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C APITOLO I
P ROFILI GENERALI DEL IUS VARIANDI
1.Ius variandi : note introduttive****.
L’autonomia privata si manifesta come «fenomeno pregiuridico», il quale non necessita di «previe concessioni da parte dell’ordinamento», sviluppandosi «in modo originario»1. Pur non traducendosi in una libertà assoluta e sconfinata, trova ampio riscontro nella previsione dell’art. 1322 c.c., ove, oltre a riconoscersi la libertà delle parti di scegliere se vincolarsi o meno, viene stabilito che le stesse «possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge». Consistendo l’autonomia privata nel potere di autodeterminazione del soggetto, questi non può disporre della sfera giuridica altrui senza che intervenga il consenso del soggetto nei cui confronti l’atto di disposizione è destinato ad esplicare i propri effetti2. L’art. 1372 c.c., riconoscendo al regolamento contrattuale «forza di legge»3, rende suscettibile di tutela giuridica quanto le parti abbiano convenzionalmente pattuito ed impedisce che lo stesso possa essere sciolto «se non per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge». L’azionabilità degli impegni assunti dalle parti, nell’esercizio della propria autonomia, ex art. 1322, 2° comma, c.c., è riconosciuta a condizione che gli stessi tendano alla realizzazione di «interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico», non potendo quest’ultimo prestare acriticamente la propria assistenza ad ogni sorta di pattuizione4. Autorevole dottrina evidenzia come l’ordinamento, mediante la qualificazione del contratto quale vincolo, intenda garantire al soggetto che sia parte di un contratto la tutela della propria sfera giuridica, così come risultante a seguito della conclusione dello stesso, «contro la possibilità che l’altro contraente unilateralmente la intacchi, modificando o, addirittura, sciogliendo il vincolo contrattuale che ne è nato» 5. Alla luce delle ipotesi di scioglimento unilaterale del vincolo contrattuale disciplinate dal Codice civile, appare lecito chiedersi se sia, allo stesso modo, ammissibile l’attribuzione ad una o ad entrambe le parti di un ius variandi
unilaterale, attraverso cui modificare ex uno latere il rapporto contrattuale derivante dall’accordo precedentemente concluso6. In virtù dell’art. 1372 c.c., le parti non sembrerebbero legittimate a modificare unilateralmente il contenuto del loro accordo 7, avendo il contratto forza di legge e non essendo, tra l’altro, prevista per tale facoltà analoga disciplina a quella dettata in via generale per il recesso ( ex art. 1373 c.c.)8. Confrontando, inoltre, il potere unilaterale di recesso con il ius variandi appare, già a prima vista, evidente come la soggezione della controparte al primo di tali poteri risulti meno gravosa rispetto a quella scaturente dal ius variandi , il quale, per giunta, se attribuito ad una sola delle parti, «parrebbe incompatibile con la necessaria base consensuale e paritaria del rapporto contrattuale»9.
1.2 Profili problematici del ius variandi.
In letteratura si evidenzia come il ius variandi attenti con maggiore forza ai principi dell’accordo e del vincolo rispetto al diritto di recesso, risultando «potenzialmente più grave e pericoloso per la parte che lo subisce», ciò in quanto mentre l’atto di esercizio del diritto di recesso si presenta predeterminato nei contenuti, sostituendo al rapporto contrattuale l’assenza del vincolo, l’esercizio del ius variandi , potenzialmente, assoggetta la parte che lo subisce ad una nuova posizione suscettibile di assumere i più disparati contenuti 10. È del resto innegabile la tendenza, nell’avvicinarsi alla materia di studio, a guardare l’istituto del ius variandi unilaterale come un possibile «strumento di arbitrio e prevaricazione» 11 , ciò in virtù della sua apparente collisione con alcuni dei capisaldi della teoria generale del contratto, quali la base consensuale dell’accordo12, il principio del vincolo contrattuale 13 e il requisito della determinatezza/ determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 c.c.)14. Sennonché, scandagliando la disciplina codicistica e allungando lo sguardo al di là del Codice civile, nell’ambito delle c.d. leggi complementari, non si può fare a meno di notare come lo stesso legislatore abbia preso in considerazione tale potere attribuendolo ex lege ad una delle parti, oppure autorizzandone l’inserimento nel contratto, ad opera delle parti stesse, per mezzo di un’apposita clausola attributiva 15. Ipotesi di ius variandi risultano previste in diverse fattispecie contrattuali, indipendentemente dalla qualità delle parti, dall’oggetto e dalla funzione del contratto16.
