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NUOVO WELFARE SUSSIDIARIO E FATTORE RELIGIOSO
Il testo si propone di analizzare la correlazione tra fattore religioso e welfare sussidiario e in particolar modo la definizione del ruolo che il primo (il fattore religioso) può avere in relazione a questo nuovo modello di welfare. Una prima importante precisazione da fare è che qualsiasi problematica riguardante il fattore religioso deve tener conto della sua duplice dimensione giuridica. Da un lato esso viene in rilievo nella dimensione privata in quanto oggetto di una libertà espressione dell’identità personale, dall’altro il fenomeno religioso rappresenta l’oggetto di un potere, in quanto, assumendo una connotazione istituzionale, si pone l’obiettivo di condizionare i comportamenti sociali orientandoli al rispetto del precetto religioso. Sotto quest’ultimo punto di vista il fenomeno religioso può assumere la connotazione di veri e propri ordinamenti giuridici che giungono a porsi in alternativa o in competizione con quello statale. D’altronde il principio di laicità nasce proprio dall’esigenza delle istituzioni politiche di affrancarsi da quelle religiose. Le due prospettazioni del fattore religioso (individuale e istituzionale) non vanno considerate come alternative, ma due facce della stessa medaglia. La tutela della libertà religiosa si realizza anche attraverso le relazioni che lo stato intreccia con le istituzioni religiose, d’altronde, non sempre l’istituzione religiosa rafforza la tutela dell’individuo, a volte può essere il contrario. In sintesi, occorre ricercare un equilibrio tra la tutela della libertà religiosa- individuale, quella collettiva e le relazioni che lo Stato intrattiene con tutte le istituzioni religiose. L’argine della laicità Il ricorso all’idea di laicità ha risposto inizialmente all’esigenza degli stati di preservare la propria sovranità dalle interferenze del potere religioso: lo stato è laico in quanto si mantiene indenne da ogni condizionamento religioso, fino al punto da ritenersi indifferente nei confronti della religione. Ciò sul presupposto della possibile delimitazione dell’ambito secolare e di quello religioso. Punto di svolta è rappresentato dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana che con la previsione del secondo comma dell’art. 3 imprime una forte connotazione sociale alla forma di stato democratico delineata dall’art. 1 della stessa Carta costituzionale. Oltre alla garanzia di tutela dei diritti fondamentali enunciata dall’art. 2, la Costituzione affida allo stato la tutela promozionale dei diritti e delle libertà individuali e collettivi, comprese quelle che fanno capo agli interessi religiosi. Nell’ottica promozionale dello Stato sociale il principio di laicità perde il suo significato originario, lo Stato non può più definirsi indifferente nei confronti del fattore religioso, al contrario come affermato dalla Corte costituzionale in una storica sentenza (203/1989) la laicità importa “la salvaguardia della libertà religiosa in un regime di pluralismo religioso e culturale”. Preso atto di questo importante mutamento, si pone la necessità di fare un ulteriore passo in avanti, verso cioè una laicità non solo inclusiva , ma anche dialogante. Tale modello di laicità deve prendere in considerazione gli interessi sociali che si riconnettono al fattore religioso e che in quanto tali sono da ritenere meritevoli e quindi da ricondurre nel quadro degli interessi generali rilevanti nella sfera del diritto.
