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CAP. VII - I RAPPORTI CENTRO-PERIFERIA: FEDERALISMO, REGIONALISMI E
AUTONOMIE.
1) Processi di federalizzazione e processi di decentramento. Stati unitari e Stati a pluralismo territoriale.
La dottrina costituzionalistica, nell’ambito della classificazione delle forme di stato, tende ancora a dare rilievo alla distinzione tra Stati unitari e Stati composti, caratterizzati da una certa misura di pluralismo territoriale, distinguendoli in Stati federali e Stati regionali; gli studi politologici, invece, ritengono che la suddetta dicotomia non avrebbe più ragion d’essere, potendosi rilevare che i primi sono ormai generalmente caratterizzati da processi di più o meno intenso decentramento, mentre i secondi subiscono processi di graduale centralizzazione; i due tipi, quindi, si starebbero gradualmente avvicinando sì da costituire una sorta di continuum, rendendo utile la dicotomia solo dal punto di vista storico.
Gli Stati nati da costituzioni federali sul lungo periodo risultano soggette a una dinamica prevalentemente centralizzatrice che Carl Friedrich ha efficacemente definito come federalizing process. Questo concetto è stato elaborato guardando all’esperienza USA, che Friedrich descrive come un processo di tendenziale unificazione, ma che ha carattere dinamico e non è destinata a risolversi in uno Stato unitario e accentrato.
Gli USA nacquero da una confederazione di Stati e divennero poi una federazione. La confederazione consiste in un legame pattizio, che non pregiudica la sovranità dei singoli Stati membri e la loro libertà di autodecisione, sostanziandosi in istituzioni comuni che per decidere necessitano dell’unanimità del consenso. La federazione è, invece, uno Stato vero e proprio, dotato di organi di indirizzo eletti dal popolo che decidono secondo il principio di maggioranza. Quest’evoluzione degli USA, da confederazione a federazione, risponde ad una tendenza centripeta, che, tuttavia, conosce oscillazioni di poteri tra Stati membri e Stato federale, creandosi così un equilibrio, ma mai uno Stato unitario vero e proprio.
La nozione di federalizing process risulta utile per descrivere i casi in cui la costituzione istituisce, dando luogo ad una dinamica centripeta, una nuova entità (la federazione) che tende gradualmente ad unificare ciò che in passato era diviso, senza tuttavia riuscire ad unificare totalmente l’ordinamento trasformandolo in uno Stato centralizzato o unitario. Essa può essere utilizzata per descrivere le dinamiche istituzionali proprie dei processi confederativi storici (gli USA nel 1778, la Confederazione svizzera del 1815) i più recenti (la comunità degli Stati indipendenti o CSI istituita nel 1991 tra gli Stati della disciolta URSS), i vari processi di integrazione sovranazionale per aree geografiche continentali e sub-continentali (come l’UE, il Mercosur…), per arrivare ai processi integrativi di dimensione mondiale (ONU, WTO cioè World Trade Organization...). Fra quelli dimensione continentale, l’UE è il processo più sviluppato: essa è nata come un’organizzazione internazionale di tipo pattizio, ma ha gradualmente e con il tempo espresso una forte dinamica centripeta, di progressiva crescita del peso e dei compiti delle istituzioni comuni.
Rispetto ai processi federativi, la maggior parte degli ordinamenti europei manifesta una dinamica istituzionale e politica di segno diverso, di tipo decentralizzante o centrifugo, specie a partire dal I dopoguerra del secolo scorso: le costituzioni di tipo decentralizzante, mediante l’uso di tecniche di riparto di competenze non dissimili da quelle dei federalismi storici, istituiscono nuove entità dotate di maggior o minor autonomia di indirizzo politico rispetto allo Stato centrale, col risultato di separare e dividere sul territorio un’organizzazione che era in precedenza unitaria; è il caso questo delle vicende di Italia, Spagna, Francia, RU, e molti altri ordinamenti europei e non, diventati col tempo Stati regionali o addirittura federali, come il Belgio, e di qualche federalismo relativamente recente, come quello austriaco.
È evidente come nei due processi le dinamiche istituzionali e politiche risultino opposte: una cosa è separare ciò che prima era unito e dunque smantellare progressivamente un’amministrazione centrale unitaria; altra
cosa, e completamente diversa, è costruire un centro che più o meno gradualmente si affianchi alle singole sovranità degli Stati membri.