stipulato. È indubbio come nei contratti di durata, specie se inseriti in un’attività imprenditoriale, a fronte del mutare delle circostanze esterne incidenti sul programma contrattuale o delle stesse esigenze delle parti, si possa porre il problema di evitarne la risoluzione. I contraenti, infatti, potrebbero indirizzarsi nel senso di preferire la prosecuzione del programma contrattuale con gli opportuni aggiustamenti, i quali consentano di mantenere in vita il contratto, conservandone al contempo l’utilità 104. Tale esigenza, però, in mancanza dei presupposti necessari all’attivazione delle misure legali, previste al fine di consentire un adeguamento del divisato assetto contrattuale, lascerebbero le parti di fronte all’alternativa: dell’impossibilità di intervenire sul contratto, se non mediante una rinegoziazione dello stesso (ciò in virtù del principio sancito dall’art. 1372 c.c.); ovvero del ricorso allo scioglimento del vincolo. Soluzioni che, il più delle volte – come evidenziato in dottrina – si presentano poco convenienti per le parti105. La figura del ius variandi, in tale ottica, potrebbe trovare giustificazione nell’esigenza di porre rimedio alle sopravvenienze imprevedibili o anche prevedibili al momento della conclusione dell’accordo 106, riconducendosi così la previsione del potere di modifica unilaterale nell’ambito dei rimedi manutentivi del contratto 107. La stessa dottrina che evidenzia il profilo di maggiore garanzia offerto da un meccanismo di revisione giudiziale o concordato sottolinea come, in particolar modo nei contratti di impresa, la revisione giudiziale, come quella su base concordata, possa essere vista come una «procedura troppo rigida e costosa, che favorisce comportamenti opportunistici e dilatori idonei a interrompere il rapporto, non rispondendo alle esigenze di efficienza e speditezza» 108. Appare, del resto, naturale il rilievo circa la differenza di costi e benefici tra le varie tecniche di adeguamento, per cui date determinate circostanze l’una può risultare preferibile alle altre. Sulla base di tale considerazioni, il ius variandi unilaterale sembrerebbe essere maggiormente efficace, rispetto alla modificazione consensuale, nella gestione delle sopravvenienze contrattuali quando il rapporto sia caratterizzato da un preminente interesse della parte titolare del potere di modifica, ovvero quando solo quest’ultima abbia le informazioni necessarie per poter modificare il rapporto, ai fini di una corretta esecuzione dello stesso109. In tali casi, infatti, le parti potrebbero certo addivenire allo stesso risultato
mediante una nuova contrattazione, che le veda entrambe partecipi, ma quest’ultima potrebbe richiedere tempi incompatibili con l’urgenza delle modifiche 110.
1.4. L’oggetto del ius variandi****. La disciplina della novazione come limite all’estensione del potere unilaterale di modifica.
