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Capitolo I : IL DIRITTO PENALE DALLA CODIFICAZIONE ALLA LEGISLAZIONE SPECIALE, NEL QUADRO SOCIALE E CULTURALE GENERALE
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Premessa. Il diritto penale. Il diritto penale è la parte della scienza del diritto che riguarda la previsione , l’applicazione e l’esecuzione della pena ; concerne i criteri , i principi (generali ed astratti) per la definizione e argomentazione della responsabilità penale e dunque i modi, le caratteristiche delle previsioni legali della pena. Il diritto processuale penale riguarda il giudizio , il processo in concreto e le regole di accertamento e attribuzione della pena Il diritto penitenziario ha per oggetto le modalità e le regole di esecuzione della pena concretamente applicata al reo. Penalogia è la scienza che riguarda lo studio della pena nelle sue modalità ed applicazioni concrete. La criminologia concerne le indagini , gli studi, circa le ragioni, ovvero le possibili spiegazioni , della commissione dei delitti, di natura socio economica e politica, psicologica, psichiatrica, antropologica e culturale. La politica criminale riguarda, appunto, le scelte della politica in funzione della prevenzione ovvero del contenimento del numero sociale dei delitti. In tempi recenti si è sviluppata la vittimologia , cioè l’analisi del reato dalla parte della vittima.
Il sistema del diritto penale è stato definito la Magna Charta del reo perché consiste nella definizione delle garanzie del cittadino, dell’imputato, del colpevole, di fronte all’amministrazione della giustizia.
La pena è la sanzione che consiste nella sofferenza inflitta in funzione deterrente , di prevenzione mediante intimidazione , di condizionamento psicologico per evitare la realizzazione dei fatti (o tipi) cui è connessa (cioè i reati) La funzione della pena può essere definita di : prevenzione generale mediante intimidazione nei confronti della collettività in generale, prevenzione speciale nei confronti specificamente del condannato. La funzione di prevenzione generale del diritto penale è svolta innanzitutto dalla previsione legale, e quindi, dalla prospettiva della pena , confermata e rafforzata dall’applicazione e dall’esecuzione della pena, al soggetto ritenuto colpevole. La norma penale consiste nella formulazione di un’ipotesi circa il verificarsi di una condotta (attiva od omissiva) ovvero nella definizione di un modello ipotetico (tipo) di fatto (fattispecie) per il cui autore è prevista una pena, al fine di evitarne la verificazione. Le legge penale svolge quindi, in primo luogo, funzione di comunicazione, del messaggio intimidativo, di prevenzione, nonché di garanzia del cittadino. La pena detentiva svolge ovviamente funzione di impedimento fisico, di contenimento della pericolosità dell’individuo. Con la codificazione ottocentesca e l’affermazione dello Stato di diritto, sono stati affermati i principi di stretta legalità formale , che le pene possono essere applicate solo nei casi e nei modi previsti nella legge , e di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Il modello di legalità e del codice tende a realizzare le esigenze di certezza del diritto , di conoscibilità preventiva circa le conseguenze giuridiche dei comportamenti, di uguaglianza dei cittadini di fronte al diritto (il diritto a soggetto unico : chiunque ) , di garanzia delle libertà e dei diritti del cittadino, in confronto allo Stato e all’amministrazione della giustizia. Da un canto si può fare tutto ciò che non è espressamente vietato ; dall’altro il giudizio sui comportamenti dei cittadini deve avvenire secondo regole. Negli ordinamenti più progrediti è consolidato il principio della rieducazione , secondo cui lo Stato deve porre in essere gli strumenti necessari, laddove possibile, al recupero ed al reinserimento del reo. Il diritto penale si divide in parte generale ( principi e criteri generali di definizione e argomentazione della responsabilità e dell’applicazione della pena ) e parte speciale ( riguarda i singoli reati, le ipotesi per cui sono previste sanzioni penali )
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La pena considerata in rapporto con la pratica della vendetta. Sembra ragionevole considerare la pena in correlazione con la pratica della vendetta privata , in un rapporto di continuità e di negazione : da un canto come il prolungamento logico-storico della pratica della vendetta privata; d’altro canto nella sua dimensione pubblica in contrapposizione ed emancipazione rispetto al suo carattere privato. La vendetta corrisponde ad un istinto primario : il bisogno dell’offeso di veder soffrire l’offensore, di trarre soddisfazione dalla sofferenza dell’offensore, di vedere compensata la propria sofferenza con la sofferenza dell’offensore. La pratica della vendetta è funzionale alla conservazione della specie, svolge una funzione sociale di prevenzione , dipendente dalla prospettiva che la vittima di un danno, di un’offesa potrà vendicarsi. Possiamo dire che la pena , al contrario, svolge una funzione sociale di prevenzione mediante intimidazione e soddisfa, comunque, il bisogno delle vittime, e della collettività, di veder soffrire i rei. Nelle società primitive la vendetta ha costituito un dovere oltre ad un diritto. Il monopolio della pena ha poi avuto una funzione definitoria del potere politico , del diritto e dello stato.
Per i Longobardi la vendetta costituiva un dovere dell’offeso oltre che un diritto ed aveva una dimensione collettiva, infatti la FAIDA coinvolgeva tutta la famiglia di appartenenza dell’offeso nei confronti di tutta la famiglia di appartenenza dell’offensore.
La prima regola giuridica, nella storia, è costituita dalla c.d. Legge del Taglione “ occhio per occhio, dente per dente ” (codice di Hamurabi 1792 a.c. – antico testamento) si tenta di limitare la vendetta, nei limiti dell’offesa subita. È una regola forte di una società che nel frattempo progredisce.