Il soddisfacimento di tali interessi concorre, in condizione di parità con gli altri interessi tutelati, al pieno sviluppo della persona umana (art. 3, secondo comma) e al progresso spirituale della società (art. 4, secondo comma). Proprio il conseguimento di questi fini-valori conferisce alla laicità quel carattere “positivo” che consiste nell’approntare strategie di collaborazione con le organizzazioni che hanno la rappresentanza di quegli interessi, per la cui realizzazione gli strumenti deputati sono sia quelli propri della bilateralità pattizia, su basi paritarie, sia quelli della concertazione. Lo Stato si interessa del fenomeno religioso, lo riconosce pubblicamente, lo tutela e interagisce (ne è un esempio il principio di collaborazione delineato nel Concordato del 1984 stipulato tra Stato e Chiesa cattolica). Quello della laicità dialogante è in altri termini un modello incentrato su una rete di accordi dal contenuto flessibile e sempre ricontrattabili a seconda delle esigenze cui far fronte, volto a ricercare le soluzioni più appropriate in una situazione nella quale la tutela delle varie confessioni si intreccia con i problemi dell’inclusione sociale di etnie e gruppi diversi. Una laicità dialogante e partecipativa, dunque, che per il fatto di essere diversa da quella fatta propria da altri ordinamenti che oscillano tra un atteggiamento ostile o neutrale, viene definita “all’italiana” Le nuove relazioni tra diritto religione ed economia (Questa interazione tra Stato e confessioni religiose ha valorizzato il legame che intercorre tra religione ed economia) La dimensione sociale riconosciuta al fattore religioso dà origine ad un nuovo rapporto tra quest’ultimo e l’economia. In proposito è opportuno mettere in risalto come il fattore religioso abbia un ruolo fondamentale nell’esercizio di attività di interesse generale o di utilità sociale economicamente rilevanti inserendosi nel quadro della sussidiarietà orizzontale prevista dal riformato articolo 118, aspirando dunque ad essere normativamente e finanziariamente sostenuto. Questo nesso tra il fattore religioso e lo svolgimento di attività economico-sociali di interesse generale rende il fattore religioso uno degli elementi che contribuisce allo sviluppo morale e spirituale della società ex art. 4 Cost. L’indicatore esplicito a livello costituzionale, del nesso religione-economia è l’art. 20 ai sensi del quale Il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d'una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività. Il carattere ecclesiastico riguarda l’elemento soggettivo del gruppo organizzato, cioè il fatto di essere composto/gestito da religiosi. Non è detto però che un’organizzazione che svolge un’attività a fini religiosi sia dotata anche del carattere ecclesiastico. La sua formulazione va al di là della volontà di garantire dai pericoli della legislazione liberale che condusse tra l’altro alla soppressione di enti e ordini religiosi, in quanto essa intende valorizzare l’apporto di tutte le forme di manifestazione del fatto religioso organizzato al progresso spirituale e materiale della società. In altri termini il rilievo costituzionale assegnato al fine religioso/cultuale, a prescindere dal carattere della confessionalità, sta a significare che con l’art. 20 la Costituzione ha inteso tutelare tutte le forme di
Ciò detto va altresì precisato che una confessione religiosa, una volta qualificata come tale, può assumere caratteri diversi, quello dell’associazione, dell’ente riconosciuto, dell’ente di fatto, ciò non toglie la rilevanza che essa ha in quanto confessione religiosa. Figure tipiche di espressione del fatto religioso organizzato: la confessione religiosa La confessione religiosa è una forma di organizzazione del fattore religioso tipizzata, l’unica prevista dalla cost., oltre alla Chiesa Cattolica. In merito, com’è noto, la Costituzione non dà alcuna definizione e si è già accennato alle difficoltà che scaturiscono a tal fine dal principio della distinzione degli ordini. Ciò che più conta però, non è tanto il formale riconoscimento di tale qualifica ad un’associazione, quanto prendere in considerazione i fini per i quali tale qualificazione è richiesta da parte dello stesso ordinamento. Ciò detto, partendo dal dato costituzionale può ipotizzarsi che il Costituente, riferendosi alla confessione religiosa abbia preso a modello la Chiesa cattolica e quindi abbia fatto riferimento alle peculiarità di quella esperienza, ossia a strutture organizzative di una comunità di fedeli, stabili, che si reputano depositarie dell’unica vera fede. Tale concezione non è più in sintonia con una realtà nella quale si registrano le più svariate forme di aggregazione a fini religiosi che non assumono una veste istituzionale, ma comunitaria. Può allora dirsi che una prima caratteristica della confessione religiosa può individuarsi nell’autonomia che ciascuna organizzazione rivendica, anche senza assumere un profilo istituzionale, rispetto ad analoghi gruppi confessionali. Altra questione è quella di stabilire i criteri in base ai quali si può fondatamente affermare che ci si trovi dinanzi ad una “confessione religiosa”. Secondo la Corte cost., che si è espressa sul punto con la decisione n. 195/1993, per riconoscere il carattere confessionale non ci può accontentare dell’autoqualificazione”, ma occorre far ricorso a parametri oggettivi e ragionevoli e dunque verificabili. Tra