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Penale, Dolo (Seconda parte)
Lezione del 1 maggio 2021
Siamo all’ultima parte della nostra lezione dedicata al dolo. Dobbiamo a questo punto introdurre una distinzione che ci porteremo avanti anche nel corso della prossima lezione, che sarà dedicata alla colpa. In particolare, dobbiamo esaminare le tre forme di dolo che la giurisprudenza e la dottrina prevalenti individuano da molti anni a questa parte. Dobbiamo quindi esaminare che cosa s’intende per dolo intenzionale, cosa per dolo diretto e cosa per dolo eventuale. Per comprendere bene la differenza tra queste tre forme è utile fare una prima summa divisio, cioè mettere a destra il dolo intenzionale e a sinistra il dolo diretto e quello eventuale. È bene farlo perché si ha dolo intenzionale quando il soggetto ha agito al fine di commettere quel reato. Quindi ha sparato al fine di uccidere la vittima. A sinistra abbiamo il dolo diretto e il dolo eventuale. Questi due hanno in comune il fatto che il soggetto ha agito non al fine di commettere quel reato, ma per un’altra ragione. Tuttavia il soggetto si è rappresentato quell’evento come certo o come probabile. Se se lo è rappresentato come certo parleremo di dolo diretto, se se lo è rappresentato come probabile parleremo di dolo eventuale. Ma perché distinguiamo queste tre forme di dolo? Dobbiamo sapere che nel nostro ordinamento, a differenza di altri, vige il principio di equivalenza o di equipollenza, ossia tutti i delitti dolosi sono compatibili con tutte e tre le forme di dolo. Ad es. l’omicidio ben può essere realizzato a dolo intenzionale o a dolo diretto o a dolo eventuale e non lo deve dire la legge, questa è la regola. Allora perché distinguiamo, visto che non cambia niente? Lo facciamo perché l’art. 133 da rilevanza all’intensità del dolo, quindi il giudice certamente dovrà tener conto di questo. Infatti è evidente che il dolo intenzionale è la forma più grave, il dolo eventuale è la forma meno grave e il dolo diretto si colloca a metà strada tra gli altri due. Ecco perché quando un delitto viene contestato a dolo eventuale il giudice solitamente da il minimo della pena. Questa distinzione è stata forgiata dalla dottrina e per la verità anche dalla giurisprudenza pensando all’evento naturalistico, tant’è che se consultate i manuali tradizionali noterete che quando distinguono le tre forme di dolo fanno riferimento all’evento naturalistico, quindi a reati di evento come l’omicidio o al disastro ambientale. Però devo avvertirvi che negli ultimi due-tre decenni la nostra giurisprudenza, in maniera abbastanza disinvolta, ha utilizzato questa tripartizione anche in relazione a delle cose che non sono eventi. Mi riferisco a due casi in particolare: da un lato ai presupposti della condotta, giacché spesso la giurisprudenza s’interroga sulla compatibilità del presupposto della condotta col dolo eventuale, ma il presupposto mica è un evento, quindi stiamo utilizzando la tripartizione del dolo ma non in relazione all’evento, bensì in relazione a qualcosa che non è evento. Tra l’altro c’è anche una sentenza a Sezioni Unite, uscita poco prima del 2016, che si interroga circa la compatibilità con il dolo eventuale di talune circostanze, cioè addirittura le circostanze sono state declinate attraverso la tripartizione del dolo. Quindi storicamente questa tripartizione è nata pensando all’evento naturalistico, prova ne è che nei manuali della dottrina romana come il Mantovani o l’Antonisei troverete una serie di esempi che si riferiscono proprio agli eventi. Però, negli ultimi tempi, la nostra giurisprudenza ha iniziato a utilizzare questi concetti anche in relazione a ciò che non è evento, per es. in relazione ai presupposti della condotta o alle circostanze aggravanti. Quindi anch’io utilizzerò in maniera disinvolta queste categorie, ma ricordatevi che in realtà questa tripartizione storicamente è nata pensando all’evento. Passiamo al piatto forte di quest’ultima parte della lezione. In Italia, a differenza di altri ordinamenti, vige questo principio dell’equipollenza, ossia che i delitti sono compatibili con tutte e
