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Penale, Dolo (Prima parte)
Lezione del 1 maggio 2021
Oggi iniziamo lo studio della fattispecie soggettiva e in particolare studiamo il dolo, iniziando quindi dall’ordine logico delle cose. Il dolo è il coefficiente soggettivo ordinario d’imputazione dei delitti. Infatti l’art. 42 al comma 2 ci dice che dei delitti si risponde ordinariamente a titolo di dolo. Solo nei casi espressamente previsti dalla legge si risponde dei delitti anche a titolo di preterintenzione e di colpa, ma se la legge non ha previsto nulla sul punto vuol dire che quel delitto è punito esclusivamente a titolo di dolo. Il 42, comma 2 è una norma molto importante nel nostro ordinamento, poiché ci dice che nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o di delitto colposo espressamente preveduti dalla legge. Quindi da questo comma 2 si desume la regola che poc’anzi vi ho citato, cioè che dei delitti si risponde ordinariamente a titolo di dolo. Per punire a titolo di colpa o di preterintenzione è necessaria un’espressa previsione da parte del legislatore. È importante partire dal 42, comma 2 non solo perché da esso desumiamo che per aversi responsabilità a titolo di preterintenzione o di colpa occorre un’espressa previsione, ma anche perché il legislatore, attraverso questa norma, ha voluto porre una regola di carattere generale, cioè ha voluto dire che dei delitti si risponde ordinariamente a titolo di dolo. Questo vuol dire che nelle singole fattispecie di parte speciale non abbiamo bisogno di un riferimento al dolo, non c’è bisogno che il legislatore ribadisca che il soggetto è punito a titolo di dolo, non c’è bisogno che ci dica volta per volta che quel delitto è punito a titolo di dolo. Lo ha detto una volta sola, quindi la responsabilità a titolo di dolo non richiede l’espressa previsione, non c’è bisogno che in ogni fattispecie di parte speciale il legislatore ribadisca determinati concetti che riguardano il dolo. Questo art. 42, comma 2 dev’essere letto in combinato disposto con il comma 4 dello stesso art., poiché il comma 4 ci dice che “nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”. Vuol dire che in materia di contravvenzioni, invece, il criterio è differente rispetto a quello che vale per i delitti. Cioè, mentre in materia di delitti si risponde ordinariamente a titolo di dolo e solo nei casi espressamente previsti dalla legge si risponde a titolo di colpa o di preterintenzione, invece in materia di contravvenzioni ordinariamente si risponde tanto a titolo di dolo, quanto a titolo di colpa. Vuol dire che se ci imbattiamo in un delitto e nulla di particolare viene detto dal legislatore, quel delitto è esclusivamente doloso, cioè si potrà rispondere di quel delitto esclusivamente a titolo di dolo. Se invece ci imbattiamo in una contravvenzione e nulla di particolare viene detto dal legislatore, vuol dire che quella contravvenzione potrà essere commessa tanto in presenza di dolo quanto in presenza di colpa. Ovviamente sussistono delle eccezioni, non solo per quanto riguarda i delitti giacché esistono anche delitti preterintenzionali e colposi, ma anche in ordine alle contravvenzioni. Conosciamo infatti delle contravvenzioni che sono esclusivamente dolose o esclusivamente colpose. Quindi il punto di partenza dev’essere questo: il criterio del dolo è un criterio d’imputazione ordinario per quanto riguarda i delitti, mentre per le contravvenzioni vige la regola dell’indifferenza, nel senso che di regola il soggetto risponde sia se è in dolo sia se è in colpa. È vero che anche lì ci sono delle eccezioni, però la regola è questa. Poi dobbiamo porre l’accento sull’art. 43 del nostro codice che, a differenza di ciò che accade in altri ordinamenti, da una definizione di dolo o, meglio, da una definizione di delitto doloso. Infatti il 43, comma 1, prima alinea, ci dice cosa s’intende per delitto doloso e afferma che “il delitto è doloso o secondo l’intenzione quando l’evento dannoso pericoloso che è il risultato dell’azione o