questi criteri vengono citati, in maniera alternativa, lo statuto dell’ente, l’esistenza di precedenti riconoscimenti ed anche, a parere della Corte l’eventuale stipula dell’intesa. Rispetto a quest’ultimo requisito non si è mancato di sottolinearne la illogicità, in considerazione del fatto che il carattere confessionale è un presupposto per l’intesa e non una conseguenza. A fronte di una nozione vaga di criteri, un riferimento significativo può dedursi dall’art. 8 Cost che parlando di uguale libertà di tutte le confessioni religiose mostra un’ampia apertura verso ogni tipo di organizzazione ad esse riconducibile, siano esse riconosciute o meno, a connotazione istituzionale forte o semplicemente a base associativa. In questo contesto l’autorappresentazione che il gruppo fa di sé può avere una certa influenza sulla qualificazione giuridica. Lo stesso discorso può farsi con riferimento allo statuto che di per sé non è un elemento qualificante della confessione, bensì uno strumento con cui si concretizza l’autonomia organizzativa della stessa. L’ente ecclesiastico civilmente riconosciuto Tra le figure soggettive religiosamente connotate, occupa un posto di rilievo l’ente ecclesiastico civilmente riconosciuto. Premesso che l’aggettivo ecclesiastico è sinonimo di confessionale e come tale riferibile anche a confessioni diverse dalla cattolica, si può dare di esso la seguente definizione: è un ente che si caratterizza per
il suo collegamento strutturale ad una determinata confessione religiosa (c.d ecclesiasticità/confessionalità) e che vede riconosciuto tale carattere in sede civile, attraverso il conferimento di una speciale personalità giuridica. E’ proprio in virtù di quest’ultimo requisito che l’ente ecclesiastico viene qualificato come “civilmente riconosciuto”, altrimenti sarebbe un ente ecclesiastico puro e semplice. Lo speciale riconoscimento civile di cui questi enti possono beneficiare, che viene conferito al termine di una procedura definita in via pattizia, consente di rendere civilmente rilevante il nesso che li lega alla rispettiva confessione. Diversamente tale nesso resterebbe confinato nell’ambito della confessione. Altrimenti detto, si può ritenere che il riconoscimento sia lo strumento attraverso il quale le confessioni religiose, altrimenti prive di una personalità giuridica di diritto privato, agiscono nell’ordinamento civile. Proprio in virtù della derivazione confessionale dell’ente sono previsti dei controlli canonici sugli atti di disposizione patrimoniale dell’ente. Inoltre, la preservazione di questo collegamento che si traduce nel requisito della ecclesiasticità implica che l’ente che intende chiedere questo speciale riconoscimento necessita dell’autorizzazione dell’autorità confessionale. Altro requisito richiesto è il perseguimento di una finalità di religione e di culto. Ulteriori figure normative a connotazione religiosa Dalle considerazioni precedentemente svolte si deduce che le difficoltà connesse alla qualificazione giuridica del fatto religioso collettivo può compromettere l’attuazione delle potenzialità insite nell’art. 20 Cost. Non sarebbe esatto ritenere che le garanzie da esso predisposte siano appannaggio delle sole formazioni sociali religiose tipiche, dovendo, al contrario riguardare anche le forme di manifestazioni più dinamiche e apparentemente stravaganti della religiosità. A tale conclusione si perviene in considerazione soprattutto dell’esigenza identitaria, valore strettamente connesso alla centralità della persona che non può non essere riferita anche alla collettività di individui. In termini più espliciti, l’esigenza di tutela dell’identità collettiva ha uno stretto collegamento con la tutela della persona che ai sensi dell’art. 2 Cost deve essere promossa e tutelata. Ciò vale a maggior ragione per le formazioni sociali a connotazione religiosa, dove la stretta connessione tra l’elemento religioso e quello culturale imprimono al rapporto tra individuo e gruppo una intensità che non si riscontra in altre formazioni non religiose. Ciò detto è dunque logico che l’esigenza di tutela dell’identità collettiva si pone anche a soggetti collettivi religiosi non confessionali. L’accesso alle misure promozionali e di sostegno della libertà religiosa Per affrontare la complessa tematica relativa all’accesso alle misure di promozione e sostegno della libertà religiosa, secondo le prescrizioni dell’art. 3, 2 comma e 19 Cost, va preliminarmente ribadito che una formazione sociale che ha la sua ragione d’essere nella condivisione della credenza in una determinata concezione della divinità o in generale della vita ultraterrena e dunque si connota come formazione di carattere religioso, esprime in primo luogo l’esigenza di garanzia di libertà e autonomia nei confronti dell’ordinamento giuridico. In tal caso la formazione sociale si limita a chiedere all’ordinamento giuridico di non invadere gli spazi di libertà necessari allo svolgimento della propria missione. A questa esigenza può, però, associarsi anche quella di garanzie giuridiche ed economiche finanziarie in virtù della dimensione sociale dei bisogni e degli interessi di cui è portatrice e quindi della meritevolezza della loro
Pur apprezzandone gli impieghi caritatevoli non si può non rilevare che si tratta in ogni caso di un meccanismo promozionale che, non essendo aperto a tutte le confessioni o gruppi religiosi, crea disparità di trattamento.