tre le forme di dolo. Però vi ho anche detto che, talvolta, certi delitti non sono compatibili con tutte e tre le forme. Ci sono dei casi in cui l’incompatibilità è di carattere normativo. Vuol dire che è il legislatore stesso ad aver reso incompatibile determinate fattispecie con talune forme di dolo, cioè ha scelto di non punire in presenza di certe forme di dolo. È una scelta di politica criminale. Quindi è la legge che ha ritenuto di non punire quel fatto commesso a titolo di dolo eventuale o di dolo diretto. La prima ipotesi, tra l’altro particolarmente attuale perché oggetto di un ennesimo intervento normativo questa estate, è l’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.). Infatti, secondo l’opinione largamente prevalente in giurisprudenza e in dottrina, l’abuso d’ufficio è compatibile esclusivamente con il dolo intenzionale ed è incompatibile con il dolo eventuale e con quello diretto. Questo perché lo ha deciso il legislatore che negli anni ’90, riformando l’abuso d’ufficio e utilizzando determinati termini, ha reso incompatibile l’abuso d’ufficio col dolo diretto e con quello eventuale. Questa estate l’abuso d’ufficio è stato modificato, ma su questo punto non c’è stata alcuna novità di rilievo. L’art. 323 dice che “commette abuso d’ufficio il pubblico ufficiale che nello svolgimento delle sue funzioni, in violazione di specifiche regole di condotta… intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto”. Quindi, io pubblico ufficiale, sono punito a titolo di abuso d’ufficio se nell’esercizio delle mie funzioni violo una norma di legge puntuale e lo faccio intenzionalmente per procurarmi un ingiusto vantaggio patrimoniale o per danneggiare ingiustamente un terzo. Se, quindi, c’è una norma di legge che mi vieta di adottare quel provvedimento restrittivo nei confronti di Domenico e io me ne frego, poiché lo voglio danneggiare, e adotto quel provvedimento restrittivo intenzionalmente, commetto abuso d’ufficio. Se ci fate caso, qui la legge fa riferimento a questo “intenzionalmente”, quindi questa fattispecie non è compatibile con il dolo eventuale né con il dolo diretto. Apro una piccola parentesi che però è di parte speciale: posto che l’abuso d’ufficio è compatibile soltanto col dolo intenzionale, cosa succede se il pubblico ufficiale ha perseguito due interessi, quello illecito di danneggiare il terzo e poi quello, magari lecito, di tutelare un interesse pubblico? Cosa succede se non vi è un unico interesse che ha spinto il pubblico ufficiale ad agire ma due? Secondo una prima tesi non si può punire a titolo di abuso d’ufficio perché il 323 richiederebbe l’esclusività, cioè il pubblico ufficiale deve aver agito esclusivamente al fine di danneggiare o conseguire quel vantaggio patrimoniale. Questa tesi, però, è minoritaria innanzitutto perché la legge non richiede l’esclusività e in secondo luogo perché quando la legge ha inteso richiedere l’esclusività, lo ha detto. Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Pensate ad alcuni artt. del codice penale: art. 314, comma 2 (peculato d’uso), artt. 427, 424 e 431 che sono fattispecie poste a tutela dell’incolumità pubblica. Ecco, quando il legislatore ha inteso richiedere l’esclusività del fine lo ha detto a chiare lettere dunque, a contrario, quando nulla ha previsto non possiamo dire che il soggetto deve per forza avere agito solo per quella ragione. E quindi, secondo la tesi prevalente, la compresenza di interessi non esclude la responsabilità a titolo di abuso d’ufficio. Invece qui bisogna ragionare in termini di prevalenza, cioè se il pubblico ufficiale ha agito sia per danneggiare il privato sia per perseguire un interesse pubblico bisogna capire cosa è stato prevalente. Se è stato prevalente l’interesse pubblico allora non sarà punibile a titolo di abuso d’ufficio, se invece è stato prevalente l’interesse “illecito” di danneggiare il terzo o di conseguire il vantaggio patrimoniale allora il pubblico ufficiale sarà punito. Volendo esaminare delle altre fattispecie in cui vi è incompatibilità con tutte le forme di dolo, certamente dobbiamo citare alcune fattispecie di reato che secondo la tesi prevalente non sono