Una prima decisiva partizione per ordinare e classificare gli ordinamenti a struttura decentrata riguarda la distinzione tra costituzioni che regolano il processo federativo, la cui attuazione sviluppa una dinamica tendenzialmente centripeta, e costituzioni che istituiscono un processo di decentramento e trasferimento di funzioni dallo Stato unitario esistente e già centralizzato verso nuove istituzioni territoriali. Nel corso del XIX secolo, nonostante la notevole influenza in tutti i continenti della soluzione federale statunitense, l’organizzazione che più si è diffusa in UE è stata quella dello Stato unitario e accentrato: uno Stato fortemente centralizzato, che rispondeva alle esigenze di unificazione legislativa, linguistica e amministrativa proprie della rivoluzione liberale. In questa forma di Stato unitario non vi era posto né per regioni, né per forti autonomie locali, anni, più in generale, per qualsiasi ente intermedio che potesse mettere in discussione l’unità e l’indivisibilità del potere centrale. Salvi i casi di Germania e Svizzera, nei quali soluzioni federali si affermarono sin dal XIX secolo, più tardi dell’Austria, nel 1920, la regionalizzazione dei Paesi europei è relativamente recente e dopo l’esperienza della secondo repubblica spagnola (1931/1936) si è generalizzata: processi di regionalizzazione hanno infatti interessato dapprima l’Italia (sin alla costituzione del 1948), poi la Spagna (con la costituzione del 1978), il RU, la Francia e il Belgio (anni 80), sino a diventare una costante dei processi di modernizzazione degli ordinamenti europei originariamente accentrati.
Quanto alle costituzioni a struttura decentrata, in pressoché tutte le costituzioni federali gli Stati membri sono formalmente l’unità base del processo costituente e quindi del potere; la funzione della costituzione è quella di istituire il potere federale e consiste in un trasferimento di parte del potere originario degli Stati membri verso la federazione; lo stesso accade per le municipalità e le altre autorità locali, i cui poteri sono derivati da quelli dei singoli Stati membri, secondo le rispettive costituzioni.
Le costituzioni di stati già accentrati che disciplinano processi di decentramento hanno in genere una struttura diversa: l’unità base è lo Stato centrale e sono le costituzioni statali, disciplinando il decentramento, a trasferire una certa quantità di funzioni sia agli enti intermedi sia agli enti locali; così accade per molte costituzioni europee a struttura decentrata (tale, ad es., era l’assetto della costituzione italiana del 1948 prima della riforma del titolo V); le costituzioni, in questi casi, regolano spesso anche i procedimenti di istituzione degli enti decentrati.
La creazione delle regioni e l’innesto di queste negli ordinamenti accentrati, caratterizzati da una più o meno limitata autonomia locale, ha dato luogo a un assetto istituzionale particolare, diverso da quello caratteristico dei federalismi nordamericani ed europei (Germania, Austria) nei quali gli Stati membri e le loro costituzioni determinano l’organizzazioni dei rispettivi poteri locali; invece, nei regionalismi vi è un rapporto diretto degli enti locali sia con le regioni che con lo Stato centrale.
Quando parliamo di federalismi e di regionalismi parliamo in ogni caso di stati caratterizzati da pluralismo territoriale. La qualificazione di Stato federale o regionale o unitario solo in minima parte può essere individuata dagli stessi testi costituzionali.
E così anche per la nozione di “autonomia“: mutata dal diritto civile ed elaborata dalla dogmatica europeo- continentale tra il XIX e XX secolo, “autonomia”, significa, in generale, libertà di decisione che spetta a qualunque soggetto entro limiti stabiliti dall’ordinamento. Quindi “autonomia“ è un concetto relazionale, che indica la sfera di attribuzioni propria di ciascun soggetto in relazione ad un ordinamento di cui egli più in generale fa parte. Quando la nozione si riferisce agli enti decentrati essa è sinonimo di “autogoverno“: quindi autonomia amministrativa, politica, legislativa... Tuttavia, il suo significato inteso come autonomia di indirizzo politico presuppone l’esistenza di una costituzione rigida che la disciplina e garantisca.