Nel nuovo testamento il principio fu ribaltato ( porgi l’altra guancia ), è evidente che la pratica della vendetta costituisce disordine sociale.
Cerca dunque di essere contenuta dal potere politico centrale nella società, in via di formazione. La religione cristiana supportò tale processo, inoltre, con l’editto dell’Imperatore Costantino : si impose all’offeso (nei casi meno gravi) di accettare un indennizzo economico per chiudere la lite. L’esercizio della vendetta rimaneva dunque limitata ai casi più gravi, nonché a quelli di mancata offerta di un’adeguata composizione.
Mel diritto germanico , nell’Editto dei Rotari (re dei longobardi, 643 d.C.) il guidrigildo era l’indennizzo che l’offensore doveva versare all’offese o alla sua famiglia per evitare la faida, riparando il danno, ed era comprensivo anche di una quota spettante al sovrano per la violazione della pace. Dunque comincia ad emergere una nuova sensibilità: la commissione del reato non lede più solo l’interesse dell’offeso, ma anche l’ordine, di cui il sovrano è garante.
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La concezione del diritto penale sottostante alla codificazione: la cultura illuministica e la scuola classica La concezione del diritto sottostante alla codificazione può essere definita formale , nel senso che è fondata sulla pretesa, e sulla fiducia, circa la possibilità di predeterminazione formale , dei problemi e delle soluzioni , oggetto di giudizi, quindi nella forma astratta e generale della legge. Criteri essenziali : generalità e astrattezza della norma Idee centrali : esaustività e autosufficienza del (la forma del) codice Valori fondamentali : certezza del diritto e uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. La codificazione fu edificata con lo stesso spirito che animava i progettisti delle cattedrali che sarebbero state ultimate dopo diverse generazioni: cioè con le idee che tali opere congiungessero con la divinità e fossero destinate a durare in eterno.
Nel XVI secolo furono create le prime cattedre universitarie di diritto penale. La scuola di diritto naturale individuò nei criteri assoluti della ragione , i fondamenti e la legittimazione del diritto, anche di punire. Montesquieu e Voltaire , durante il settecento, chiesero l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, condannarono gli arbitri dei giudici , l’uso delle torture e dei processi segreti. Ne “ L’esprit de Lois ” Montesquieu definì lo schema della separazione dei poteri e del primato della legge e ritenne che i giudici debbano essere null’altro “ se non la bocca che pronuncia le parole della legge ”. Al giudice viene così attribuita una funzione ricognitiva del fatto, del suo autore e della legge.
Beccaria , nel suo “ Dei delitti e delle pene “ (1764) chiese poche leggi , semplici e chiare , pene miti ma pronte e certe. Combatté la tortura e la pena di morte e considerò l’arbitrio del giudice come intollerabile. “ Perché una pena non sia una violenza di uno o di molti, contro un privato cittadino, dev’essere essenzialmente pubblica, pronta, necessaria, la minima delle possibili nelle date circostanze, proporzionata a’ delitti, dettata dalle leggi ”
Carrara 1805-1888, maggior esponente della scuola classica , pose il problema del diritto penale come scienza , come dottrina matematica (dottrina delle quantità e delle misure) che deve uniformarsi ai criteri assoluti e universali della ragione , espressione, in ultima analisi, della volontà divina. Distingue la teoria della responsabilità , fondata sui canoni della morale e del libero arbitrio (in corrispondenza con i criteri assoluti della religione e della ragione) e la teoria della pena , posteriore rispetto alla prima (contrariamente a quanto accade oggi con le analisi di tipo universalistico in cui la teoria della responsabilità è condizionata dalla funzione e dalla caratteristica della pena). E’ evidente in Carrara l’influenza del razionalismo , soprattutto tedesco, del pensiero illuminista e della cultura cattolica.
Antecedente alla riflessione di Carrara è quella di Mario Pagano : le leggi degli uomini che regolano la società, devono essere espressione delle leggi di natura e dei principi universali della ragione (influenze gius-naturalistiche e illuministe) “ la legge è la ragione universale di Dio, la quale vieta le cose che non si devono fare e comanda quelle che si devono fare. Tutto ciò che la legge non vieta, permette, e ciò che permette è ( facoltà morale o legale) il diritto. Ciò che impone è obbligazione, necessità morale o legale, ciò che vieta è il delitto ”. Egli definì il delitto come violazione di un diritto.
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Lo sviluppo diverso avuto nell’ordinamento anglosassone ha più motivazioni, da ricercare nell’empirismo di Locke ma anche nella cultura protestante. La dimensione formale dunque non è da ricercare nel codice, ma nella forza attribuita al precedente e nel rigore delle norme nell’acquisizione delle prove.
La società sottostante alla codificazione era caratterizzata da distinzione fra ceti, da ceti dirigenti di dimensioni ristrette e fortemente omogenee. Coloro che ne facevano parte avevano abitudini, costumi simili, quand’anche avessero idee politiche diverse. E così erano portati a ritenere che il loro punto di vista fosse l’unico, che le loro opinioni fossero la verità, assoluta e universale.