Secondo questa tesi, il presupposto della condotta il soggetto se lo deve rappresentare in termini di certezza, non se lo può rappresentare in termini di probabilità. Questa tesi è stata soprattutto sostenuta studiando la ricettazione e i rapporti con l’incauto acquisto, cioè qualcuno aveva detto che la ricettazione è proprio incompatibile col dolo eventuale per il fatto che c’è l’incauto acquisto, ma anche per il fatto che il presupposto della condotta dev’essere sempre oggetto di rappresentazione in termini di certezza. Come vi ho anticipato prima, questa tesi è minoritaria. Infatti secondo quella maggioritaria, accolta anche dalle Sezioni Unite della Cassazione sulla ricettazione, il presupposto della condotta non necessariamente il soggetto se lo deve rappresentare come certo, ma ben può rappresentarselo come probabile. A sostegno di questa tesi vengono invocati due argomenti: innanzitutto il principio generale di equivalenza o di equipollenza, in virtù del quale di regola vi è piena compatibilità con le tre forme di dolo. Il secondo argomento si lega a quello che vi ho spiegato pochi minuti fa, cioè si potrebbe dire che ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Quando il legislatore ha voluto rendere un determinato presupposto incompatibile col dolo eventuale lo ha fatto con una norma espressa. Pensate alla calunnia: l’innocenza del calunniato è ovviamente un presupposto della condotta, ma il legislatore ha sentito l’esigenza di dire che c’è incompatibilità col dolo eventuale. Poi, in dottrina, è stata al centro del dibattito un’altra fattispecie ritenuta incompatibile per ragioni strutturali con il dolo eventuale. Ve l’anticipo, ma ci torneremo fra un mesetto quando inizieremo a studiare le forme di manifestazione del reato. Mi riferisco al tentativo. Esso è compatibile con il dolo eventuale? Come sapete, sono state sostenute entrambe le teorie. Secondo quella prevalente il tentativo non è compatibile con il dolo eventuale e non lo è per varie ragioni a volte alternative. C’è chi dice che non lo è perché il tentativo richiede che il soggetto abbia agito al fine di commettere il reato, e già questo lo rende incompatibile col dolo eventuale. C’è chi dice che, in realtà, l’incompatibilità deriva dal fatto che il tentativo richiede la direzione non equivoca degli atti, quindi non puoi essere in dolo eventuale se devi rappresentarti la direzione non equivoca. C’è chi giustifica questa affermazione qualificando il tentativo come delitto imperfetto, cioè dicendo che in realtà il tentativo soggettivamente è identico alla fattispecie consumata, ma solo oggettivamente è differente. Esiste, altresì, una tesi minoritaria in giurisprudenza che invece ritiene compatibile il tentativo con il dolo eventuale e fa leva innanzitutto su una confutazione di quegli argomenti. Infatti si dice che in realtà non è vero che il tentativo richiede che il soggetto abbia agito per commettere quel reato, non richiede questa intenzionalità. In secondo luogo si dice che la direzione non equivoca non centra niente, perché è un elemento meramente oggettivo del tentativo. E poi si dice che non è vero che il tentativo è un delitto imperfetto. A tal proposito, se diamo per buona questa premessa, cioè che il tentativo non è compatibile con il dolo eventuale (tesi prevalente), probabilmente dobbiamo dare la stessa risposta quando ci imbattiamo in determinate fattispecie di parte speciale che hanno la stessa struttura del tentativo. Quando studieremo il tentativo, vedremo che conosciamo a livello di parte speciale taluni reati che sono strutturalmente simili al tentativo, ad es. determinate fattispecie a consumazione anticipata. L’es. che mi viene in mente è quello del crollo o del disastro innominato (art. 434). Il comma 1 di questo art. punisce gli atti diretti a cagionare il crollo, il comma 2 prevede un aggravamento di pena se il crollo si verifica. Se ci riflettete, il comma 1 altro non fa che punire un tentativo di crollo, cioè se la norma fosse scritta in questi termini “è punito chi cagiona un crollo”, ovviamente chi