IL FATTORE RELIGIOSO NELLE TRASFORMAZIONI DEL WELFARE
Ai fini dell’indagine che si sta svolgendo, ossia la collocazione del fattore religioso nell’ambito delle dinamiche della sussidiarietà, si può partire dall’analisi delle cause che hanno determinato la crisi del modello tradizionale di welfare, ossia quello incentrato sull’intervento diretto dei poteri pubblici. È opinione condivisa che tale crisi sia stata fondamentalmente provocata dalla progressiva diminuzione delle risorse poste a disposizione dei poteri pubblici per dare attuazione alla disposizione del secondo comma dell’art. 3 Cost in cui si identifica lo stato sociale. Se questo è indubbiamente vero, è altrettanto fondato sostenere che l’arretramento dei poteri pubblici nella diretta prestazione di servizi, che rappresenta l’elemento centrale del superamento del modello tradizionale di stato sociale, si muove in sintonia con il quadro costituzionale, sia mettendo a frutto le potenzialità già insite nel testo costituzionale, sia sfruttando le nuove occasioni offerte dalla revisione dello stesso, realizzata con la legge cost. n.3 del 2001, e in primis con l’introduzione del principio di sussidiarietà. In questo contesto che si muove tra continuità e innovazione è dunque necessario mettere in risalto il collegamento tra il principio di sussidiarietà e l’assetto originario dei rapporti tra amministrazioni pubbliche e privati. In proposito la prima osservazione da fare è che il Costituente non ha inteso affidare in monopolio ai poteri pubblici la gestione di quelle attività che vengono qualificate di interesse generale. A riprova di quanto asserito è sufficiente soffermarsi sugli artt. 2,3 e 4 Cost. Laddove si legge che il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2) e la rimozione degli ostacoli che limitando di fatto la libertà l'eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica economica e sociale del paese ( art.) tre) costituiscono compiti che gravano in capo alla Repubblica e cioè, in buona sostanza non solo agli enti costitutivi di cui all'articolo 114 ossia Stato Regioni città metropolitane Province e Comuni, ma al cosiddetto stato comunità e cioè gli stessi cittadini singoli associati (art. 118 comma 4). Ulteriore riprova è lo stesso art. 2 che richiede espressamente “ l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale e il successivo articolo 4 che al comma 2 afferma che ogni cittadino ha il dovere di svolgere secondo le proprie possibilità e la propria scelta un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale e spirituale della società. Tali disposizioni sono in grado di poter assecondare qualsiasi trasformazione economica e sociale. Una considerazione a parte merita il principio di solidarietà sociale espresso dall’art. 2 Cost. che, nell’interpretazione della Corte cost., non si traduce solo nel riferimento a precisi obblighi normativi, ma in un’attiva partecipazione al conseguimento del bene comune. Questa lettura presuppone la valorizzazione della libertà individuale che si esprime nel compimento di attività altruistiche, non ispirate al fine utilitaristico, ma al perseguimento del bene comune e alla rimozione degli ostacoli di cui all’art. 3 Cost. Semplificare La sussidiarietà quale principio chiave. I nodi problematici di fondo.