Questa visione classica dell’idea che si possa costruire il diritto unico per tutti e per sempre e che gli altri bisogna che si conformano, può essere la risultante di tre culture del tempo: Razionalismo tedesco del ‘600 , che già si manifesta nel ‘500 con Grozio, Leibniz, Spinosa Wolff Illuminismo , i valori della rivoluzione francese( libertà, uguaglianza, la legge come strumento di garanzia per l’individuo); La Religione Cattolica , l’esistenza di verità assolute, differenza netta tra bene e male. L’uomo è dotato di libero arbitrio(criterio fondamentale della scuola classica) dotato di capacità di agire, e decide se compiere il bene o il male. La funzione della pena è svolta in realtà dalla previsione della pena.
Dal punto di vista storico-politico la codificazione corrisponde alla volontà di superare gli arbitri , gli orrori, le disuguaglianze, i privilegi, il diritto medioevale, nonché al processo di formazione degli stati moderni attorno all’identità nazionale. Dal punto di visto economico questa fase corrisponde al processo di superamento dell’economia feudale , alla formazione dell’economia di mercato e più avanti la nascita dell’impresa e dei commerci, nonché del sistema della proprietà privata e del contratto. Il mercato ha bisogno di regole, poche semplici e chiare per funzionare(Beccaria) e Kant parla di Stato arbitro. Lo Stato di Diritto è l’arbitro che regola i rapporti ed i conflitti tra i cittadini, considerati come individui.
Carrara paragona lo Stato al “ muro con cui si cinge un giardino ” (il muro – la pubblica giustizia, la pubblica quiete e simili sono beni che si acquistano mediante la società, il patrimonio giuridico- non attribuisce valore intrinseco al giardino [patrimonio naturale], ma il valore di questo bene viene ad aumentare per la sicurezza ottenuta attraverso l’apposizione di quel muro [patrimonio artificiale]). La mano dell’uomo lo ha composto per tutelare i beni naturali del giardino. Chi opera facendo si che gli ordinamenti giuridici della città uccidano ogni godimento di beni naturali, lavora come il proprietario che ha circondato con un muro troppo gigantesco il suo giardino, non consentendo l’accesso a luce e aria, così da renderlo sterile.
La codificazione è sistema giuridico a soggetto unico : chiunque (senza rilevanza formale delle condizioni soggettive). Ricordiamo che la società era analizzata come un insieme di individui, non certo come teoria dei gruppi o dei movimenti collettivi, questo avverrà molto tempo dopo, la sociologia si svilupperà come scienza alla fine del XIX sec. Con la codificazione è stato indispensabile giungere alla semplificazione dei problemi e delle soluzioni, necessaria per la forma generale ed astratta delle norme. In questa fase in cui fondamentale era la funzione regolativa dello stato, il diritto penale ha costituito la pietra miliare su cui costruirlo.
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La giustificazione della pena nella cultura illuministica e nella scuola classica: la contrapposizione tra teorie assolute e relative. Considerazioni critiche. Problema centrale della cultura illuminista e classica, inerente il diritto penale, è la giustificazione del diritto di punire , in relazione al quale si usa contrapporre le teorie assolute e quelle relative della pena.
Sono dette assolute (retributiva; Kant ed Hegel) quelle concezioni secondo le quali si punisce perché è stato commesso un delitto , la pena trova la ragione in se stessa ; relative ( preventiva; Beccaria e Romagnosi ) quelle per le quali si punisce per impedire che nel futuro si commettano altri delitti , la pena è un mezzo per conseguire uno scopo estrinseco e precisamente il bene della società.
BECCARIA La concezione di BECCARIA è preventiva e pragmatica, “ il fine delle pene non è altro che impedire al reo di fare nuovi danni, e di dissuadere gli altri dal farne di uguali. La pena deve essere prescelta e proporzionata , perché una pena sortisca il suo effetto, basta che il male della pena ecceda il bene che nasce dal delitto. In questo eccesso di male deve anche essere calcolata l’infallibilità della pena, e la perdita del bene che nasce dal delitto – se possibile- tutto il di più è superfluo e perciò tirannico .” “L’atrocità della pena…fa si che si commettano più delitti, per fuggire la pena di uno solo” L’argomentazione iniziale contro la pena di morte è di tipo contrattualistico “chi è mai colui che ha lasciato ad altri uomini l’arbitrio di ucciderlo? (nessun patto sociale può prevedere questo, mentre è ammesso che l’uomo, per poter vivere in armonia con gli altri uomini, nell’ambito della stessa società, abbia accettato di pagare per i propri sbagli – da qui le pene per i rei). Beccaria sostiene che la pena di schiavitù perpetua (ergastolo) sostituita alla pena di morte, basta per dissuadere qualsiasi animo dal commettere delitti. “ Non è utile la pena di morte per l’esempio di atrocità che dà. La necessità della guerra ha insegnato a spargere sangue umano, le leggi, moderatrici della condotta degli uomini, non dovrebbero aumentare tale esempio, tanto più funesto in quanto la morte legale è data con istudio e formalità ”. Non è possibile che per allontanare i cittadini dall’omicidio, se ne commetta uno pubblico. Il criterio della proporzione tra delitti e pene ha in Beccaria una giustificazione pragmatica, utilitaristica. La “ misura dei delitti ” è oggettiva, ed è data dal danno arrecato alla società , maggiore è il danno, maggiore deve essere la pena. Anche il criterio della proporzione fra i delitti e le pene ha in Beccaria una giustificazione utilitaristica : “ se una pena eguale è destinata a due delitti che disugualmente offendono la società, gli uomini non troveranno un più forte ostacolo per commettere il maggior delitto, se con esso vi trovino unito un maggior vantaggio .”