pone in essere atti diretti a cagionare il crollo verrebbe punito col 56. Cioè la condotta punita con il comma 1 del 434 verrebbe punita col 56, quindi in realtà il 434, comma 1 ha la stessa struttura del tentativo. Ecco perché la nostra giurisprudenza è giunta a dire che quando ci si imbatte in queste fattispecie che hanno la stessa struttura del tentativo, così come si dice che il tentativo è incompatibile col dolo eventuale si deve dire, di conseguenza, che anche queste fattispecie sono incompatibili col dolo eventuale. Abbiamo una recente sentenza che ha detto che il crollo di cui al 434 è incompatibile col dolo eventuale. Il caso riguardava una persona con dei disturbi psichici che aveva tentato il suicidio con una bombola gas in un appartamento e aveva creato il pericolo di crollo dell’intero fabbricato. Per fortuna il fabbricato non è crollato, però data quella condotta vi era stato un pericolo di crollo. Tuttavia, secondo l’accertamento condotto dal giudice, nel caso in esame non ricorreva né dolo intenzionale né dolo diretto, ma solo dolo eventuale. E lì la giurisprudenza ha detto che è incompatibile col dolo eventuale perché ha la stessa struttura del tentativo. Volendo tirare le fila di questo discorso: abbiamo detto che, di regola, tutte le fattispecie sono compatibili con le tre forme di dolo, tuttavia ci sono dei casi di incompatibilità normativa stabilita dal legislatore. Pensiamo all’abuso d’ufficio o a quelle fattispecie di parte speciale dove la legge pretende la consapevolezza di un certo elemento come la calunnia, l’autocalunnia, la detenzione di materiale pedopornografico. Poi, però, ci sono anche delle ipotesi di incompatibilità per ragioni di carattere strutturale, per es. il tentativo (stando alla tesi prevalente), o talune fattispecie a consumazione anticipata che replicano la struttura del tentativo (stando alla tesi prevalente). Poi qualcuno ha anche ipotizzato che tutti i reati con presupposto fossero incompatibili con il dolo eventuale, ma questa tesi è naufragata. Infatti, secondo l’opinione largamente prevalente, quando vi è un presupposto della condotta la legge non sta pretendendo la rappresentazione in termini di certezza, ma si accontenta anche di una rappresentazione in termini di probabilità. Prima di arrivare al dolo generale, alla fattispecie di dolus generalis, volevo soffermarmi su alcune ulteriori forme di dolo che la giurisprudenza, a volte in maniera abbastanza confusa, ha individuato. Ad es. voglio riferirmi al dolo alternativo, che si ha quando il soggetto si rappresenta come conseguenza della propria condotta due eventi o anche più di due fra loro alternativi e incompatibili. Quindi io tengo questa condotta e nella mia mente faccio questa riflessione: questa mia condotta può realizzare o l’evento X o l’evento Y, però sono fra di loro incompatibili e per me indifferenti. Questo dolo alternativo non deve essere confuso con il cosiddetto dolo indeterminato, cioè quando il soggetto si rappresenta due o più eventi come conseguenza della propria condotta ma essi non sono fra loro incompatibili. Quindi mi rappresento tanto l’evento X quanto l’evento Y, però volendo si possono verificare tutti e due. Dobbiamo porre l’accento sul dolo alternativo perché la nostra giurisprudenza, negli ultimi anni, ha a volte abusato di questa categoria tirandola in ballo per dire che il dolo alternativo va assimilato al dolo diretto e, conseguentemente, è compatibile con il tentativo. Cioè la nostra giurisprudenza spesso, per evitare di esaminare quell’annosa tematica sulla compatibilità tra il tentativo e il dolo eventuale, ha detto che è inutile che affrontiamo questo tema perché nel nostro caso entra in gioco il dolo alternativo, il quale va assimilato al dolo diretto e dunque è compatibile al tentativo. Il caso più noto è quello di quei ragazzotti che lanciavano i sassi dal cavalcavia. Nel momento in cui si lancia il sasso, magari questo soggetto si rappresenta alternativamente o la morte o la lesione