possono essere lasciate alla libera iniziativa dei privati. Ne scaturisce ancora una volta la rilevanza del ruolo dei poteri pubblici sia in ordine alla sintesi degli interessi da perseguire che di garanzia. In conclusione, la sussidiarietà non può in alcun modo implicare una sostituzione del privato al pubblico ma una proficua compartecipazione di entrambi. Presupposti della sussidiarietà Al discorso appena sviluppato va aggiunto che è la stessa fase attuativa del principio che vede un ruolo significativo del legislatore e in generale delle istituzioni pubbliche in fase di selezione e controllo. Prima di approfondire questo aspetto, sempre in relazione all’attuabilità del principio di sussidiarietà, vanno fatte alcune osservazioni in merito alla qualificazione giuridica dei soggetti coinvolti. Sul punto va sottolineata l’importanza della dissociazione del concetto di soggettività giuridica da quello della personalità giuridica che ha consentito di superare la diffidenza dell’ordinamento nei confronti delle associazioni a finalità ideali. La diretta conseguenza di questa dissociazione è che la personalità giuridica non è più considerato un elemento necessario per riconoscere ad un certo gruppo sociale il diritto all’esistenza giuridica. La recuperata centralità delle finalità metaindividuali non lucrative. Come si è anticipato la separazione della soggettività giuridica dalla personalità ha avuto un riflesso positivo sull’affermazione delle associazioni a finalità ideali. Tratteggiando in maniera sintetica le linee evolutive dell’associazionismo a finalità ideali e quindi non lucrative, si deve partire dall’atteggiamento di diffidenza del periodo fascista che si tradusse nella disciplina codicistica incentrata sulla distinzione tra associazioni riconosciute e associazioni non riconosciute, le prime dotate di personalità giuridica, le seconde prive di tale requisito. Per comprendere l’effettiva portata di questa distinzione va detto che il conferimento della personalità, che presuppone dunque l’intervento governativo, è un elemento necessario per lo svolgimento dell’attività dell’ente. La personalità giuridica è in altri termini uno strumento per ricondurre il fenomeno associativo nell’alveo dell’ideologia politica dominante. Il cambiamento è dettato dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana che pone le basi per un affrancamento del fenomeno associativo dai poteri di controllo dello Stato. Tuttavia, l’esigenza di evitare uno sviluppo dell’associazionismo in senso corporativo, contrario alla visione delle formazioni sociali libertaria e funzionale allo sviluppo della persona umana, ha reso opportuno il permanere della sottoposizione delle associazioni al diritto dello stato e alla tutela giurisdizionale a salvaguardia dei diritti individuali. La riformulazione dei confini tra pubblico e privato e l’affermazione del principio di sussidiarietà preludono ad una nuova fase che vede l’affermarsi dell’esigenza di nuove forme organizzative del pluralismo sociale. La traduzione operativa della sussidiarietà
Per analizzare le nuove forme organizzative alle quali i poteri pubblici conformano l’iniziativa privata, deve essere tenuto presente il cambiamento sia del ruolo che della caratterizzazione dell’impegno sociale volto allo svolgimento di attività di utilità sociale. In una prima fase la sussidiarietà è stata normativamente correlata al principio solidaristico ex art. 2 Cost., pertanto l’ingresso del privato sociale nell’area di attività di interesse generale era condizionato alla natura necessariamente solidale delle attività svolte. Veniva dunque preso in considerazione il fine solidale perseguito e la gratuità dell’impegno per i beneficiari relativamente ad attività legislativamente predefinite. Risponde a questa impostazione il d.lgs n. 460/1997 che introduce la figura delle ONLUS, soggetti collettivi, ammessi a misure fiscali agevolative i cui statuti devono necessariamente prevedere lo svolgimento di attività in uno o più dei settori tassativamente indicati e l'esclusivo perseguimento di finalità di utilità sociali. L’acuirsi della crisi economico-finanziaria e l’assottigliarsi delle risorse disponibile rendono necessario un ulteriore arretramento dei poteri pubblici nell’assunzione diretta di compiti di interesse generale, mentre dal canto loro gli attori della sussidiarietà sentono il bisogno di autofinanziarsi: nasce una nuova forma di sussidiarietà, quella definita for profit. A queste