dell’omissione, e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”. Quindi, volendo semplificare questa definizione, l’art. 43, comma 1, prima alinea ci dice che il delitto è doloso quando l’evento è dall’agente preveduto e voluto. Quindi l’agente prevede l’evento e lo vuole. “Prevede” vuol dire che se lo rappresenta come conseguenza della propria azione. Il comma 2 dell’art. 43 ci dice che questa distinzione fra delitto doloso e delitto colposo fatta dal comma 1 (infatti abbiamo anche la terza alinea che si occupa di delitto colposo) trova applicazione anche quando entrano in gioco le contravvenzioni se da questa distinzione ne deriva un qualche effetto giuridico. Quando studieremo le contravvenzioni vedremo che è vero che, di regola, da un punto di vista dell’an non c’è differenza fra dolo e colpa, però il giudice non potrà del tutto disinteressarsi dell’elemento soggettivo, poiché appunto dovrà comunque graduare la pena in base all’intensità del dolo e al grado della colpa, e magari ci sono taluni istituti che fanno riferimento solo ai fatti dolosi o solo a quelli colposi, quindi il giudice troverà utile distinguere anche all’interno delle contravvenzioni fra contravvenzioni dolose e contravvenzioni colpose. Quindi, con l’art. 43, innanzitutto abbiamo notato che nel comma 1 il legislatore da una definizione di dolo, o meglio da una definizione di delitto doloso. E, nel darcela, la legge pone l’accento sull’evento e ci dice che l’evento dev’essere dall’agente preveduto e voluto. E poi, leggendo il 43, abbiamo notato che il comma 2 ci dice che questa definizione viene o può essere utilizzata dal giudice anche quando entrano in gioco non dei delitti, ma delle contravvenzioni. Se ciò gli risulta utile anche per determinati effetti giuridici, il giudice utilizzerà questa definizione anche quando entrano in gioco non delitti ma contravvenzioni. Il primo punto che dobbiamo affrontare quando studiamo il dolo riguarda la condotta. Facciamo un passo indietro: sapete che la condotta è un elemento essenziale del reato ed è ovviamente un elemento oggettivo del reato che dev’essere sempre presente nelle fattispecie di parte speciale, anche perché il nostro ordinamento accoglie il principio di materialità. La legge penale non può punire un’idea, ma solo un fatto materiale. La domanda che dobbiamo porci è: nei delitti dolosi, quale deve essere l’atteggiamento psicologico che la gente deve avere in relazione alla condotta tipica? Qui è pacifico che la condotta tipica dev’essere effettivamente voluta dal soggetto, che non solo se la deve rappresentare ma deve anche volerla. Nel nostro ordinamento è richiesto un impulso psichico effettivo in relazione alla condotta nei delitti dolosi. Vuol dire che l’autore del reato deve effettivamente volere quella condotta. Ma la domanda da porci a questo punto è: quale condotta deve essere sorretta da questo impulso psichico effettivo? La risposta è la condotta tipica, ma qual è la condotta tipica? Nei reati a forma vincolata, soprattutto se sono reati di mera condotta, tutto sommato il problema non si pone perché nei reati a forma vincolata è chiaro che è proprio quella condotta descritta dalla legge a dover essere sorretta dall’impulso psichico effettivo. Invece molto più complesso è capire qual è la condotta tipica nel reato a forma libera di evento. Ad es., nell’omicidio qual è la condotta tipica che il soggetto deve realmente volere? Ad es. Tizio intende uccidere Caio e acquista l’arma, si apposta, sta per sparare, spara e uccide Caio. Quale di queste condotte dev’essere sorretta dall’impulso psichico effettivo? L’acquisto dell’arma? L’appostamento? Lo sparo? Perché, magari, alcune di queste condotte non sono sorrette da questa volontà libera del soggetto, magari il soggetto veniva minacciato di morte da un altro e quindi è stato costretto a comprare l’arma, ad appostarsi. Quale di queste condotte dev’essere sorretta dall’impulso psichico effettivo? La risposta è quella tipica. E qui la condotta tipica è quella che ha innescato il processo causale non più dominabile,