Posizione diversa fu quella assunta da KANT , che sosteneva che la punizione non deve essere inflitta per raggiungere un bene (esempio per gli altri) ma deve essere inflitta perché il reo ha commesso il crimine. Punto! La legge penale è un imperativo categorico, guai a scoprirvi qualche vantaggio. La giustizia pubblica deve avere però come misura il principio dell’uguaglianza. Soltanto la legge del taglione , ma davanti la sbarra del tribunale può determinare con precisione la qualità e quantità della punizione, onde si può dire che quello che fai agli altri lo fai a te stesso! Considera anche la differenza di ceto, che non permette la legge del taglione applicata alla lettera. Così, egli dice, un’ ammenda in denaro inflitta per un ingiuria verbale non ha rapporto con l’offesa
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se il reo ha molto denaro, ma l’equivalente si può trovare nell’umiliazione inflitta all’offensore che dovrà non solo fare pubblicamente ammenda onorevole, ma anche baciare la mano dell’offeso anche se di rango inferiore. La morte inflitta deve essere pagata con la morte. La teoria di Kant poggia sulla vendetta e non dà alcun peso alla funzione che può svolgere la sanzione.
Mario Pagano definisce la pena alla stessa stregua di Kant, come la perdita di un diritto naturale o civile, che deve essere vendicato per ottenere giustizia.
Sullo stesso piano della posizione di Beccaria, può considerarsi Romagnosi (1791): nella sua opera “ Genesi del diritto penale ”, definisce la pena come “ controspinta , strumento di prevenzione mediante intimidazione , che dovrebbe controbilanciare la spinta criminosa. Unico scopo delle pene non dovrebbe essere di vendicare, bensì di prevenire. Egli ritiene che vi sia una spinta morale alla commissione del delitto, essendo questo un atto libero e ingiusto. La pena deve dunque servire da controspinta (morale) affinché possa allontanare i delitti dalla società. Per far questo deve essere proporzionata. “ Se la pena, la più leggera, bastasse ad allontanare il più nocivo dei delitti, questa sola sarebbe giusta ed un’altra più dolorosa sarebbe ingiusta ”. Egli fu precursore dell’analisi sociologica nell’ambito penale, non parlando solo di attività di polizia per la prevenzione dei delitti, ma anche delle possibili cause sociali dei delitti e delle misure di prevenzione sociali, di ordine economico, morale e politico.
Posizione non dissimile da Kant fu quella di Hegel , che ritenne la pena come una violenza giuridica che annulla la violenza del delitto. La pena giuridica si distingue dalla vendetta per la sua dimensione pubblica , (cambia la forma ma non il contenuto) Carrara giustifica la pena in quanto serve a tutelare il diritto – è tutela giuridica. La pena deve essere inflitta in misura proporzionale al danno patito dal diritto
Nella concezione classica si tende ad analizzare il reato e la struttura della responsabilità, secondo canoni della ragione , della morale , del libero arbitrio (della religione) a prescindere dalla (funzione) sanzione, tenendo reato, responsabilità e pena indipendenti. Secondo un’ analisi di carattere funzionale invece il tipo di reato e la responsabilità sono condizionati dall’entità della sanzione. L’approfondimento delle ragioni sociali , ridimensiona la nozione di responsabilità. L’analisi sociologica, specie quella della seconda generazione della scuola di Chicago (anni 50 e 60 del XX sec.) , evidenzia il ridimensionamento della nozione di responsabilità individuale , in funzione proprio degli studi di carattere sociale generale.
Friedman (1975) ritiene che giuristi e giudici tendono a pensare che il diritto trascende spazio e tempo , forse, sostiene, ciò è necessario affinché il pubblico rispetti il diritto. Un’ istituzione fondata su ideali, duratura, separata dagli ideali della politica e del mercato si procura un grande rispetto e il rispetto significa, si presume, legittimità. Friedman ha osservato che tra i giuristi si manifesta una forte tendenza a svalutare l’importanza delle influenze esterne al sistema giuridico, ritenendo che tutto possa essere spiegato in termini di concetti giuridici. Si assume cioè che il diritto sia dotato di una vita propria , come il linguaggio. Il diritto invece dovrebbe essere la scienza sociale , e come tale evolversi nello spazio e nel tempo
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La scuola positiva. L’impostazione classica venne messa in discussione dalla scuola positiva, i cui esponenti analizzarono le condizioni oggettive del delitto, in quanto diverse rispetto alla libertà del volere (libero arbitrio)
La scuola classica , così chiamata proprio in conseguenza all’emergere del pensiero positivo, come detto poggiava la sua teoria sulla capacità di scelta dell’individuo , sul libero arbitrio come presupposto della responsabilità, della colpevolezza.
La scuola positiva ridimensiona tale valutazione del libero arbitrio, e analizza il reato in rapporto alla società e con le caratteristiche fisiche e le condizioni psicologiche ed economiche degli individui. Influiscono le nuove scienze: l’ antropologia, la sociologia e la psicologia , così come il pensiero socialista.
Quetelet e Guerry avevano studiato le statistiche criminali che intanto si andavano raccogliendo nella Francia della prima metà dell’ottocento, l’ incidenza dei reati in relazione all’ età , al sesso , alla professione , all’ istruzione , alle condizioni economiche , al clima , alle stagioni , alla razza. Secondo la scuola positiva il delinquente è un tipo d’uomo, una varietà che stà tra il normale e l’anormale.