nuove esigenze risponde il modello dell’impresa sociale, un’organizzazione privata che esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale. Non è escluso che queste imprese in quanto intese a perseguire finalità di interesse generale e pur agendo con modalità economiche, necessitano di essere sostenute finanziariamente, con non pochi contrasti con gli obblighi comunitari. La riforma del Terzo settore Ritornando alle vicende del non profit, va segnalato in primo luogo il nuovo ruolo che assume il privato sociale, il quale si allontana sempre di più dalla connessione con il principio solidaristico e dalla gratuità dell’impegno per assumere una caratterizzazione di rilievo oggettivamente economico e imprenditoriale. Il sistema della sussidiarietà si sposta verso logiche di tipo economico-efficientistico. A tale approdo conduce la sempre più stretta funzionalizzazione di questi enti allo svolgimento di attività che lo stato non è più in grado di garantire. Epilogo di questo processo evolutivo è l’approvazione della riforma del Terzo settore racchiusa nel rispettivo codice entrato in vigore nel 2017. La vicenda parallela del privato sociale religioso Riprendendo il discorso relativo alla collocazione del fattore religioso all’’interno delle dinamiche della sussidiarietà, vanno affrontate alcune questioni problematiche dovute alla specificità del fine religioso- cultuale.
Nei capitoli precedenti sono state affrontate alcune problematiche relative al nuovo ruolo che può avere il fattore religioso nell’ambito delle potenzialità offerte dall’introduzione nell’ordinamento costituzionale del principio di sussidiarietà orizzontale. A tal fine, punto di partenza obbligato, è stato il richiamo alle diposizioni costituzionali direttamente chiamate in causa dal fenomeno oggetto di studio, ossia l’art. 20 e l’art. 118, in particolare il comma 4. Tali disposizioni sono state analizzate sia singolarmente prese, che in connessione tra di loro e con il substrato costituzionale in cui esse si inseriscono. I profili problematici che sono emersi son stati affrontati nelle loro linee generali. Nelle pagine seguenti vengono ulteriormente approfonditi. Si parte dall’esame della locuzione Welfare sussidiario premettendo che, nel contesto che ci interessa, tale locuzione viene considerata in un’accezione particolarmente ampia. Con essa ci si riferisce al nuovo modello dello stato sociale caratterizzato dall’apporto di soggetti privati al conseguimento di obiettivi di interesse della collettività a cui è speculare un arretramento delle istituzioni pubbliche nella gestione diretta di quei diritti qualificati appunto come diritti sociali. La scelta per una definizione alquanto generica di welfare ha delle motivazioni. In primo luogo, essa consente di far emergere il fondamento costituzionale per un’inclusione di soggetti e fini religiosi all’interno del sistema riformato e nello stesso tempo anche di tener nel debito conto la specificità che caratterizza le diverse forme di manifestazione dell’impegno economico sociale religiosamente connotato. In effetti, va detto che nella locuzione Welfare sussidiario vengono ricondotti ambiti e soggetti diversificati. Soprattutto va precisato che il welfare sussidiario non coincide con il concetto di “economia sociale”, così come all’interno di quest’ultimo operano realtà diversificate: impresa sociale, imprenditoria sociale, impresa ibrida ecc. D’altra parte, anche la locuzione Terzo settore nasconde una multiforme varietà di organizzazione dell’agire economico e sociale, di cui si è anticipato qualcosa nelle pagine precedenti. La riforma del Terzo settore Cos’è il Terzo settore? Con tale espressione si intende il complesso di enti privati per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi. Il concetto di Terzo settore deriva dalla considerazione dell’esistenza nel sistema economico e sociale di un primo settore (lo Stato) e di un secondo (il mercato). Pertanto, si identifica il Terzo settore con quell’insieme di attività produttive che non rientrano né nella sfera dell’impresa capitalistica tradizionale poiché non ricercano un profitto, né in quella delle ordinarie amministrazioni pubbliche in quanto si tratta di attività di proprietà privata. L’attenzione si concentra ora proprio sulla disciplina del Terzo Settore, oggetto della legge delega n. 106/ in rispetto della quale è stato emanato il decreto legislativo 117/2017 con i quale è stato approvato il Codice del Terzo settore.