difetta la coscienza e volontà difetta la condotta, poiché quel comportamento non è proprio riferibile a quell’uomo. Posto che siamo tutti d’accordo nel dire che nei delitti dolosi il soggetto deve realmente volere la condotta che pone in essere, posto che il soggetto non solo si deve rappresentare la condotta ma la deve anche volere, posto che siamo d’accordo anche nell’individuare qual è la condotta che ci deve interessare (nei reati a forma libera di evento la condotta che ci interessa è quella che innesca il processo causale non più dominabile), invece non siamo d’accordo nel risolvere il problema circa la natura giuridica della coscienza e volontà. E di conseguenza, quando essa manca, non puniamo il soggetto per difetto di elemento soggettivo o per difetto di elemento oggettivo? Il punto è discusso e sono state sostenute entrambe le tesi. Ovviamente ci sono delle ripercussioni importanti, perché se diciamo che manca l’elemento oggettivo, a cascata si produrranno determinati effetti processuali (pensate anche solo alla formula assolutoria), se invece diciamo che difetta l’elemento soggettivo di quel reato chiaramente ci saranno altre conseguenze (pensate, a livello processuale, la diversa formula assolutoria). Relativamente a questa tematica della condotta tipica abbiamo detto che qui, tecnicamente, non entra in gioco il dolo perché il nostro ordinamento ha inteso utilizzare quest’altra categoria, quella della coscienza e volontà. Quindi qui, a rigore, non possiamo propriamente parlare di dolo in relazione alla condotta, poiché il legislatore del ’30 ha preferito invece utilizzare questa diversa figura che è appunto la coscienza e volontà, come è dimostrato dallo stesso art. 42. Infatti, al comma 1, questa norma sembra isolare la condotta dagli altri elementi oggettivi del reato. A questo punto, però, la domanda che ci dobbiamo porre è: posto che la condotta l’abbiamo già trattata in questo modo, come funziona il dolo in relazione agli altri elementi oggettivi del reato, cioè che cosa il soggetto deve prevedere e volere, cosa è oggetto di rappresentazione e di volizione? Dobbiamo quindi soffermarci sull’oggetto del dolo. L’art. 43, al comma 1 e alla prima alinea, da una definizione di delitto doloso e ci dice che il delitto è doloso quando il soggetto si rappresenta e vuole l’evento. Quindi si potrebbe dire che il nostro codice del ’30 ci ha dato una risposta, ha detto che per essere in dolo il soggetto si deve rappresentare e deve volere l’evento. In realtà vedremo che non è così, cioè non possiamo tendenzialmente liquidare la questione su cosa è oggetto di dolo semplicemente leggendo il 43 e dicendo che il soggetto, per essere in dolo, si deve rappresentare l’evento e lo deve volere. Qui dobbiamo notare che sono state sostenute due grandi tesi per ricostruire l’oggetto del dolo. La prima è quella che accoglie il significato di evento come evento naturalistico. La seconda è quella che invece ritiene che l’evento cui fa riferimento l’art. 43 non sia quello naturalistico, ma quello giuridico. La prima tesi dice che l’evento di cui all’art. 43 non è l’evento giuridico, non è l’offesa all’interesse protetto, ma è l’evento naturalistico e quindi la modificazione della realtà esterna causata dalla condotta. Questa ricostruzione dice questo innanzitutto per una ragione letterale, perché l’art. 43 dice che “questo evento è il risultato dell’azione o dell’omissione”. Nel dire “il risultato” evoca la causalità. Ma, poi, questa norma continua dicendo che “la legge fa dipendere l’esistenza del delitto”, quindi il codice rincara la dose e afferma che senza questo evento non c’è il delitto. È chiaro, senza l’evento morte non c’è l’omicidio. Quindi già la lettera della legge è abbastanza univoca nel dirci che l’evento che ci deve interessare è quello naturalistico. Poi c’è un ulteriore argomento a sostegno del fatto che è naturalistico, e cioè che in coerenza e in continuità con quanto disposto dagli artt. precedenti, anche questo art. parla di evento naturalistico. Se abbiamo detto che gli artt. 40 e 41 fanno riferimento all’evento naturalistico, non c’è ragione per dire che il 43 invece fa riferimento a un altro tipo di evento quale quello giuridico.