Il ius variandi incide su di un rapporto contrattuale già in essere, consentendo la determinazione di una modifica unilaterale del programma contrattuale originariamente concordato. Alla luce di tale atteggiarsi del potere di modifica unilaterale, in dottrina si riscontra una varietà di vedute circa l’incidenza del ius variandi sul contenuto del contratto o sul rapporto contrattuale 119 , questione «eminentemente teorica» che secondo alcuni potrebbe aver perso di rilevanza alla luce di quelle teorie che hanno attenuato la differenza tra le nozioni di oggetto, contenuto ed effetti del contratto 120. In letteratura si rileva come debba considerarsi un’«utile semplificazione, la tesi che identifica l’oggetto del contratto con il suo contenuto (più di preciso con il suo contenuto “sostanziale”, contrapposto a quello “formale” che è il testo del contratto, cioè l’insieme delle parole dette o scritte dalle parti contraenti)». Secondo tale orientamento, potendosi assimilare contenuto ed effetti del contratto entro la comprensiva nozione di regolamento contrattuale, «dire “oggetto del contratto” non è cosa molto diversa dall’alludere all’insieme dei suoi effetti» 121. Considerando il contenuto contrattuale come l’autoregolamento dell’operazione economica predisposto dalle parti, sembrerebbe possibile «includere nella nozione del jus variandi sia le modifiche afferenti le prestazioni dedotte nel contratto sia quelle che attengono alle condizioni contrattuali», potendosi osservare come la modificazione operata dalla parte titolare del relativo potere ricada, in primo luogo, sul regolamento contrattuale (ossia sul contenuto del contratto, inteso come il complesso delle pattuizioni predeterminate dalle parti) e si rifletta, in secondo luogo, sulle modalità di esecuzione dello stesso e sui suoi effetti (ossia sul rapporto giuridico) 122. Riconosciuta l’ammissibilità dell’attribuzione di un potere di modifica unilaterale e individuatone l’oggetto ultimo nel rapporto contrattuale, potendo il titolare del ius variandi modificare ogni tipo di condizione, sia essa economica o regolamentare123, non resta che chiedersi sino a che punto tale potere di modifica possa estendere la propria portata.
quell’orientamento dottrinale che, sulla base della disciplina del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, ex art. 1333 c.c., ritiene sia possibile desumere, sul piano funzionale e al di là delle diverse ricostruzioni dogmatiche129, un principio generale per cui l’iniziativa individuale può produrre effetti giuridici (incrementativi) nell’altrui sfera giuridica, salva la facoltà di rifiuto dell’iniziativa altrui da parte del destinatario. Attraverso tale percorso logico si potrebbe, infatti, almeno concludere per la legittimità di un ius variandi che attribuisca ad una delle parti la facoltà di estinguere e costituire un nuovo rapporto, il quale determini unicamente vantaggi a favore della controparte 130. Tale conclusione potrebbe addirittura condividersi se non fosse che, il potere attribuito mediante la previsione della clausola sul ius variandi, contrasti con l’ iter procedimentale in cui si articola il principio ricavabile ex art. 1333 c.c., non avendo la controparte l’effettiva possibilità di compiere una specifica valutazione degli effetti dell’atto concretamente posto in essere131. Vigendo il principio di tassatività degli atti unilaterali e non potendo il relativo meccanismo essere ricondotto al principio sancito dall’art. 1333 c.c., non sembrerebbe, dunque, possibile altra alternativa rispetto all’esclusione della possibilità di prevedere un simile potere unilaterale (estintivo-costitutivo). Ulteriore conferma di tale esclusione può desumersi dalla disciplina dettata in materia di novazione, la quale viene intesa come «espressione del divieto di costituire unilateralmente nuovi rapporti obbligatori»132: identificandosi i presupposti della novazione oggettiva, da un lato, nella modificazione dell’oggetto o del titolo dell’obbligazione, e, dall’altro, nella comune volontà delle parti di estinguere la precedente obbligazione133. La disciplina dettata dagli artt. 1230 e 1231 c.c., regolando un fenomeno che oltrepassa la semplice vicenda modificativa del contratto, potrebbe essere assunta come parametro per l’individuazione dei confini del potere di modifica unilaterale, così come di ogni altra possibile ipotesi di modificazione del rapporto contrattuale. È evidente come sia la fattispecie novativa che quella modificativa, incidendo su di un precedente rapporto giuridico, rappresentino entrambe strumenti idonei a consentire alle parti una nuova regolamentazione dei propri interessi, ma non può farsi a meno di notare come le stesse si differenzino sul piano degli effetti che da esse derivano: la novazione comporta l’estinzione della precedente obbligazione e la sua contestuale sostituzione, mentre il fenomeno modificativo si esaurisce nella sola trasformazione del rapporto, il quale non viene ad estinguersi 134.