Si parte proprio dalla definizione legale che è contenuta nella legge delega e che non ha una piena coincidenza con quanto contenuto nel decreto legislativo di attuazione. Con una definizione piuttosto generica, il Terzo settore è definito quale complesso degli enti privati costituiti per il perseguimento senza scopo di lucro di finalità civiche solidaristiche e di utilità sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività d'interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi. Il decreto legislativo aggiunge un ulteriore requisito ai fini dell’inclusione nell’ambito del Terzo settore ossia l’iscrizione nel REGISTRO UNICO NAZIONALE (RUNTS). A su volta però l’iscrizione è subordinata all'esercizio in via esclusiva o principale di almeno una delle attività di interesse generale elencate nell'articolo 5 del codice. Si tratta di un elenco piuttosto articolato suscettibile altresì di essere aggiornato periodicamente. A tal riguarda si profilano alcuni problemi interpretativi in quanto non è espressa alcuna correlazione tra le finalità indicate che caratterizzano non solo i soggetti del Terzo settore, e l’esercizio delle attività indicate all’art. 5 ai fini dell’iscrizione nel RUNTS. Dal fatto che il legislatore delegato abbia espressamente elencato le attività il cui esercizio consente l’iscrizione nel RUNTS e considerato anche che, non solo quelle rispondono alle finalità indicate nell’art. 4 si può dedurre che il riconoscimento normativo del Terzo settore abbia avuto non l’intenzione di lasciare ampio margine all’autodeterminazione dei soggetti, ma di cambiare le modalità di esercizio delle funzioni pubbliche. Si tratta di una trasformazione che è conseguente alla diminuzione delle risorse disponibile e che lascia alle istituzioni pubbliche la scelta politica sulle priorità degli interessi sociali da soddisfare e ai privati la responsabilità dell’esercizio delle connesse attività e funzioni. Si può dunque dire che l’elenco di cui all’art. 5 esprime gli interessi pubblici di cui lo stato non può più farsi carico e indica le iniziative private che ad esse sono funzionali e che in quanto tali sono ammesse a fruire delle misure di sostegno. Analoghe ragioni spiegano anche la maggior apertura da parte del Codice verso forme imprenditoriali di esercizio delle attività di interesse generale non dettata dalla volontà di promuovere il pluralismo o rivalutare il principio di sussidiarietà, ma incentivare la condivisione dell’impegno sociale volto all’esercizio delle attività di interesse generale. Ciò spiega anche le critiche mosse da parte di quanti si attendevano una maggior valorizzazione dell’autonomia privata in linea con il principio di sussidiarietà e da parte di chi invece contesta lo scollamento della disciplina del terzo settore rispetto alle sue finalità solidaristiche. Le conferme costruttive della Corte costituzionale A parte le considerazioni precedentemente svolte, le scelte del legislatore delegato non vanno tuttavia sottovalutate rappresentando una positiva innovazione nei rapporti tra istituzioni pubbliche e soggetti del Terzo settore che vengono incentrati su una proficua collaborazione, che lungi dal devolvere al protagonismo dei privati le scelte relative alle priorità da affrontare e i bisogni da soddisfare, le riconduce nell’ambito della sintesi pubblica.