Questi sono i due principali argomenti che inducono la dottrina tradizionale a dire che l’art. 43 fa riferimento all’evento naturalistico e ci dice che il soggetto, per essere in dolo, si deve rappresentare l’evento naturalistico e lo deve anche volere, quindi si deve rappresentare l’evento morte come conseguenza della sua azione od omissione e deve anche volerlo. Questa tesi, però, è consapevole del fatto che non può bastare l’art. 43 per individuare l’oggetto del dolo, poiché non tutti i reati sono reati di evento. Esistono dei reati dove manca l’evento, quindi certamente non possiamo individuare l’oggetto del dolo solo sulla base del 43, non possiamo dire che il dolo si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole l’evento, perché esistono dei reati dove l’evento non c’è. Quindi questa teoria dice che per ricostruire l’oggetto del dolo, cioè per capire cosa dev’essere oggetto di rappresentazione e volizione, occorre anche utilizzare tutta un’altra serie di norme giuridiche che, vuoi in negativo vuoi in positivo, ci consentano di individuare l’oggetto del dolo. Cioè questa tesi dice che il 43 si riferisce all’evento naturalistico, ma questo non basta, dunque bisogna utilizzare tutta un’altra serie di norme che in positivo ci fanno capire cosa è oggetto di dolo, o in negativo ci fanno capire cosa non è oggetto di dolo. Partiamo dalle norme che in negativo ci fanno capire cosa non è oggetto di dolo, ad es. l’art. 44 c.p.: le condizioni obiettive di punibilità non sono oggetto di dolo. Dal 44 desumiamo che il soggetto è in dolo anche quando non si rappresenta quella condizione obiettiva di punibilità. Questo vuol dire che la condizione obiettiva di punibilità non fa parte dell’oggetto del dolo. Un’altra norma certamente utile ai nostri fini è l’art. 5 c.p., sia nella sua versione ante 1988 sia all’indomani della sentenza di quell’anno della Corte costituzionale. Infatti dall’art. 5 desumiamo che il soggetto è in dolo anche se non sa che il fatto che ha posto in essere costituisce reato. Non è richiesta la consapevolezza dell’antigiuridicità penale, il soggetto è in dolo anche se ignora che il fatto che ha posto in essere costituisce reato. Io sono in dolo di furto anche se non so che in Italia il furto costituisce reato. Quindi dall’art. 5 desumiamo che il soggetto, per essere in dolo, non si deve rappresentare l’antigiuridicità penale della condotta, non è richiesto che sappia che il fatto che intende porre in essere costituisce reato. Altre norme utili ai nostri fini sono quelle contenute all’art. 59, da cui desumiamo che le attenuanti non sono oggetto del dolo, così come le cause di giustificazioni esistenti. Infatti il 59, comma 1 ci dice che le attenuanti si applicano per il solo fatto di esistere, quindi anche se il soggetto non se le rappresenta. Idem le cause di giustificazione: il 59, comma 1 ci dice che esse si applicano anche se il soggetto non se l’è rappresentate, anche se io non so di versare in uno stato di legittima difesa, comunque la legittima difesa mi si applica. Questo vuol dire che non è richiesta rappresentazione. Poi il 59 è utile anche perché dal comma 2 si ricava che non è richiesto il dolo per le aggravanti, il soggetto è in dolo anche se non si è rappresentato un’aggravante, giacché essa non richiede necessariamente la rappresentazione poiché il 59, comma 2 si accontenta anche della colpa in senso a-tecnico. Quindi ben si può applicare un’aggravante anche quando il soggetto non se l’è rappresentata, ma se la poteva rappresentare con l’ordinaria diligenza. Quindi il 59, comma 2 ci è utile anche per individuare in negativo cosa non è oggetto di dolo. Finora abbiamo valorizzato il 44, il 5, il 59 e da queste norme abbiamo desunto che il soggetto non deve rappresentarsi le condizioni obiettive di punibilità, non deve rappresentarsi l’antigiuridicità penale della propria condotta, non deve rappresentarsi le cause di giustificazioni esistenti o le attenuanti esistenti o le aggravanti esistenti, tutto ciò esula dal dolo perché il soggetto è in dolo anche se non si è rappresentato una di queste cose. Altra norma importantissima che, invece, in positivo ci aiuta a capire cosa è oggetto di dolo è l’art. 47, comma 1, che disciplina l’errore sul fatto e da cui desumiamo che l’errore sul fatto esclude il dolo, semmai residua a carico del soggetto una responsabilità a titolo di colpa se il fatto che lui ha