Prima di passare al dolo generale, al dolo colpito a mezza via da errore, volevo altresì richiamare alla vostra attenzione una classificazione che spesso viene fatta da alcuni manuali, i quali distinguono il dolo antecedente da quello susseguente. Per il dolo antecedente si fa l’es. del soggetto che intende uccidere un’altra persona, si compra quest’arma da fuoco, si apposta e però prima di sparare scivola, parte un colpo e uccide comunque quel soggetto. Qui abbiamo già visto che non è omicidio doloso, semmai potrà essere omicidio colposo. Quindi non rileva il dolo antecedente, perché a noi interessa che questo dolo sussista nel momento in cui viene posta in essere la condotta tipica. Così come non rileva il dolo susseguente: ad es. acquisto un bene e non so che questo bene proviene da reato, poi dopo un mese vengo a sapere che quel bene proveniva da reato. Certamente non posso rispondere di ricettazione, semmai di altri reati che mi impongono di denunciare all’autorità la detenzione di beni che provengono da reato, ma non si potrà certo dare rilevanza a questo dolo sopravvenuto. Nel diritto civile questo ci ricorda la mala fides superveniens, che come ci insegnano i latini non nocet. Tra l’altro, nel diritto civile ci sono dei casi in cui rileva anche la mala fede sopravvenuta, ma quelli li vedremo nel civile. Per chiudere la lezione dobbiamo esaminare due fattispecie che mancano al nostro appello. La prima vi ho già detto qual è, mentre la seconda è il dolo specifico. Partiamo dalla prima, che è l’ipotesi del cosiddetto dolo generale, dolo colpito a mezza via da errore, dolus generalis come dicono i dotti. L’ipotesi è questa: Tizio intende uccidere Caio e con una prima condotta crede di aver ucciso Caio. Poi, con una seconda condotta Tizio crede di disfarsi del cadavere di Caio, ma in realtà si scopre che Caio è sì morto ma non per effetto della prima condotta, bensì della seconda. Quindi Tizio colpisce con un colpo di pistola Caio, che si accascia a terra in un bagno di sangue. Tizio crede di aver ucciso Caio, quindi prende il corpo di Caio e lo butta da un burrone o gli da fuoco, volendosi disfare del suo cadavere. Poi però si scopre che in realtà Caio è morto per effetto di questa seconda condotta, giacché è stato buttato giù dal burrone o è stato dato alle fiamme. Ma Tizio a cosa va incontro? Qui sono state sostenute tante tesi. Considerate che questo è un caso di scuola che spesso viene fatto in tutte le università del mondo, è un evergreen. In particolare, le tesi più diffuse in Italia sono principalmente due. Secondo una prima tesi, quella del dolo generale, Tizio risponde di un unico reato, cioè di omicidio doloso. Innanzitutto a sostegno di questa tesi si dice che se il dolo è la rappresentazione della volontà dell’evento, Tizio si è rappresentato l’evento morte e lo ha anche voluto, ma l’evento morte si è anche realizzato. Cioè non solo hai voluto l’evento morte, ma lo hai anche realizzato, quindi non c’è ragione per non applicare l’omicidio doloso. Qui ricorre tanto la fattispecie oggettiva quanto quella soggettiva del reato. Poi si invoca un altro argomento, cioè l’aberratio causae. Si dice, infatti, che l’aberratio causae ci insegna che non rileva la divergenza nell’iter causale. Cioè la divergenza nell’iter causale non esclude il dolo. Quindi, proprio in virtù di quanto detto a proposito dell’aberratio causae, dobbiamo dire che qui non è escluso il dolo e tu comunque rispondi di omicidio doloso. È vero che la morte si è verificata attraverso un iter causale diverso, però in base ai principi sull’aberratio causae tu comunque rispondi di omicidio doloso. Poi si invoca un terzo argomento che ricorda la formula di Frank, cioè si dice che comunque tu avresti ucciso. Se ti fossi reso conto della realtà, lo avresti ucciso comunque. Quindi, anche sulla base del buon senso e di queste esigenze equitative, è giusto punirti per omicidio doloso, perché tanto lo avresti comunque ucciso se ti fossi reso conto della non-morte.