In dottrina non vi sono dubbi circa il venir meno dell’identità del rapporto giuridico qualora ad essere modificato sia il suo titolo135, comportando tale modifica la necessità di un diverso assetto di interessi incompatibile con quello precedentemente predisposto. Rispetto ad una modifica che incida sull’oggetto della prestazione si distingue, invece, a seconda che questa assuma un carattere qualitativo o soltanto quantitativo136. Secondo le diverse ricostruzioni operate in letteratura, infatti, l’identità del rapporto verrebbe messa in discussione da una modifica qualitativa dell’oggetto, sia nel caso in cui venga modificato il tipo di prestazione (ad un’obbligazione di fare viene sostituita un’obbligazione di non fare o di dare), sia nel caso in cui venga modificato il comportamento o il bene dedotto in obbligazione, allorché si tratti di prestazioni infungibili. L’identità del rapporto sarebbe, invece, fatta salva nell’ipotesi di modifica quantitativa dell’oggetto della prestazione, così come nel caso di ogni mutamento che incida sulle modalità di esecuzione della prestazione, le quali non comportino un mutamento del nucleo fondamentale dell’assetto di interessi tale da escluderne la compatibilità con quello precedentemente fissato dalle parti 137. L’art. 1231 c.c., offrendo una esemplificazione delle ipotesi che non comportano novazione, individua nell’accessorietà della modifica la linea di demarcazione tra il fenomeno modificativo e quello novativo 138. Sulla base di tale dato normativo sembrerebbe possibile, da un lato, escludere l’ammissibilità di una clausola che attribuisca ad una delle parti il potere di modificare gli elementi essenziali del contratto e, dall’altro, consentire un sindacato di merito sulla modifica posta in essere dalla parte, al fine di verificarne l’eventuale sconfinamento dal naturale perimetro della vicenda modificativa. Naturalmente, non essendo possibile predeterminare in via teorica l’accessorietà o meno dell’elemento su cui va ad incidere il potere di modifica unilaterale, potendo un elemento normalmente accessorio risultare essenziale al rapporto posto in essere dalle parti, occorrerà far riferimento al singolo caso specifico, cioè al concreto assetto di interessi riscontrabile nel contratto 139. A tal proposito in dottrina si fa l’esempio di una modifica che incida sull’elemento temporale, potendo la modifica di un termine incidere sulla stessa individuazione del tipo negoziale o del tipo di prestazione, così nel caso di un contratto di fornitura, dove la modifica della modalità temporale di esecuzione della prestazione potrebbe trasformare il rapporto in una normale compravendita 140.