contravvenzioni sono reati di mera condotta, non di evento, quindi anche il comma 2 del 43, che ci dice che la definizione di cui sopra trova applicazione anche alle contravvenzioni, ci dimostra che il legislatore del ’30 ha inteso qui riferirsi all’evento giuridico. Se invece si fosse riferito a quello naturalistico, avrebbe avuto poco senso il comma 2, giacché le contravvenzioni hanno quasi tutte la struttura del reato di mera condotta. Poi c’è un terzo argomento, cioè si dice che il legislatore del ’30 solitamente, quando precisa che l’evento è dannoso pericoloso, vuole riferirsi all’offesa all’interesse protetto. Prova ne è che quando ha voluto sì riferirsi a un evento, ma non a un evento offensivo nei confronti dell’interesse protetto, ha parlato soltanto di evento. Se leggete l’art. 44, che è la norma sulle condizioni obiettive, noterete che il legislatore parla solo di evento, non aggiunge “evento dannoso pericoloso”. Questo perché l’evento dedotto in condizione obiettiva non è un evento offensivo nei confronti dell’interesse protetto, quindi si dice che il fatto che il legislatore abbia detto “evento dannoso pericoloso” e non abbia detto semplicemente “evento” dimostra che voleva riferirsi all’evento giuridico. Anche perché, si aggiunge, non sempre l’evento naturalistico lede l’interesse protetto dalla norma incriminatrice. È vero che in certi casi è così, pensate all’omicidio. Lì l’evento naturalistico morte lede l’interesse protetto dalla norma incriminatrice, però ci sono dei casi in cui l’evento naturalistico non lede l’interesse protetto, quindi non lo possiamo considerare come evento dannoso pericoloso. Pensate al reato di automutilazione del militare, reato previsto dal codice penale militare in tempo di pace, art. 157. Nel reato di automutilazione l’evento, che è la diminuzione della capacità del militare, non è offensivo verso l’interesse protetto, giacché lì l’interesse protetto non è la salute del militare, ma un interesse pubblico dell’apparato militare. Quindi non sempre l’evento naturalistico è un evento offensivo nei confronti dell’interesse protetto. È vero che a volte lo è, pensate all’omicidio dove chiaramente l’evento naturalistico offende l’interesse protetto, però ci sono dei casi in cui l’evento naturalistico non è pericoloso dannoso per l’interesse protetto. Dunque è evidente che quando il legislatore usa questa locuzione “evento dannoso pericoloso” intende riferirsi all’evento giuridico. Quindi finora abbiamo detto perché, secondo questa teoria, l’evento di cui all’art. 43 è quello giuridico e non già quello naturalistico. Ecco, volendo dare per buona questa teoria, la domanda a questo punto è: posto che l’art. 43 fa riferimento all’evento giuridico secondo questa tesi, posto che l’art. 43 richiede la rappresentazione e volizione di questo evento giuridico, dunque che cosa è oggetto di dolo? Questa tesi dice che il soggetto, per essere in dolo, deve rappresentarsi l’offesa all’interesse protetto e quindi deve rappresentarsi tutti gli elementi della fattispecie oggettiva, poiché tutti concorrono a delineare il disvalore. Vi siete resi conto che entrambe le tesi che vi ho prospettato arrivano allo stesso risultato? Entrambe arrivano a dire che il soggetto, per essere in dolo, si deve rappresentare tutti gli elementi oggettivi di quel reato, non solo l’evento naturalistico che potrebbe anche non esserci. Allora la differenza riguarda il percorso argomentativo: la prima tesi arriva a questo risultato in modo “tortuoso”, cioè non solo tramite la lettura dell’art. 43 ma ha bisogno di mettere a sistema anche delle altre disposizioni come l’art. 5, l’art. 44, l’art. 59 e l’art. 47 per arrivare a dire quello che vi ho appena detto. Invece la seconda tesi, in maniera molto più agevole, riesce a dire che grazie all’art. 43 si riesce a dire questo, non c’è bisogno di valorizzare delle altre norme, semmai queste dimostrano la bontà dell’art. 43, semmai hanno valenza ricognitiva e ci fanno capire che è corretta la nostra affermazione. Quindi entrambe le impostazioni prevalenti circa l’oggetto del dolo arrivano a dire che il soggetto, per essere in dolo, si deve rappresentare tutti quanti gli elementi essenziali del fatto tipico di reato. Tuttavia la prima tesi ci arriva valorizzando non solo l’art. 43, ma anche delle altre norme
