproduce fedelmente il testo originario riguardo alla determinazione consensuale delle mansioni di assunzione; il secondo, riformula la modifica «in orizzontale» (a mansioni equivalenti) e «verso l’alto» (a mansioni superiori), con l’implicita esclusione di quella «in basso» (a mansioni inferiori); il terzo, prevede esplicitamente la nullità dei patti modificativi, contrari alla disciplina indicata. Innanzitutto va evidenziato come al succitato principio della contrattualità delle mansioni di assunzione si aggiunge un obbligo di informazione gravante sul datore di lavoro e disciplinato dall’art. 96 delle disp. att. c.c., il quale prevede l’onere a carico di quest’ultimo di comunicare al prestatore di lavoro, al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono state assegnate in relazione alle mansioni per cui è stato assunto. È utile poi soffermarsi sulla questione del mutamento di mansioni e, in modo particolare, sul problema della fonte giuridica di tale modificazione. Nel vivace dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi sul tema si è prospettato un ampio e variegato spettro di soluzioni riconducibili a due orientamenti contrapposti: l’uno, fondato sulla necessità del consenso del lavoratore; l’altro, basato sull’unilateralità della vicenda modificativa esterna all’attività convenuta. La prima ritiene che la norma abbia abolito del tutto lo ius variandi del datore di lavoro e richiesto, di conseguenza, il consenso del lavoratore per qualsiasi vicenda modificativa delle mansioni rispetto a quelle contrattuali, cioè per lo spostamento a mansioni equivalenti o a mansioni superiori. L’altra tesi, invece, ritiene che il potere eccezionale del datore di variare, in modo unilaterale, le mansioni convenute sopravviva anche a fronte di una mancata attribuzione esplicita da parte del lavoratore. Quest’ultimo orientamento risulta nettamente prevalente nella dottrina e del tutto dominante nella giurisprudenza: lo ius variandi del datore è considerato come un dato acquisito che trova la sua giustificazione in insopprimibili esigenze organizzative e direzionali.

filone intermedio che distingue le diverse tipologie di promozione. Il potere unilaterale del datore, infatti, sussisterebbe unicamente nei casi di spostamenti a mansioni superiori aventi natura temporanea e nei casi di promozione automatica per assegnazione prolungata di compiti di livello superiore. Viceversa, diverrebbe necessario il consenso del lavoratore nel caso dell’acquisizione definitiva di mansioni superiori a seguito di un avanzamento di carriera. A ciò va aggiunto il diritto del lavoratore adibito alle mansioni superiori di percepire il trattamento corrispondente all’attività svolta e tale principio esplica i suoi effetti sia nel caso di promozione definitiva, sia nel caso di assegnazione per la copertura di un posto «libero» ovvero di sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (ipotesi di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare e adempimento di funzioni pubbliche elettive o copertura di cariche sindacali). L’ultimo comma dell’art. 2103 c.c. prevede che la disciplina dello ius variandi non può essere derogata per patto intervenuto tra le parti che, pertanto, deve considerarsi radicalmente nullo. Tuttavia, il principio del divieto di dequalificazione può subire alcune deroghe quando il diritto, o meglio, l’esigenza alla conservazione del posto di lavoro entri in conflitto con il diritto del lavoratore a non essere adibito a mansioni inferiori. In quest’ottica, alcune leggi speciali prevedono la possibilità del datore di lavoro di adibire il lavoratore allo svolgimento di mansioni inferiori. Più precisamente: l’art. 7 del testo unico sui congedi parentali previsto dal D.lgs. n.151/2001 impone al datore di lavoro di adibire le lavoratrici - in gestazione e fino a sette mesi dopo il parto - a mansioni non pregiudizievoli della salute anche se tali mansioni siano inferiori rispetto a quelle di assunzione; la l. n. 223/1991 in materia di cassa integrazione, mobilità, e altre disposizioni in materia di mercato del lavoro; la l. n. 68/1999 sui lavoratori disabili; l’art. 8 del D.lgs., n. 277/ che stabilisce espressamente l’obbligo per il datore di lavoro di assegnare il proprio dipendente - se possibile - ad altro incarico nell’ambito della stessa azienda, con conservazione della retribuzione e della qualifica originaria qualora sia adibito a mansioni inferiori. Viene così superata l’interpretazione rigida e formalistica dell’art. 2103 c.c. in quanto - in questi casi - si ritiene prevalente l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro rispetto alla salvaguardia dell’interesse al mantenimento dello status professionale raggiunto. Infine, come anticipato, la novella della disposizione citata disciplina anche la c.d. mobilità intra- aziendale ovvero l’esercizio del potere direttivo dell’imprenditore di trasferire il lavoratore da un’unità produttiva ad un’altra. Tale potere viene limitato dal legislatore alla sussistenza di comprovate ragioni tecniche o organizzative, garantendo anche con riferimento al trasferimento del lavoratore la nullità dei patti contrari. Per quanto concerne gli strumenti giuridici di cui il lavoratore dispone contro il mutamento di mansioni, si riconosce, oltre ad un’eventuale potere di autotutela individuale del prestatore di lavoro, una tutela giudiziale articolata in una dichiarazione di nullità dell’atto datoriale e in una

pronuncia di condanna del datore alla reintegra nelle precedenti mansioni. Quest’ultima, però, presentando un carattere infungibile ed incoercibile, costringe, nella maggior parte dei casi, il lavoratore ad «accontentarsi» di una tutela economica a riparazione del danno subito a seguito dell’inadempimento datoriale (danno da demansionamento). Dall’analisi appena svolta e dall’esame della ricca e variegata casistica sull’argomento, sembra emergere, dunque, la tendenza ad una maggiore flessibilità gestionale del rapporto di lavoro subordinato. Dapprima con l’art. 4, comma. 11 della l. n. 223/1991 che ha introdotto la possibilità di una deroga al divieto di ius variandi in peius e, in seguito, con il più recente art. 8 d.l. n. 138/2011, conv. con modifiche nella l. n. 148/2011, la legge autorizza la contrattazione collettiva di prossimità ad introdurre dosi di flessibilità gestionale. In questo modo, si attenua l’inderogabilità dell’art. 2103 c.c. per cui le specifiche intese locali possono aprire le porte alla flessibilità «gestionale», «organizzativa» o «interna». L’impressione è che il legislatore consenta un’attenuazione dell’inderogabilità suddetta in presenza di una negoziazione sindacale «prossima» all’ambiente di lavoro, finalizzata ad interessi comuni, sul presupposto implicito che tale mediazione sindacale attenui il tradizionale squilibrio tra le parti del contratto individuale di lavoro.

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