A tal fine viene in rilievo il successivo articolo 6 il quale prevede la possibilità da parte degli ETS di svolgere “attività diverse ” legate a quelle principali da un vincolo di strumentalità e non vi è motivo per escludere da tale categoria quelle di tipo religioso/cultuale. Art 71 CTS Alla luce delle constatazioni svolte appare discutibile la nota del Ministero del Lavoro che, nel rispondere ad un quesito formulato dall’Emilia Romagna, ha precisato che le attività di culto non rientrano né nell’ambito dell’art. 5 CTS, né tantomeno possono essere inserite tra le attività diverse di cui al successivo art. 6. Ha ulteriormente chiarito che le agevolazioni urbanistiche previste dall’art. 71 non si applicano ai locali in cui le attività di culto si svolgono promiscuamente con le attività istituzionali. Riferendosi proprio all’ipotesi di un esercizio promiscuo il Ministero è chiamato a pronunciarsi proprio sull’esistenza di un nesso di strumentalità tra le attività di culto e le attività di interesse generale. La risposta negativa è giustificata da due motivazioni. La prima fa leva sul principio di separazione tra la sfera statuale e quella religiosa, nel rispetto del quale, l’art. 4 del CTS ha previsto un criterio speciale e limitato nell’applicazione delle proprie norme agli enti religiosi civilmente riconosciuti. Per questo, l’attività di culto, che rientra nell’ordine del religioso, non può essere considerata strumentale a quella di interesse generale che rientra invece nell’ambito dell’ordine dello Stato. Il presupposto da cui si sviluppa il ragionamento del Ministero è dunque che le attività di culto sono di esclusiva competenza degli enti civilmente riconosciuti, proprio quelli, cioè ai quali, come si è detto, il Codice attribuisce una disciplina particolare. Al di fuori di questo particolare tipo di ente, non vi è altro modo per ricondurre le attività di culto nell’ambito dell’ordine dello stato. Ipotesi di recupero interpretativo Il comma 3 dell’art. 4 CTS, come si è anticipato, è appositamente riservato agli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, i quali, nel rispetto delle condizioni previste dallo stesso articolo, possono svolgere le attività elencate dall’art. 5 in via prevalente o esclusiva o in via strumentale. Secondo l’interpretazione fatta propria anche dal Ministero del Lavoro nessun altro tipo di ente, la cui religiosità non è provata dai normali criteri di valutazione, può essere incluso nelle previsioni del CTS. In risposta si propongono due diverse opzioni interpretative. La prima propone una scissione della formula ente religioso civilmente riconosciuto, nel senso di intenderla come ente religioso che abbia conseguito un qualche riconoscimento civile, non rilevando quale sia quest’ultimo. In tal modo il Codice potrebbe alludere ad ogni ente che si connoti in senso sostanzialmente religioso e che in più ha anche un riconoscimento giuridico, non importa se si tratti o meno di un riconoscimento che ne certifichi il carattere religioso-confessionale in termini di prevalenza/esclusività. In tal modo rientrerebbero nella categoria degli enti civilmente riconosciuti, agli effetti del codice, anche enti che perseguono finalità religioso/cultuali in via non prevalente o esclusiva o che svolgano le proprie attività comunque in ossequio ai precetti di natura religiosa, con l'intento di dare concreta testimonianza della propria fede, enti per i quali si potrebbe ben dire che la finalità religiosa cultuale ispiri l'esercizio dell'attività di interesse generale, ossia quelle appunto dell’art. 5 dello stesso Codice. In altri termini si dovrebbe intendere
che il riconoscimento richiesto dall'articolo 4, comma 3, non sia necessariamente e unicamente quello speciale previsto in presenza di un fine di religione e di culto, potendo invece anche trattarsi del comune riconoscimento di personalità giuridica o a maggior ragione del riconoscimento di personalità giuridica previsto dallo stesso codice. L’altra opzione interpretativa invece coinvolge l’art. 22 del CTS che prevede una deroga al meccanismo del riconoscimento della personalità giuridica 1. Le associazioni e le fondazioni del Terzo settore possono, in deroga al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, acquistare la personalità giuridica mediante l'iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore ai sensi del presente articolo. Questa disposizione prevede in sintesi che gli ETS possono acquisire la personalità giuridica e quindi accedere al beneficio di cui al comma 7 dello stesso articolo, ovvero l'autonomia patrimoniale dell'ente, secondo una procedura semplificata che, ferma la sussistenza di un patrimonio minimo, investe il notaio del compito di riscontrare, attraverso un controllo di legalità formale dello statuto, il soddisfacimento dei requisiti normativamente previsti e di procedere all'iscrizione nel Registro Nazionale Unico del Terzo Settore. Sì è osservato in proposito che l'articolo 22 costituisca una porta di accesso al CTS aperta a quegli enti che hanno natura lato sensu religiosa tale da non rivestire però un carattere di specialità rispetto a tutti gli altri enti che chiedono il riconoscimento ai sensi di questa norma. Così opinando potrebbero trovare spazio nell’ambito normativo del terzo settore anche le forme di manifestazioni atipiche del fatto religioso organizzato.