Seppur impropriamente, questa nozione si può utilizzare anche in riferimento agli Stati membri di uno Stato federale: infatti, se è vero che le costituzioni federali hanno carattere derivato e i propri originali sono quelli
repubblicane del I dopoguerra, specie nella costituzione di Weimar (1919), nella costituzione austriaca (1920) e nella costituzione spagnola del 1931, con la fine della dittatura e l’avvento della Repubblica, Nella quale compariva la prima soluzione “regionale“. La prospettiva federale statunitense incontrandosi con problematiche politiche e costituzionali europee ha consentito l’applicazione del principio federale in modi lontani dalla configurazione originaria che hanno avuto interessanti applicazioni anche fuori d’Europa. Così è certamente per il c.d. federalismo etnico, il cui principale scopo è quello di consentire la creazione di uno Stato unico in cui coesistono popoli di diversa nazionalità, in netto contrasto con il principio “uno Stato, una lingua, una cultura” c.d. principio di nazionalità che è stato decisivo per la formazione degli Stati liberali europei e del loro carattere unitario ed accentrato.
Nel corso del XX secolo la tensione tra le spinte verso il pluralismo territoriale e la presenza di numerose minoranze linguistiche ha determinato alcuni interessanti sviluppi sia in Europa che in altri continenti; sviluppi che, pur non essendo direttamente riconducibili al principio del federalismo etnico, manifestano con esso una certa analogia di prospettive. Alle esigenze di tutela delle minoranze etniche e linguistiche residenti in vari paesi negli anni immediatamente successivi alla I guerra mondiale si cercò di ovviare mediante accordi internazionali, perlopiù bilaterali, che assicuravano misure di protezione ad alcuni gruppi minoritari che costituivano “minoranza“ rispetto alla maggioranza della popolazione di un determinato Stato, differenziandosi da essa per ragioni soprattutto etnico-linguistiche, perciò dette alloglotte. Gradualmente, si è assistito alla finalizzazione della regionalizzazione mediante il riconoscimento di particolari regimi di autonomia politica a enti territoriali i cui confini sono stati disegnati in modo che la minoranza costituisse, entro di essi, la maggioranza della popolazione: questa tendenza, che trovò applicazione nell’autonomia speciale di alcune regioni italiane (Trentino-Südtirol e Valle d’Aosta), e sembrava costituire un’eccezione, si è gradualmente generalizzata anche fuori l’Europa grazie alla diffusione di processi di regionalizzazione, allo sviluppo del pluralismo territoriale e ai progressi del principio di uguaglianza in senso sostanziale. Regimi specializzati di autonomia politica su base territoriale finalizzati, anche se non esclusivamente, alla tutela delle minoranze, si hanno in Italia, in Spagna (Catalogna, Paesi Baschi Galizia) e in Francia (Corsica); analoga natura ha avuto il processo di trasformazione del Belgio da Stato unitario dapprima, in Stato regionale successivamente, e infine in Stato federale, nonché le varie devolutions in favore di Scozia, Galles e Irlanda del Nord nel RU, ma non solo, anche il Québec in Canada, la nuova Caledonia rispetto alla Francia, la Palestina rispetto allo stato di Israele. I casi di federalismo, per dissoluzione o dissociazione, ossia nati da processi centrifughe, hanno origine in questioni etnico- linguistiche. La finalizzazione dell’autonomia locale alle esigenze di tutela della minoranza presuppone che questa costituisca, all’interno dell’area interessata, la maggioranza della popolazione: in tal modo possono controllare gli uffici amministrativi e le cariche pubbliche. Le autonomie locali collegate con forti minoranze tendono ad assumere poteri più ampi rispetto alle altre normali autonomie locali, e si determina così una forte “rivendicazione autonomistica“ a tal punto da dare origine al fenomeno dell’accrescimento delle asimmetrie istituzionali. Caso di asimmetria evidente è quello del RU, nel quale il processo di devolution ha avuto significativi risultati per la Scozia (nel 1998 lo Scotland Act, che ha consentito l’istituzione del parlamento scozzese dotato di poteri legislativi residuali rispetto alle competenze numerate del parlamento di Westminster), per il Galles (che si è visto riconoscere anch’esso, col Governement of Wales Act del 2006, poteri normativi primari), per l’Irlanda del Nord (Northern Ireland Act del 1998). Poi la crisi economico-finanziaria sembra aver accentuato queste tensioni. Così sembra accadere, ad