che in positivo o in negativo individuano cosa è oggetto di dolo, mentre invece la seconda tesi ci arriva in maniera molto più agevole leggendo e valorizzando il solo art. 43, inteso come riferito all’evento giuridico e non già all’evento naturalistico. Detto questo in ordine a cosa il soggetto si deve rappresentare per essere in dolo, volevo ora porre l’accento su una serie di ipotesi problematiche che sono state portate all’attenzione della dottrina e della giurisprudenza negli ultimi anni. Partiamo dalla prima, che è quella che riguarda i presupposti della condotta. Quando si studia la fattispecie oggettiva, spesso e volentieri si commette l’errore di credere che gli unici elementi oggettivi delle fattispecie sono la condotta, sempre presente in tutti i reati, e nei reati di evento l’evento ed il nesso di causalità. Quindi, solitamente, quando si studia il diritto penale e la fattispecie oggettiva si commette l’errore di dire che gli elementi oggettivi possono essere o la condotta, o l’evento, o il nesso di causalità. In realtà non è proprio così, poiché ci sono dei reati (e sono molti) che vedono nella loro fattispecie oggettiva anche taluni presupposti della condotta, cioè determinate situazioni di fatto o di diritto che devono preesistere rispetto alla condotta tipica. Pensate al reato di aborto: qui il presupposto è la gravidanza della donna. Però questo è un presupposto della condotta, non una condotta, né tantomeno è l’evento. Oppure pensate al furto: qui l’altruità del bene mobile è un presupposto della condotta, non è certo la condotta del reato di furto. Pensate anche a quei casi in cui il presupposto costituisce esso stesso reato, come la ricettazione o il riciclaggio o l’illecito reimpiego o l’autoriciclaggio. In tutti questi casi il presupposto della condotta è esso stesso un reato. Nella ricettazione, per es., acquisto un bene che è stato rubato. La provenienza delittuosa del bene è un presupposto della condotta punita a titolo di ricettazione. La stessa cosa vale nel riciclaggio, nell’illecito reimpiego e nell’autoriciclaggio. Per non parlare del fatto che, a volte, la norma incriminatrice da rilevanza anche a determinate circostanze che attengono al tempo o allo spazio. Ad es. talvolta la legge penale da rilevanza al luogo in cui viene commessa una certa condotta. Pensate agli atti osceni in luogo pubblico o ad altre fattispecie che puniscono certe condotte solo se poste in essere in certi luoghi. Oppure pensate a quelle norme penali che puniscono certe condotte solo se poste in essere in certi momenti della giornata, ad es. in piena notte o dopo le 23. Questi sono comunque elementi oggettivi della fattispecie penale. La domanda a questo punto è: il soggetto, per essere in dolo, si deve rappresentare anche questi presupposti della condotta, o comunque questi altri elementi oggettivi che danno rilevanza alle circostanze di tempo o di luogo? La risposta è certamente positiva, cioè è pacifico che tutti questi presupposti devono essere oggetto di dolo: il soggetto, per essere in dolo di aborto, deve rappresentarsi che quella donna è incinta; per essere in dolo di furto deve rappresentarsi che quel bene mobile è altrui; per essere in dolo di ricettazione deve sapere che quel bene proviene da reato. Il soggetto, per commettere quei reati a titolo di dolo che danno rilevanza al fatto che la condotta è posta in essere ad es. in un parco o in prossimità di un asilo o in piena notte, si deve rappresentare questo, cioè che la condotta la sta ponendo in essere vicino ad un asilo o in un parco pubblico o in piena notte. Quindi è pacifico che questi elementi devono essere oggetto di rappresentazione, anche alla luce di quello che abbiamo detto. Poi scopriremo che sarebbe anche incostituzionale dire il contrario, sarebbe contrario al principio di colpevolezza dire il contrario e sostenere che non rileva l’atteggiamento soggettivo nei confronti di questi elementi, poiché tutti gli elementi che concorrono a delineare il disvalore devono essere collegati al soggetto, quantomeno dalla colpa. Ci vuole o il dolo o la colpa.