Bovio spostò l’attenzione dal reato al reo , considerandolo nel suo contesto sociale e naturale, arrivando ad andare anche oltre la responsabilità individuale, ritenendo che la responsabilità di certi delitti sia da imputare alla società , in special modo all’elite che la controlla, interrogandosi sulla stessa legittimità a punire.
Lombroso (1835-1909) fu medico militare, lavorò negli ospedali psichiatrici, poi divenne prof di medicina legale e quindi di antropologia criminale, e ricoprì la cattedra del medicina all’Università di Torino. Ne “ L’uomo delinquente ” Lombroso pose il problema del rapporto della tendenza a delinquere con le caratteristiche antropologiche , fisiche , somatiche dell’individuo. La frenologia si era sviluppata fra il XVIII e il XIX secolo, come ricerca delle relazioni tra la forma del cranio, la struttura del cervello, le caratteristiche psichiche e il comportamento degli uomini. Vennero svolte ricerche sul cranio dei detenuti, soprattutto negli Stati Uniti, i cui risultati non possono essere ritenuti in alcun modo significativi, sia per la mancanza del confronto con le caratteristiche dei non detenuti, sia perché non vennero individuate spiegazioni specifiche del comportamento. Lombroso legittimò scientificamente l’opinione che delinquenti si nasce , nel senso che il soggetto è spinto al delitto da una condizione naturale, di anormalità di tipo antropologico , legata ad un arresto dello sviluppo fisico e quindi psichico, ad uno stato primitivo. Il delinquente nato riproduce gli istinti e la ferocia degli uomini primitivi e selvaggi e, talvolta, persino degli animali. Le caratteristiche e le dimensioni del cranio, del cervello, degli zigomi, oltre alla mancanza di senso morale, alla pigrizia, indicano chiaramente i tratti del delinquente sostanzialmente congenito. Distingue le seguenti tipologie di delinquente antropologico:
**_1. delinquente nato;
- delinquente occasionale;
- delinquente pazzo;_**
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**_4. delinquente per passione;
- delinquente d’abitudine._**
La scuola classica ammette che i delinquenti siano come tutti gli altri , stessa intelligenza, stessi sentimenti, compiono il male coscientemente, come risultato di una scelta di libero arbitrio. Il sistema penale quindi prende come base il reato e ne punisce l’autore a secondo della sua gravità.
La scuola positiva invece sostiene che i criminali non sono uguali agli altri membri della società, delinquono non per scelta , ma perché hanno tendenze malvagie derivanti da caratteristiche psicofisiche diverse. E’ per questo che la scuola positiva studia non il reato, ma il delinquente e la sua pericolosità da cui la società deve essere protetta.
Nella “ donna delinquente ” Lombroso considerò la prostituzione femminile un equivalente del delitto, ritenendo la donna, da un punto di vista antropologico, incapace di agire contro l’ordine sociale. Nelle successive edizioni dei sui scritti Lombroso limitò l’influenza di carattere antropologico , allargando piuttosto le considerazioni derivanti dalle condizioni sociali e psicologiche , in una visione multifunzionale (valutava le condizioni naturali, sociali, familiari, economiche, alimentari, culturali, educative politiche) Fu questa, alla fine, la grande capacità dello studioso che, al di là dei contenuti delle sue analisi, che non ebbero seguito, ribaltò il metodo , l’analisi penalistica, inventando l’analisi criminologia.
Enrico Ferri , avvocato, poi docente di diritto penale, poi deputato socialista e direttore dell’Avanti, quindi fascista. Egli accentuò l’ analisi multifattoriale , con rilevanza alla razza , alla religione al clima. Considerò preliminari i criteri antropologici e statistici, con cui si evidenzia l’anormalità dei delinquenti e il variare della quantità dei delitti. Ritenne fondamentali tre fattori per l’esecuzione del delitto:
- fattori antropologici (caratteristiche della persona);
- fattori fisici (relativi all’ambiente in senso naturale – clima..)
- fattori sociali ; la negazione del libero arbitrio è corollario della spiegazione causale dei fenomeni , le azioni umane sottostanno alla legge universale di causalit à, dunque la credenza in un vero e proprio libero arbitrio è una illusione. Ciò non mette in discussione il sistema penale, che continua ad esercitare la sua azione di difesa della società dal pericolo, oltre alla azione intimidatoria (spinta e controspinta – romagnosi) La società ha il compito di educare e rimuovere ogni ingiustizia , rimuovendo così i motivi del male ed accrescendo quelli del bene. La pena deve essere intensa tanto da bastare all’opinione dei terzi ed al condannato a superare le motivazioni che spingono a delinquere. Ferri diede alla scuola classica il riconoscimento di aver diminuito le pene. Analizza la società e si rende conto di come i delitti continuano ad aumentare – attribuendo tale realtà ad una mancanza del sistema penale, che si perde dietro disquisizioni giuridiche, e non dà a giudici e avvocati gli strumenti necessari per combattere il crimine, cioè studi positivi di antropologia e psicologia che possono essere positivamente applicati dalla pratica giudiziaria. Egli negò il libero arbitrio, la dimensione morale della responsabilità, intese le pene come strumenti di difesa sociale. Il delitto è un fenomeno naturale determinato da fattori antropologici e sociali, sintomo di una patologia.
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Prins , autore belga parte dal presupposto dell’ aumento della recidiva , come indicazione di insuccesso nella repressione dei delitti. La giustizia, egli sostiene, si isola astraendosi dal mondo reale. L’idea di fondo è che il crimine non è un fenomeno individuale , ma sociale e nella criminalità si può vedere una sorta di degenerazione dell’organismo sociale. Esiste un ambiente favorevole all’integrità morale ed uno favorevole al crimine, corrotto, malsano, ed è per questo che egli parla di fatto sociale, causa sociale, determinata dall’organizzazione sociale.