es., in Belgio e in GB. In Belgio il conflitto tra Fiandre e Vallonia sta mettendo in crisi l’unità politica del paese. In GB, Invece, il peso nazionale e soprattutto locale dello Scottish Political Party si è tradotto in una affermazione del diritto all’autodeterminazione che potrebbe portare (in conseguenza dell’esito del referendum previsto nel settembre 2014 e non vinto) alla separazione di questa dalla GB. Queste prospettive indipendentiste fino a poco tempo fa sembravano assai controllate proprio per la diffusione delle tecniche di tutela delle minoranze mediante la concessione di forti autonomie (dunque, asimmetrie rispetto alla generalità del territorio statale); poi, la crisi economico-finanziaria ha dato adito a queste
rivendicazioni politiche dei partiti già autonomisti e (ora) indipendentisti. Si pensi all’esperienza canadese (con particolare riguardo ai due referendum, del 1980 del 1995, che hanno visto prevalere il rigetto delle prospettive di indipendenza, ma che hanno tutt’altro che sopito le rivendicazioni indipendentiste dell’elettorato che si riconosce nel Québec) e spagnola (in Catalogna, tra il 2009 2011 si è svolto, nell’impossibilità di una consultazione giuridicamente riconosciuta dall’ordinamento costituzionale spagnolo, un referendum autogestito che ha visto una significativa prevalenza dei favorevoli all’indipendenza, tanto da dar luogo ad una solenne dichiarazione del parlamento catalano, nel 2013, in favore dell’autodeterminazione della Catalogna).
La diffusione, a partire dal I dopoguerra del secolo scorso, di soluzioni federali e regionali nelle nuove costituzioni sviluppò una nuova ondata di riflessioni sul decentramento. Tra il XIX il XX secolo si riteneva che il federalismo costituisse, come qualsiasi altra forma di decentramento, una mera tecnica giuridica di divisione territoriale del potere. Nell’immediato I dopoguerra Kelsen negò ogni distinzione di ordine qualitativo tra Stato regionale e Stato federale (ed anche tra federazione e confederazione) affermando la natura quantitativa della differenza tra tali presunti diversi tipi di Stato, indipendentemente dalle tecniche utilizzate per operare la separazione delle rispettive competenze. In realtà, in forza dell’esperienza regionale della seconda Repubblica spagnola nella cultura giuridica europea persistette a lungo l’idea che tra Stato federale e Stato regionale esistessero delle differenze di natura qualitativa: lo Stato regionale appariva come tipo intermedio tra unitario e federale o uno Stato unitario con forte decentramento, in contrapposizione ai veri stati federali. Ora, è, peraltro, piuttosto diffusa, nell’uso corrente, l’idea che il regionalismo costituisca una forma di pluralismo territoriale meno intensa del federalismo: uso fondato storicamente, ma che non tiene conto né dei processi di centralizzazione maturati gradualmente in molti federalismi storici, il cui esito è stato quello di erodere i poteri degli Stati membri (specie in Australia e in Canada) né dell’espansione dei poteri regionali che si è altrettanto gradualmente verificata in alcuni regionalismi (come avvenuto ad es. in Italia dopo le riforme del 1997 e, soprattutto, con il nuovo titolo V della costituzione, ma anche in Spagna a partire dagli anni 90 e nel RU per la Scozia). Mirkine-Guetzévitch coniò le formule di “federalismo razionalizzate“ e “razionalizzazione centralizzatrice“, con cui faceva riferimento agli ordinamenti federali come quelli di Austria e Germania del I dopoguerra; ossia ordinamenti molto lontani dal modello di organizzazione federale statunitense della costituzione del 1787, e, quindi, meno lontani dagli ordinamenti di Italia, Spagna e Belgio. Si può evidenziare invece una minore diversità tra questi federalismi “razionalizzati” da quello attuale statunitense, ossia un “federalismo cooperativo”. Una ricostruzione onnicomprensiva delle diverse forme di pluralismo territoriale conduce a distinguere non tra Stato regionale e Stato federale, ma tra un tipo di pluralismo territoriale (federali o regionali) caratteristico della forma di Stato liberale e un tipo di pluralismo territoriale corrispondente a una successiva fase di sviluppo della forma di Stato, generalmente definita come stato pluriclasse o Welfare State o Stato sociale. In Europa la proposta politica federalista ricevette nuove attenzioni in rapporto alla possibile utilizzazione del modello federale, nei primi anni 50, quale soluzione per l’assetto istituzionale della costituenda Comunità Europea, ma