L’aberratio ictus (art. 82) si ha quando il soggetto realizza il reato che intendeva realizzare, ma offende una persona diversa rispetto alla vittima designata, e lo fa per un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per un’altra causa. Quindi io non so sparare, voglio uccidere Tizio ma uccido Caio. L’art. 82 in questo caso ci dice che il soggetto risponde ugualmente di omicidio doloso, come se avesse ucciso la vittima designata. Inoltre il nostro codice conosce l’aberratio delicti (art. 83), che si configura quando il soggetto realizza un reato diverso rispetto a quello che intendeva commettere a causa di un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per un’altra ragione. Quindi ad es. io intendevo uccidere Tizio, siccome non so sparare non ho ucciso Tizio ma ho cagionato un incendio. L’art. 83 dice che in questo caso io rispondo a titolo di colpa di ciò che ho realizzato, se ciò che ho realizzato è previsto dalla legge come delitto colposo. Quindi in questo caso io risponderò di incendio colposo. Il nostro codice apparentemente non si occupa della cosiddetta aberratio causae, poiché apparentemente si occupa solo dell’aberratio ictus e dell’aberratio delicti. La differenza fra l’aberratio causae e queste altre due fattispecie è che nell’aberratio causae innanzitutto viene realizzato lo stesso reato voluto dal soggetto, quindi questo ci consente di distinguerla dall’aberratio delicti. Infatti nell’aberratio delicti il soggetto realizza un reato diverso. Ma nell’aberratio causae il reato non solo è lo stesso, come nell’aberratio ictus, ma viene commesso a danno della vittima designata, mentre invece nell’aberratio ictus il reato è sì lo stesso, ma viene realizzato a danno di una persona offesa diversa rispetto alla vittima designata. Cioè nell’aberratio ictus tu volevi sì uccidere e hai ucciso, però hai ucciso Caio e non già Tizio, che era la vittima designata. Invece nell’aberratio causae volevi sì uccidere e hai ucciso, volevi sì uccidere Tizio e lo hai ucciso, ma lo hai ucciso attraverso un processo causale diverso rispetto a quello che avevi previsto. Ma cosa accade nel nostro ordinamento quando vi è questa divergenza fra il voluto e il realizzato, divergenza che cade sull’iter causale? Secondo la tesi largamente prevalente in dottrina e in giurisprudenza la divergenza non assume rilevanza, non esclude il dolo. Quindi anche se tu avevi immaginato quel determinato iter casuale, ma è stato realizzato un iter causale diverso, comunque rispondi a titolo di dolo. Dunque il principio da ricordare è che l’aberratio causae non esclude la responsabilità a titolo di dolo. Tu volevi uccidere Tizio e lo hai ucciso, solo che lo hai ucciso attraverso un iter causale diverso da quello che ti eri immaginato. In questo caso comunque rispondi di omicidio doloso. Questo, tra l’altro, si desume anche dall’art. 82 perché, se addirittura in caso di aberratio ictus non è escluso il dolo, a fortiori la stessa regola deve valere in caso di aberratio causae. Se ci riflettete, c’è un rapporto maius-minus fra l’82 (aberratio ictus) e l’aberratio causae. Nell’aberratio ictus vi è una divergenza che cade sulla persona offesa e logicamente sull’iter causale, nell’aberratio causae vi è una divergenza che cade solo sull’iter causale e non anche sulla persona offesa. Quindi se l’82 ci dice che non è escluso il dolo perché il soggetto risponde comunque di omicidio doloso, a fortiori lo stesso principio deve valere nell’aberratio causae, cioè sarebbe irrazionale dire che se tu erri sull’iter causale e sulla persona offesa rispondi di omicidio doloso (art. 82), mentre se erri soltanto sull’iter causale non rispondi di omicidio doloso. Tra l’altro, questo ci dovrebbe indurre a dire che forse non è proprio vero che l’aberratio causae non è disciplinata, forse è vero che in realtà essa si desume implicitamente dall’82. Ovviamente, se l’iter causale è diverso a causa di un fattore eccezionale sopravvenuto tale da interrompere il nesso di causalità ex art. 41, comma 2, in questo caso il soggetto non risponde, ma non per difetto di dolo bensì per difetto di elemento oggettivo. Dunque cosa succede se si verifica quell’evento che il soggetto intendeva realizzare, ma si verifica per effetto di un decorso causale diverso? Se la divergenza fra l’iter causale che il soggetto ha voluto e l’iter causale che si è realizzato dipende da un fattore sopravvenuto, tale da spezzare il