Questa tesi, quella del dolo generale, da un po’ di anni a questa parte è una tesi minoritaria. Infatti, secondo la tesi prevalente, in un caso del genere il soggetto non risponde di un unico reato, non risponde di omicidio doloso, innanzitutto perché questa non centra nulla con l’aberratio causae. Nell’aberratio causae abbiamo a che vedere con un’unica condotta, un po’ come nell’aberratio ictus o nell’aberratio delicti. Invece qui abbiamo a che fare con due condotte diverse non solo da un punto di vista ontologico, perché prima spari e poi butti questo supposto cadavere in un burrone, ma anche da un punto di vista finalistico, perché le due condotte sono sorrette da due deliberazioni differenti. Con la prima condotta vuoi uccidere, con la seconda vuoi occultare o distruggere il cadavere. Come secondo argomento si dice che il dolo dell’omicidio deve sussistere nel momento in cui il soggetto pone in essere la condotta tipica, ma la condotta tipica è quella che innesca il processo causale che porta alla morte. Solo che qui la condotta tipica dell’omicidio è la seconda, non la prima, giacché è la prima a mettere in moto il processo causale che porta alla morte. Quindi, siccome quando tieni la seconda condotta non hai il dolo dell’omicidio perché ti rappresenti l’opposto, cioè l’avvenuta morte, è dunque evidente che manca il dolo dell’omicidio. A noi deve interessare la seconda condotta, non la prima. Come terzo argomento si dice che in Italia, a differenza di altri ordinamenti, il dolo consta di momenti psichici effettivi, cioè non si può dire che tu comunque lo avresti ucciso. Questo ragionamento non lo si può fare perché in Italia il dolo richiede delle deliberazioni effettive, non potenziali (cosa avresti fatto se…). Da noi questo ragionamento è tipico semmai della colpa, ma non del dolo. Dunque, sulla base di questi argomenti, la tesi prevalente dice che non è corretto affermare che c’è un unico omicidio doloso, è più corretto scindere la vicenda ed esaminare le due condotte. Partiamo dalla prima. Con la prima tu vuoi uccidere, ma non ci riesci. Vuol dire che la prima condotta è sorretta dal dolo dell’omicidio ma non ha integrato la fattispecie di omicidio, quindi è tentato omicidio. Quanto invece alla seconda condotta, da un punto di vista oggettivo c’è l’omicidio perché poni in essere una condotta che causa l’evento morte. Però, da un punto di vista soggettivo manca il dolo dell’omicidio, poiché nel momento in cui tieni la seconda condotta non ti rappresenti la morte come conseguenza, anzi, ti rappresenti erroneamente l’avvenuta morte. Infatti credi di distruggere o di occultare un cadavere, quindi logicamente ti rappresenti che quella persona è già morta. Per questo motivo la seconda condotta non è omicidio doloso, non è omicidio preterintenzionale, perché quello doloso presuppone la rappresentazione e la volizione dell’evento morte come conseguenza della condotta, ma qui non è possibile, e l’omicidio preterintenzionale presuppone che il soggetto si rappresenti la percossa o la malattia come conseguenza della condotta, ma logicamente la percossa o la malattia presuppone che la vittima sia in vita. Se, però, la vittima è morta non c’è il dolo delle percosse o delle lesioni, quindi non rimane che applicare residualmente la fattispecie di omicidio colposo, se ovviamente è possibile muovere al soggetto un rimprovero a titolo di colpa. Cioè se il soggetto, con l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto accorgersi del fatto che quella persona non era ancora morta. Quindi, secondo la giurisprudenza italiana prevalente, quando si verificano queste condotte particolari il soggetto risponde non di omicidio doloso, ma di tentato omicidio più eventualmente omicidio colposo. Mi rendo conto che questa affermazione è probabilmente assai iniqua poiché non dobbiamo lasciarci trarre in inganno dal numero di reati. È vero che qui rispondi di due reati, però la somma delle due pene è sicuramente inferiore rispetto alla pena che è prevista per l’omicidio doloso, quindi la tesi dell’omicidio doloso è la più severa. Invece quella del tentato omicidio più omicidio colposo è la meno severa.