tale ipotesi fu rifiutata. Nel II dopoguerra, si diffuse la forma decentrata nella maggior parte degli ordinamenti europei accentrati: si diffuse l’idea che il pluralismo territoriale potesse favorire il pluralismo politico e l’alternanza di governo, consentendo ai partiti che costituiscono l’opposizione del governo centrale di essere al governo nelle amministrazioni locali. Le vicende del federalismo tedesco e del regionalismo italiano sono, al riguardo, esemplari. In questi paesi le scelte decentralizzanti compiute dai costituenti furono giustificate e legittimate soprattutto in funzione della loro potenziale funzione autoritaria. In Germania la soluzione federale non fu, per la verità, una libera scelta dei costituenti, ma venne imposta dal trattato di pace e in concreto fu molto condizionata, anche nella soluzioni tecniche, dagli alleati. In Italia vennero istituite le regioni ordinarie tra il 1968 e il 1971, quale ultimo atto e punto di arrivo del processo di c.d. disgelo istituzionale. Tuttavia, sono state necessarie ben tre “andate“ di trasferimenti di funzioni per raggiungere un accettabile livello di decentramento (nel 72, nel 77 e nel 97-98 con le c.d. riforme Bassanini), anche se l’attuazione del nuovo titolo V della costituzione, che
in genere fondati sull’enumerazione materiale delle sfere di azione dello Stato centrale, degli enti decentrati o di entrambi; b) le disposizioni che consentono agli enti decentrati di condizionare o di partecipare alle funzioni principali dello Stato centrale ( c.d. garanzie politiche del pluralismo territoriale); c) le disposizioni che consentono allo Stato centrale di condizionare o limitare l’autonomia degli enti decentrati; d) le regole che prescindono alla soluzione dei conflitti (c.d. garanzie giurisdizionali del pluralismo territoriale).
La prima forma storica di pluralismo territoriale che viene in considerazione è quella “garantista“ o “duale“, tipica dell’epoca liberale: la sua caratteristica consiste nel fatto che, grazie alla rigidità della costituzione, l’enumerazione materiale delle competenze definisce un decentramento di tipo binario, fondato sulla separazione assoluta delle sfere di azione di Stato centrale ed enti decentrati. Il prototipo di queste forma è la costituzione statunitense del 1787 che prevede la distribuzione delle competenze tra Federazione e Stati, definita come “separazione verticale dei poteri”, attraverso un puro principio di competenza, con la conseguenza che i poteri legislativi della Federazione e i poteri legislativi residuali degli Stati sono configurati come poteri “esclusivi“, cioè rigidamente separati. In questo modello coincidono pienamente anche le garanzie costituzionali del federalismo e le forme di raccordo tra le sfere di azione di Federazione e Stati: esse consistono nella struttura federale del Senato (2 rappresentanti per Stato membro indipendentemente dalla popolazione residente, nel caso degli USA), nella partecipazione più o meno diretta degli Stati all’elezione del presidente, nella partecipazione degli Stati al potere di revisione costituzionale e nel coinvolgimento del Senato nelle nomine di giudici e alti funzionari federali. Questo modello si dice garantista perché le esigenze di separazione delle competenze e le garanzie costituzionali di tale separazione prevalgono sulle esigenze di raccordo-coordinamento tra le rispettive sfere di azione: il principio di doppia separazione dei poteri, verticale orizzontale, costituiva una doppia garanzia della limitazione del potere pubblico e nello stesso tempo assicurava una politica liberista in campo economico e sociale che i singoli Stati non avrebbero potuto assicurare. La seconda forma storica è definita “intermedio“ al fine di sottolinearne la natura transitoria. Nello Stato divenuto ormai pluriclasse, interventista e tendenzialmente sociale, dominato dallo sforzo di integrazione/inclusione delle classi sociali e delle logiche egualitaristico-redistributive caratteristiche dell’avvento delle politiche pubbliche di Welfare su cui lo Stato e il sistema politico fondano il consenso dell’elettorato già organizzato in partiti di massa, il ruolo decisivo dello Stato centrale nelle politiche fiscali, nelle politiche redistributive e la conseguente espansione degli apparati amministrativi centrali si tradussero nell’assunzione da parte dello Stato centrale di un ruolo di preminenza implicante l’esercizio di una più o meno marcata funzione di indirizzo generale delle politiche pubbliche degli enti decentrati.