nesso di causalità ex art. 41, comma 2, il soggetto non risponde ma per difetto di elemento oggettivo; se invece non ricorre questa ipotesi eccezionale, il soggetto risponde a titolo di dolo. Arriviamo a questo soprattutto riflettendo sul rapporto fra l’aberratio causae e l’aberratio ictus. Quindi, tirando le fila del discorso e andando a rispondere alla domanda di partenza che era come si atteggia il dolo rispetto all’iter causale, posto che l’iter causale è un elemento oggettivo del reato, dobbiamo rispondere che non è necessario che il soggetto si rappresenti l’esatto iter causale, è sufficiente che si rappresenti l’astratta idoneità di quella sua condotta a causare l’evento. In altre parole, per essere in dolo di omicidio, mi devo rappresentare che la mia condotta è in grado di causare l’evento morte, anche se magari quella morte si verifica sulla base di un processo causale diverso rispetto a quello che stava al centro della mia rappresentazione. Passiamo a un terzo caso problematico, cioè l’ipotesi che attiene al rapporto fra dolo e offesa all’interesse protetto. Il soggetto, per essere in dolo, si deve anche rappresentare l’offesa all’interesse protetto dalla norma penale? Ad es. io, per essere in dolo di falsa testimonianza, mi devo anche rappresentare che la mia dichiarazione offenderà l’amministrazione della giustizia? Per essere in dolo di furto, mi devo anche rappresentare che la mia condotta offenderà l’altrui patrimonio, se diciamo che il bene giuridico protetto dal furto è il patrimonio? Questo problema si pone principalmente perché diciamo che il principio di offensività ci impone di punire solo i fatti offensivi. È chiaro che se negassimo questa premessa, questo problema non si porrebbe. Il problema si pone perché noi richiediamo l’offesa in concreto all’interesse protetto e soprattutto perché, secondo la tesi prevalente, l’offesa all’interesse protetto non è un elemento ulteriore del reato che si aggiunge alla tipicità, ma è un qualcosa che appartiene alla tipicità, non c’è scissione fra offensività e tipicità. Ecco perché qualcuno in dottrina ha detto che se è vero che il reato dev’essere offensivo, se è vero che nullum crimen sine iniuria, se è vero che il fatto dev’essere concretamente offensivo e se è vero che l’offesa è parte integrante della tipicità, allora per essere coerenti bisognerebbe dire anche che il soggetto, per essere in dolo, si deve rappresentare anche tale offesa. Infatti, se diciamo che l’offesa fa parte della fattispecie oggettiva del reato, di conseguenza il soggetto per essere in dolo se la deve rappresentare, poiché deve rappresentarsi tutti gli elementi della fattispecie oggettiva. Però, a fronte di questa affermazione, la dottrina si è spaccata giacché da un lato la tesi tradizionale è quella che ritiene scorretta una simile lettura, visto che il soggetto per essere in dolo non si deve rappresentare l’offesa, è in dolo anche se non si rappresenta il carattere offensivo della condotta che ha posto in essere. Tra i tanti argomenti che si potrebbero invocare, si potrebbe dire che in realtà l’offesa non fa parte della tipicità, ma il vero argomento interessante è un altro. Infatti questa tesi del “no” sostiene che non è possibile dire che il soggetto si deve rappresentare l’offesa, poiché altrimenti si eluderebbe l’art. 5 c.p., che ci fa capire che il soggetto è in dolo anche se non sa che il fatto che ha posto in essere costituisce reato. L’art. 5 ci dice che tu rispondi a titolo di dolo di furto anche se non sai che il furto è reato. Questa tesi dice che pertanto, proprio perché in Italia vige l’art. 5 e proprio perché questa norma ci consente di dire quello in punto di dolo, di conseguenza non si può dire che il soggetto si deve rappresentare l’offesa, giacché dicendo questo l’art. 5 verrebbe sottoposto a interpretatio abrogans. Se dicessimo che il soggetto per essere in dolo si deve rappresentare l’offesa, è evidente che deve rappresentarsi che quel fatto costituisce reato. Però, altra dottrina risponde a questa obiezione dicendo che sono due cose diverse: un conto è la rappresentazione dell’offesa, un conto è la rappresentazione dell’antigiuridicità penale della tua condotta. Cioè, un conto è che tu devi rappresentarti che il furto offende il patrimonio (l’offesa),