Un elemento analogo si riscontra anche in alcune fattispecie associative, pensate all’associazione per delinquere (art. 416), che è ovviamente un reato a dolo specifico perché non è necessario che vengano commessi quei reati-scopo. Idem l’associazione con finalità di terrorismo o di eversione (art. 270 bis), dove non è necessario che quella finalità si realizzi. La prima cosa da chiarire è: qual è la differenza con il dolo intenzionale? Qui vi sembrerà strano quello che vi sto per dire, ma la differenza non è tanto soggettiva o psicologica, ma al contrario oggettiva. Cioè dobbiamo chiederci: per commettere quel reato è necessario che quell’elemento si realizzi o non è necessario? Se la risposta è che è necessaria la realizzazione dell’elemento, non è dolo specifico ma intenzionale. Se invece diciamo che non è necessaria la realizzazione di quell’elemento, allora diremo che è dolo specifico. Facciamo un es. facilissimo: perché l’abuso d’ufficio nuova versione dove per “nuova versione” intendo quella degli anni ’90, è un reato di dolo intenzionale? Perché, a partire dagli anni ’90, diciamo che l’abuso d’ufficio è un reato a dolo intenzionale? Se andate a leggere l’art. 323, noterete che il danno ingiusto o il vantaggio patrimoniale che il soggetto deve perseguire si deve realizzare. Cioè, se non si realizza da un punto di vista oggettivo non è integrato l’abuso d’ufficio, c’è semmai un tentato abuso d’ufficio. Invece nel dolo specifico non è necessaria la realizzazione dell’elemento, anche se quell’elemento non si realizza comunque il soggetto è punito. Nel furto, anche se il profitto non viene conseguito, il soggetto è punito. Nella rapina idem, nell’appropriazione indebita idem. Questa è la differenza. Chiarita questa differenza, dobbiamo esaminare quella cosa che vi ho scientemente accantonato quando abbiamo parlato di offensività. Cioè, qual è il rapporto fra reati a dolo specifico e principio di offensività? Secondo la tesi largamente prevalente dobbiamo fare una summa divisio all’interno dei reati a dolo specifico, cioè dobbiamo dividere in due questa categoria a seconda del tipo di evento, perché se l’evento è un evento non offensivo, non proibito, non dannoso o pericoloso, allora è un conto. Se invece l’evento è un evento offensivo di determinati interessi, allora è un altro paio di maniche. Quindi, per affrontare il tema del rapporto fra i reati a dolo specifico e il principio di offensività, all’interno della categoria dei reati a dolo specifico dobbiamo effettuare questa summa divisio, cioè dire che da un lato ci sono i casi in cui l’evento extrafattuale è un evento non offensivo e non pericoloso, come ad es. nel furto, nella rapina, nell’appropriazione indebita, poiché l’ordinamento non vieta il conseguimento del profitto anzi, a volte incoraggia l’attività d’impresa e dunque certamente lì non ci sono problemi di compatibilità col principio di offensività. Ci sono, però, dei casi in cui l’evento oggetto del dolo specifico è un evento offensivo di taluni beni giuridici. Pensate alle fattispecie che prima vi ho menzionato, come l’associazione per delinquere o l’associazione con finalità di terrorismo o di eversione, o il sequestro di persona a scopo di estorsione o a scopo di coazione o a scopo di terrorismo o di eversione. Lì è evidente che l’evento extrafattuale è un evento offensivo di beni giuridici protetti. Talvolta addirittura l’intero disvalore del reato si incentra su questo, pensate all’associazione per delinquere: lì se la finalità fosse lecita, l’associazione non sarebbe punita perché l’art. 18 Cost. da a tutti il diritto di associarsi. Quindi lì addirittura la finalità segna il discrimen fra il penalmente lecito e il penalmente illecito. Ci sono dei casi in cui il dolo specifico è per così dire l’elemento differenziale, cioè rende più grave un fatto che altrimenti verrebbe comunque punito. Pensate al sequestro di persona: verrebbe già punito in generale (art. 605), però se si connota per una determinata finalità e quindi il sequestro a scopo di estorsione, a scopo di eversione o di terrorismo o a scopo di coazione, la legge prevede