Le norme costituzionali concernenti il riparto delle competenze tra leggi federali e leggi statali diventa più complesso, basato sulla combinazione del principio di competenza su base materiale con il principio di gerarchia, in modo tale che tra le fonti del diritto dello Stato centrale e quelle degli enti decentrati si instauri un rapporto di condizionamento delle prime sulle seconde. La combinazione dei principio di competenze e di gerarchia viene realizzata mediante 2 diverse tecniche: la prima consisteva nel riservare in determinate materie l’esercizio delle funzioni legislative allo Stato centrale attribuendo agli enti decentrati l’esercizio delle corrispondenti funzioni di amministrazione e di esecuzione (questa tecnica costituisce uno degli elementi caratteristici dei federalismi tedesco e austriaco sin dalle costituzioni del I dopoguerra che ne sono il prototipo, ma a risultati molto simili si è giunti anche negli ordinamenti regionali di Italia e Spagna tramite la tecnica della delegazione); in secondo luogo, la combinazione dei due principi (competenza e gerarchia) assume la forma della “concorrenza“ dei poteri legislativi di Stato centrale ed enti decentrati. Tuttavia, questa forma “intermedia“ di pluralismo territoriale non segnò il tramonto definitivo della forma garantista e la sua sostituzione con quella che si è definita forma “cooperativa“; per quanto proprio in questa fase si creassero le premesse per una simile evoluzione, nelle costituzioni europee
del I dopoguerra si finiva per accentuare taluni aspetti garantisti proprio del precedente modello, quasi a controbilanciare la tendenziale supremazia dello Stato centrale. Questi perduranti aspetti garantisti si manifestarono soprattutto in due modi: in primo luogo, nella configurazione dell’autonomia politica essenzialmente come autonomia legislativa, ed in secondo luogo, nella finalizzazione della giurisdizione costituzionale alla soluzione dei conflitti di competenza tra Stato centrale ed enti decentrati.
4) La forma cooperativa.
La terza forma storica di pluralismo territoriale viene definita come forma “cooperativa” diffusasi in Europa solo a partire dal secondo II dopoguerra, mentre negli USA essa ha fatto la sua comparsa già con le politiche federali dirigiste e interventiste realizzatie da Roosevelt nell’ambito del New Deal. Tra le due guerre tale modello si è manifestato anche in altri paesi federali come Svizzera, Canada e Australia. Questo modello si è affermato, in ciascun ordinamento, per soddisfare l’esigenza di stabilire un raccordo- coordinamento tra sfere di azione dello Stato centrale e degli enti decentrati. La ragione di ciò sta nel grado di sviluppo del Welfare raggiunto: in particolare, l’espansione degli interventi pubblici nei più svariati settori, la necessità di controllo e direzione unitaria della politica economica, dei flussi monetari e, soprattutto della politica fiscale, l’assunzione da parte dei poteri pubblici delle funzioni di produzione ed erogazione di servizi pubblici essenziali con la conseguente necessità di assicurare la loro distribuzione in condizioni di eguaglianza su tutto il territorio nazionale, tutti questi fattori hanno determinato, da un lato, il progressivo ampliamento dei settori materiali di intervento dei due livelli di governo, ma, da altro lato, hanno notevolmente ridotti i margini di autonomia di indirizzo politico degli enti decentrati, aumentando corrispondentemente i poteri di controllo e di direzione delle politiche pubbliche da parte dello Stato centrale.
L’affermazione della forma cooperativa ha segnato la crisi definitiva della forma garantista, ovvero ha confermato l’impossibilità di mantenere una perfetta divisione tra sfere di attività dello Stato centrale e degli enti decentrati.
Attualmente tutti i pluralismi territoriali funzionano in forma più o meno cooperativa, ma nessuna costituzione a struttura decentrata costituisce espressione pura di tale forma: talvolta la sua affermazione è stata possibile grazie all’elasticità e alla flessibilità delle formule costituzionali originarie (come nel caso della costituzione degli USA); talaltra essa costituisce il frutto di un progressivo intervento di aggiustamento e revisione del testo costituzionale (come nel caso di Svizzera e Germania); perlopiù forme di co-decisione delle politiche pubbliche tra Stato centrale ed enti decentrati sono state ottenute valorizzando le forme di raccordo tra livelli di governo previste dai rispettivi testi costituzionali con la diffusione di istituti e strumenti di relazioni intergovernative non istituzionalizzate o comunque non disciplinate dal testo costituzionale.