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Lo sviluppo della sociologia criminale negli Stati Uniti – la scuola di Chicago La sociologia criminale si è sviluppata negli anni 1930 e 1940, in particolar modo negli Stati Uniti, in corrispondenza di alcune condizioni: forte crescita della sociologia sviluppo del capitalismo – differenze economiche e sociali da questo derivate sviluppo delle grandi città flussi migratori dall’Europa la grande crisi economica della fine degli anni 30 sviluppo delle bande criminali, agevolato dalle condizioni di sottosviluppo delle aree urbane periferiche, dalla prospettiva dei guadagni facili, dal culto del denaro e del successo e dall’ideologia del self made man. Nasce proprio negli anni 30 il concetto di Welfare State, la politica del presidente Roosevelt e il piano d’interventi statali che prese il nome di New Deal .. Proprio all’ideologia di Welfare va collegata la filosofia penalistica del trattamento, rieducazione risocializzazione del reo, come anche delle alternative alla detenzione Nella seconda metà del secolo assistiamo a spinte riformiste di natura sociale (sanità, lavoro, infanzia, povertà, carcere) che stimolano dunque gli studi sociologici. A Chicago, città simbolo della crisi e della criminalità degli anni 30, caratterizzata dai cospicui processi dell’industrializzazione, d’immigrazione e di sviluppo della metropoli, nasce la scuola di Sociologia Criminale , divenuta famosa col nome di Scuola di Chicago , prima scuola criminologica formata da sociologi , le cui ricerche hanno riguardato la delinquenza urbana , quella minorile e le bande. La scuola viene finanziata da Rockfeller perché ha interesse a capire come superare i conflitti all’interno delle sue aziende con i sindacati e gli operai. Si è sviluppata la teoria della devianza ecologica relativa cioè ai rapporti con l’ ambiente di vita. Il vizio, la povertà, il crimine, i disturbi mentali furono considerati espressione e sintomi di processi di sviluppo culturale squilibrato, di degrado sociale. Sutherland sostiene che il crimine è parte e risultato di un processo di tipo conflittuale e di fenomeni di trasmissione culturale. La sua teoria delle associazioni differenziali ipotizza che è attraverso l’ interazione con le altre persone che si apprende il comportamento criminale. Accade nell’ambito dei gruppi a cui si appartiene (per questo associazioni ); differenziali perché nell’ambiente considerato prevalgono le possibilità di andare contro legge. L’indagine condotta sulla criminalità dei colletti bianchi , servì a dimostrare che non si delinque solo per povertà. Parsons e Merton elaborarono il concetto di devianza corrente sociologica dello struttural- funzionalismo Devianza è la difformità dalle regole e dai costumi socialmente condivisi. Merton afferma che presupposto sociale della devianza è l’ anomia , che indica una perdita di credibilità delle norme. Più specificamente riguarda il contrasto tra valori culturali socialmente dominanti (es successo, soldi..) e i mezzi istituzionalizzati e, quindi, leciti per conseguirli ; ovvero l’incapacità di conseguirli con i mezzi a disposizione (la ricchezza come obbiettivo, l’incapacità di diventare ricco o famoso – si cerca di arrivarci per altre vie) Il delitto è inteso dunque come la scelta di mezzi diversi da quelli leciti , per raggiungere i risultati.
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L’indirizzo tecnico giuridico e il CODICE ROCCO. L’attuale ordinamento penale In Italia, alla fine dell’ottocento, Lucchini , oppositore della scuola positiva , sottolineò le conseguenze irragionevoli dell’assoluto determinismo della scuola positiva, sostenendo l’insostituibilità di una dottrina penalistica prettamente giuridica .”Se per scuola classica si intende l’unica scuola ammissibile in materia di diritto, allora mi onoro di appartenervi”.
Enrico Pessina recuperò i contributi delle ricerche dei positivisti , accostandoli alla scienza penalistica classica ed alla teoria della responsabilità. La scienza penale deve fare tesoro delle ricerche antropologiche , dei condizionamenti sociali , climatici , etc.
Giovan Battista Impallomeni , magistrato, collaborò nell’ultima fase all’elaborazione del codice Zanardelli. Dice: “ la scienza penale ha per oggetto la determinazione delle leggi che presiedono ai fenomeni sociali del reato, della qualità del reo e della pena nella loro connessione causale. Dunque l’oggetto del diritto penale è triplice: il reato , come male da combattere, il reo che è la persona con cui si deve agire per combattere detto male, la pena che è il mezzo con il quale lo Stato combatte contro il reato commesso ”.