una pena sensibilmente maggiore. Vi invito a confrontare la pena dell’art. 605 (normale sequestro di persona) con la pena prevista da queste tre fattispecie speciali di sequestro. Proprio questa ipotesi, quando cioè l’evento è offensivo degli interessi protetti, pongono problemi di compatibilità col principio di offensività. Infatti, se rimaniamo fedeli alla tradizionale concezione del dolo specifico, cioè se vogliamo applicare alla lettera ciò che abbiamo sempre detto e studiato e il fatto che quando entra in gioco il dolo specifico interessa solo l’intenzione di e non la realizzazione, si violerebbe il principio di offensività. Infatti il soggetto verrebbe punito per la semplice intenzione di, o verrebbe punito più severamente per la semplice intenzione di. Nell’associazione per delinquere verrebbe punito, nel sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione verrebbe punito più severamente. Questo, però, non può accadere perché il principio di offensività ha rango costituzionale, non possiamo punire un soggetto per la semplice intenzione di, non possiamo punirlo più severamente per la semplice intenzione di. Se questa intenzione non si è tradotta nemmeno in un pericolo per quel bene giuridico, non lo si può punire poiché altrimenti si dice qualcosa di contrastante con il principio di offensività. Ecco perché la nostra dottrina e giurisprudenza ha detto che quando entrano in gioco queste fattispecie a dolo specifico (attenzione: non tutte, solo quelle dove l’evento è offensivo) non è sufficiente l’intenzione di, ma occorre quantomeno il pericolo di. Cioè occorre che si sia venuto a creare un pericolo per quel bene giuridico, occorre che quantomeno gli atti posti in essere siano idonei a causare quell’evento. Ecco perché autorevole dottrina qui parla di oggettivizzazione del dolo specifico e dice che, in realtà, per rendere compatibili queste fattispecie col principio di offensività dobbiamo “oggettivizzare” questo dolo specifico, non ci possiamo accontentare dell’intenzione di ma dobbiamo quantomeno accertare il pericolo di. Quindi qualcuno ha storto un po’ il naso e ha detto che allora non è più dolo specifico, poiché la peculiarità del dolo specifico è che non rileva l’elemento oggettivo, ma solo l’intenzione. Tuttavia la risposta sta nel dire che questo non significa snaturare completamente il dolo specifico poiché questo non equivale a dire che l’evento si deve realizzare, ma è necessario che quantomeno ci sia un pericolo di realizzazione di quell’evento. Quindi questa correzione non è necessaria per garantire la compatibilità col principio di offensività, non oblitera la distinzione fra dolo specifico e dolo intenzionale, non è che in questi casi in cui è oggettivizzato allora è uguale al dolo intenzionale. Infatti nel dolo intenzionale quell’evento comunque si deve realizzare, invece nel dolo specifico l’evento, anche oggettivizzato, non si deve per forza realizzare. È necessario che ci sia stato quantomeno un pericolo di realizzazione, è necessario che quegli atti siano stati quantomeno idonei a realizzare quella finalità. Proprio sulla base di questo ragionamento, autorevole dottrina ritiene che queste fattispecie dove c’è l’esigenza di oggettivizzare il dolo specifico siano incompatibili col tentativo, perché se pretendiamo l’idoneità degli atti a realizzare quel fine non possiamo anticipare ulteriormente la soglia di intervento penale punendo il tentativo. Tant’è che questa dottrina dice che non è punibile il tentativo di sequestro a scopo di eversione o a scopo di terrorismo, è punibile il tentativo di sequestro 605. Quindi in quei casi, se tenti di sequestrare una persona a scopo di eversione risponderai di tentativo di sequestro ma ex 605, non ex 289 bis. L’ultimo tema che volevo sottoporvi è questo: qual è il rapporto fra il dolo specifico e il dolo eventuale? In particolare, i reati a dolo specifico sono compatibili con il dolo eventuale? Facciamo l’es. dell’appropriazione indebita, del furto, della strage: questi reati a dolo specifico sono compatibili con il dolo eventuale?