fede, ex art. 1375 c.c.147. In dottrina viene correttamente notato come «affermare la validità, in linea di principio, delle clausole che attribuiscono ad uno dei contraenti il diritto di modificare discrezionalmente il regolamento negoziale non significherebbe, in ogni caso, lasciare privo di tutela il contraente che a tale diritto si sia volontariamente assoggettato»148, ponendosi quindi l’esigenza di valutare la legittimità della modifica posta in essere mediante l’esercizio del ius variandi. Il canone di buona fede, pertanto, sembrerebbe idoneo a soddisfare tale esigenza, operando come criterio di controllo degli atti di esercizio del potere di modifica e portando ad escludere la legittimità di quelle modifiche che consentano alla parte titolare del relativo potere di approfittare della propria posizione a svantaggio della controparte149. L’art. 1375 c.c. stabilisce, infatti, una regola di condotta cui le parti devono attenersi nell’esecuzione del rapporto contrattuale, prevedendosi l’obbligo per ciascuna di esse di salvaguardare l’utilità della altra, nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio. Nel caso di esercizio di poteri discrezionali, inoltre, tale principio restringe il margine di discrezionalità attribuito alla parte, imponendo alla stessa di compiere scelte che siano compatibili con l’interesse per il quale il potere è stato conferito 150. A tal proposito si può osservare come il ius variandi non si configuri come potere autonomo, ma si inserisca sempre nell’ambito di una situazione soggettiva più complessa «da cui trae origine, di cui è parte integrante e per la cui compiuta realizzazione è predisposto»151. La stretta correlazione tra potere di modifica unilaterale e operazione economica posta in essere tra le parti sembrerebbe autorizzare l’idea che, anche qualora si sia omesso di specificare condizioni e limiti del ius variandi , questo risulti in ogni caso giurisdizionalmente sindacabile, alla luce del criterio di buona fede, qualora il suo esercizio, assumendo i caratteri dell’arbitrarietà e dell’imprevedibilità, sia diretto a realizzare scopi estranei a quelli per cui tale potere era stato attribuito alla luce dell’interesse comune perseguito dalle parti. Tale affermazione sembrerebbe, inoltre, rafforzata dalla comune opinione circa la verificabilità, ex art. 1375 c.c., del comportamento tenuto dalla parte nell’esercizio del recesso ad nutum , il quale è accomunato all’ipotesi di ius variandi per la sua natura potestativa e unilaterale152. Esclusa la possibilità che mediante l’esercizio del ius variandi sia alterata la
sostanza del rapporto contrattuale, questo dovrebbe mantenersi entro i confini segnati dagli elementi essenziali dell’originario regolamento contrattuale, i quali si porrebbero come criteri di valutazione dei singoli mutamenti 153. Contrariamente a quanto affermato ancora recentemente dalla Suprema Corte 154, sembrerebbe possibile ritenere ammissibile, e quindi valida, una clausola sul ius variandi non assoggettata dalle parti a presupposti e limiti predeterminati. Sul piano della validità della previsione, questa potrebbe considerarsi valida, in quanto diretta a consentire l’adeguamento del rapporto ad eventuali sopravvenienze, mentre sul piano dell’efficacia delle modifiche apportate dalla parte titolare del relativo potere, queste ultime potrebbero considerarsi validamente poste in essere qualora tendano alla compiuta realizzazione dell’interesse sotteso al contratto, nel rispetto del reciproco affidamento riposto dalle parti nella realizzazione dello stesso, e mantenendosi le variazioni entro la soglia della normale prevedibilità e ragionevolezza155. Nell’ipotesi in cui l’esercizio del ius variandi si traduca in una alterazione unilaterale e arbitraria del programma contrattuale originariamente convenuto, verrebbe ad integrarsi una ipotesi di esercizio abusivo che sarebbe censurabile alla luce del canone della buona fede156. In tal modo risulterebbe soddisfatta l’esigenza di tutela della controparte, senza la necessità di colpire tout court la clausola sul ius variandi 157. L’eventuale modifica che violi la regola dettata dall’art. 1375 c.c., qualora sia posta in essere a puro scopo emulativo, oppure miri a consentire alla parte titolare del diritto di modifica di ricuperare utilità perdute nel momento della conclusione del contratto, ovvero di imporre alla controparte condizioni inique, discriminatorie o gravose, sarebbe sanzionabile con la dichiarazione di inefficacia della modifica 158. Così come sarebbero sanzionabili quelle modifiche che non rispettino i criteri per l’esercizio del ius variandi fissati dalla legge o dalle parti nella previsione della clausola attributiva del relativo potere 159_._ Sotto il profilo delle modalità di esercizio del potere di modifica, sempre il principio generale della buona fede, potrebbe condurre a ritenere invalida e, quindi, inefficace quella modifica che prenda di sorpresa la controparte, senza essere stata preceduta da un congruo preavviso160. Per quanto concerne la natura e la forma dell’atto con il quale si esercita il ius variandi , dati i caratteri comuni alle due figure, sembrerebbe possibile far riferimento all’atto di esercizio del diritto di recesso, il quale come affermato dalla