Il conflitto fra classici e positivisti fu superato grazie all’affermazione dell’indirizzo tecnico giuridico Per merito di Arturo Rocco e Manzini si affermò in Italia l’indirizzo cosiddetto tecnico-giuridico caratterizzato dal rifiuto del giusnaturalismo razionalistico della scuola classica e dall’adesione al dato normativo , considerato oggetto esclusivo della scienza positiva del diritto (ci si rifà al fatto – dato positivo e oggetto d’indagine, che diviene dato formale – tipico, del diritto positivo ). Secondo Rocco: “ L’antica scienza classica del diritto penale aveva preteso di studiare un diritto penale al di fuori del diritto positivo, si era illusa essa di potere foggiare un diritto penale diverso da quello consacrato nelle leggi positive dello stato, un diritto penale di carattere assoluto, immutabile, universale, la cui origine andasse ricercata nella divinità, nelle leggi di natura o nelle leggi del pensiero e dell’idea .” Secondo Manzini, ricercare i cosi detti fondamenti supremi del diritto in rivelazioni divine, in verità assolute umanamente inconcepibili, in un fantastico diritto naturale, oggi non è più permesso. Il diritto diviene una disciplina eminentemente sociale, positiva e di buon senso, ecco cos’è il diritto penale. La concezione tecnico-giuridica ha avuto tanta influenza sullo stato della dottrina penalistica fino ai nostri giorni, sintetizzata da Eduardo Massari : “ la scienza del diritto penale ha per oggetto lo studio sistematico del diritto penale vigente, ossia del diritto positivo. Non esiste altro diritto penale all’infuori di quello raccolto nella legislazione dello Stato; e alla nostra scienza non può quindi assegnarsi oggetto diverso. Non possono pertanto ammettersi un diritto filosofico, ideale, razionale, naturale: essi non sarebbero che semplici astrazioni ”. Il tecnicismo giuridico ha evitato il forte coinvolgimento della scienza penalistica dall’ideologia fascista. Ricordiamo che venne emanato durante il fascismo, nel 1930. Il Codice garantisce i principi essenziale dello Stato di diritto liberale , in testa quello di legalità formale , tiene conto delle indagini della scuola positiva (anche se è ad impronta classica). Furono previste in modo specifico le figure di pericolosità sociale presunta: l’abitualità, la professionalità, la tendenza a delinquere, l’infermità di mente, la minore età. La disciplina delle misure di sicurezza che hanno avuto maggior applicazione e riscontro, oltre a quella delle libertà vigilata , sono state quella del manicomio giudiziario , poi ospedale psichiatrico giudiziario , della casa di cura e custodia , del riformatorio giudiziario (oggi collocamento in comunità) per i soggetti non imputabili o parzialmente imputabili.
Capitolo I : IL DIRITTO PENALE DALLA CODIFICAZIONE ALLA LEGISLAZIONE SPECIALE, NEL QUADRO SOCIALE E CULTURALE GENERALE
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Il codice penale ed il codice di procedura penale furono approvati con regi decreti n. 1398 e 1399 nel 1930 ed entrarono in vigore il 1° lug 1931
Il codice penale e composto da 734 articoli suddivisi in tre libri
- Dei reati in generale;
- Dei delitti in particolare;
- Delle contravvenzioni in particolare. Ciascun libro è diviso in titoli e ciascun titolo in capi , alcuni capi in sezioni Dopo la caduta del fascismo è stata abolita la pena di morte, sostituita dall’ergastolo. Rispetto al modello costituito dal codice Rocco il nostro sistema penale è stato modificato soprattutto dai seguenti interventi: il ruolo della Corte Costituzionale, le riforme dell’ordinamento penitenziario, le leggi di depenalizzazione, la legislazione di repressione dei fenomeni di criminalità organizzata, terroristica e mafiosa, l’istituzione e la competenza penale del giudice di pace, l’istituzione del giudice unico. Il sistema penale del 1930 era di tipo inquisitorio nel senso che gli atti raccolti nella fase dell’istruttoria avevano valore probatorio; l’istruttoria era scritta, segreta, senza la presenza dei difensori. Il modello entrato in vigore nel 1989 è di tipo accusatorio nel senso le prove si formano nel dibattimento, in modo orale, ed in contraddittorio tra le parti. La fase dell’indagine preliminare è funzionale al PM per l’esercizio dell’azione penale. Nel frattempo la Corte Costituzionale aveva , fra l’altro, riconosciuto il diritto della difesa in ogni forma di istruttoria penale, consentito al difensore di assistere agli interrogatori degli imputati. Il tribunale per i minorenni applicava le norme del codice penale e di p.p..
Con il DPR 448/1988 sono state previste le norme del processo penale a carico di minorenni (sentenza di non luogo a procedere per tenuità o occasionalità del fatto), marginalizzazione della carcerazione etc.
Oggi si può dire che emerga una certa contraddizione tra la stretta legalità formale del diritto, il cui corollario è l’obbligatorietà dell’azione penale , e il patteggiamento previsto nel nuovo processo (p.p.). Sarebbe auspicabile a questo punto che l’azione penale potesse essere discrezionale, aumentando semmai la responsabilità del PM e del magistrato (ciò mantenendo sempre la separazione del potere giudiziario dagli altri poteri ). Le misure di polizia, previste come misure nei confronti di sospettati, sono divenute con la legge 575 del 65 (disposizioni contro la mafia) misure di prevenzione, per la prima volta la nozione mafia entra formalmente nel nostro ordinamento giuridico. Con tale legge sono state anche introdotte le misure di prevenzione di carattere patrimoniale per i soggetti indiziati di associazione mafiosa.
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Come spiegare tutto ciò? Democrazia : La parola giusta è “ democrazia ”, viviamo in una società pluralistica in senso politico e culturale, partiti associazioni, gruppi, organizzazioni…è difficile riconoscersi attorno a valori comuni e condivisi. il codice non è più centrale: la legislazione si è sminuzzata in leggi speciali, leggi sulla pesca, sulla mafia, sull’università, sulla prostituzione, ecc … Il soggetto del codice è chiunque mentre nelle leggi speciali vi sono soggetti tipici ( es. soggetti tipici sulla casa, proprietario, affittuario, portiere, ecc …). Inoltre, essendo le leggi frutto di compromessi, perdono di tassatività, esprimono a volte significati elastici, ambigui, infine, come già detto, sono norme soggette alla mobilità politica e sociale e dunque sono transitorie. Stato Sociale : le funzioni tipiche dello Stato sociale sono: assistenza sanitaria, l’istruzione, assistenza anziani, tossico dipendenti, sostegno all’economia, alla famiglia. Ciò si traduce in leggi che di massima indicano lo scopo da perseguire e da regolamenti amministrativi che dispongono il come…, si sta cioè andando verso l’amministrativizzazione e procedimentalizzazione della sfera giuridica. Nella legge c’è scritto l’obiettivo da realizzare e le modalità procedimentali. I contenuti non sono previsti nella legge (come fare) le funzioni sono svolte dagli operatori, la legge fissa gli obiettivi e i procedimenti ma no come fare. Non è centrale la legge essa è regolativa della struttura. Le funzioni dello Stato sociale non sono riassumibili nella forma della legge. La legge non è più centrale così come il codice Monopolio : il fatto che vi siano centri di monopolio delle forze economiche prevalenti sulle altre costituisce una distorsione del modello dello Stato di Diritto perché le forze economiche prevalenti influiscono sul processo di formazione delle leggi (leggi sulla televisione, sulla rottamazione, sull’assicurazione obbligatoria); Nel processo reale di applicazione delle leggi sono disuguali rispetto ai cittadini. ( esempio l’acquisto di un automobile, i contratti di vendita ,per tutte le marche, sono uguali, le imprese concordano prezzi uguali per fasce di automobili); In un processo tra due cittadini vi è uguaglianza, ma tra cittadino e una grande impresa i rapporti di forza non sono uguali; Tecnologia : : internet ed il web costituiscono nuovi mezzi di realizzazione di reati. Il diritto è uno strumento di comunicazione, le nuove tecnologie della comunicazione costituiscono un fattore essenziale di destrutturazione dei modi e della logica giuridica. Internet sradica da solo il modello culturale precedente. Perché la rete è un processo di autorganizzazione che parte dal basso verso l’alto mentre lo Stato di Diritto è un modello verticale dall’alto verso il basso. Le reti permettono di comunicazione in tempo reale sveltiscono tutte quelle procedure che prima richiedevano molto pento, per la risoluzione di problemi. Globalizzazione : La globalizzazione riguarda il superamento dei confini nazionali di tutte le attività umane, scritte e non, lecite e illecite e le relative risposte delle istituzioni sono spesso sopranazionali. La codificazione corrisponde al processo di formazione dello Stato Nazionale, nel 1805 e oltre gli Stati Nazionali hanno fatto i codici. Oggi non è più possibile ritenere che si faranno codici europei. Sta accadendo che le attività, la politica, le risposte istituzionali non sono più a dimensioni nazionali.
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Castelis sostiene che la globalizzazione della produzione e degli investimenti, minaccia anche il Welfare , del resto più una società dipende dalla mobilità del capitale e dall’immigrazione per produrre lavoro, minore è il ruolo dello stato. La crisi dello stato nazione mina la capacità di correggere gli squilibri sociali derivanti da una logica di mercato priva di vincoli. Il processo di internazionalizzazione del diritto avverrà certamente in modo diverso rispetto ai metodi tradizionali. Si fa riferimento spesso ai diritti dell’uomo , perchè costituiscono lo sforzo di definire il terreno , di segnare i principi essenziali su cui si deve lavorare a livello internazionale, peraltro in una fase storica in cui la divergenza tra paesi ricchi e poveri è sempre maggiore Delmas-Marty parla di “ le flou de droit”, intendendo la vaghezza del diritto (flou è il filtro della macchina fotogr. che dà l’effetto sfocato). La pluralità di meccanismi che si sviluppano sotto le diverse forme di pressione dei diritti garantiti all’uomo provoca inquietudine di fronte al potere discrezionale dato ai giudici ed alla vaghezza di decisioni, poco trasparenti e imprevedibili. Bauman partendo dallo scritto di Freud “ il disagio della civiltà” scrive il suo “disagio della postmodernita”. Nello scritto di Freud l’uomo rinuncia ad un pezzo della sua felicità in nome della sicurezza, secondo Freud la nostra società è edificata sulla repressione delle pulsioni. Secondo Bauman, la civiltà è un ordine artificiale imposto sul disordine naturale dell’umanità. Insomma una specie di baratto (contratto sociale), il principio del piacere sacrificato in nome del principio di realtà, e le norme ne definiscono i limiti. I tempi sono cambiati, viviamo in un epoca di deregulation, in cui si attenta al principio di realtà vissuto come un attacco alla sovrana libertà dell’individuo. Non si concepisce più la costrizione della propria libertà come condicio si ne qua non per la vita sociale. Qualcosa si guadagna e qualcosa si perde, con la differenza che oggi si sono cambiati di posto (pg88). Nella odierna società, contraddistinta anche da incertezza nei valori condivisi , nonché di sfiducia nelle istituzioni, assistiamo ad un cambiamento dei metodi di repressione, molto più sofisticati, appare inoltre ridefinita la nozione stessa di responsabilità. Con il miglioramento delle condizioni economiche , contrariamente a quanto previsto dai socialisti, i delitti aumentano, vuoi per maggiori motivazioni e occasioni verso il compimento del crimine, vuoi per dei sistemi repressivi più morbidi.