Queste differenze non impediscono di enucleare alcuni caratteri comuni della forma cooperativa di pluralismo territoriale, quali: a) innanzitutto, la crisi della concezione garantista dell’autonomia, cioè la fine dell’autonomia come “separatezza“ delle sfere di azione dei livelli di governo, anche quando le competenze, specie quelle legislative, dei due livelli di governo sono formalmente definite come esclusive; b) un’accentuata flessibilità degli ambiti materiali di esercizio delle funzioni di Stato ed enti decentrati, con conseguente perdita di peso e di significato delle enumerazioni materiali di competenze; c) la centralità degli strumenti di raccordo o di relazione intergovernativa tra Stato centrale ed enti decentrati al fine di assicurare la necessaria codecisione delle politiche pubbliche, e che possono distinguersi in 2 categorie a seconda che (1) ineriscano l’esercizio della funzione legislativa (questo tipo di raccordi consistono nella tendenza a valorizzare il ruolo delle seconde camere di rappresentanza
A) Il principio di separazione rigida o esclusiva delle competenze, che comporta che i due diversi tipi di fonti, identificati mediante l’enumerazione delle materie, vengano nettamente separati e distinti l’uno dall’altro, tanto che le corrispondenti sfere di competenza possono essere definite come “esclusive”. Questa rigida separazione può riguardare non solo i poteri legislativi, poiché talvolta nei testi costituzionali, specie in quelli di tipo duale, all’esercizio dei poteri legislativi corrisponde l’esercizio, nelle stesse materie, dei poteri di indirizzo, amministrativi ed esecutivi, secondo il c.d. principio del “parallelismo delle funzioni“. Il grado di separazione delle competenze raggiunge il livello massimo quando anche l’esercizio del potere giurisdizionale segue la distribuzione del potere legislativo, come negli USA in cui esistono anche poteri giudiziari separati, quello della federazione e quelli degli Stati membri, con giurisdizione, rispettivamente, sul diritto federale e sui diritti degli Stati.
B) Il ricorso al principio di concorrenza sostitutiva di fonti nelle medesime materie. In questo caso il principio di competenza si combina con il principio di gerarchia, poiché, ricorrendone i presupposti costituzionalmente stabiliti, la fonte statale si impone, per effetto del principio gerarchico, sulla fonte decentrata, determinandone la totale o parziale abrogazione.
C) Il ricorso al principio di concorrenza secondo lo schema principio/dettaglio tra fonti dello Stato centrale e fonti degli enti decentrati nelle stesse materie. Anche in questi casi il riparto opera sulla base della combinazione dei principi di competenza e di gerarchia: la competenza opera in quanto, in forza di siffatte previsioni costituzionali, lo Stato centrale dovrebbe emanare solo frammenti di disposizioni recanti norme di principio, mentre le fonti decentrate sono abilitate a emanare solo disposizioni di dettaglio recanti la disciplina completa della materia; il rapporto di gerarchia si manifesta nella circostanza in cui le norme decentrate di dettaglio devono essere conformi ai principi stabiliti dalla legislazione dello Stato centrale; e lo stesso accade quando lo Stato centrale emana nuove norme di principio in una determinata materia, obbligando gli enti decentrati a modificare conseguentemente la propria legislazione di dettaglio entro un certo termine.
D) Un rapporto di pura gerarchia si instaura quando lo Stato centrale emana leggi che tuttavia vengono eseguite dagli enti decentrati. Alla concezione esclusiva o rigida del riparto di funzioni introdotta mediante ricorso al criterio dell’enumerazione materiale si accompagnava una particolare clausola costituzionale, detta “clausola di supremazia“, la cui finalità originaria non era quella di stabilire un principio di supremazia delle fonti, ma di costituire una “norma di chiusura“ del sistema di riparto, introducendo una regola di preferenza della legge federale conforme a costituzione rispetto alle fonti statali o regionali nel caso di imperfezione del criterio materiale di individuazione della spettanza delle competenze stesse.
Il funzionamento dei criteri di riparto si fonda sulla tecnica dell’enumerazione materiale. Ma come possono essere numerate le materie? a) La definizione oggettiva o naturalistica delle materie; la loro definizione richiama un oggetto naturale, (ad es. agricoltura, industria, artigianato…); b) All’opposto, la definizione teleologica o finalistica delle materie, facendo riferimento a una particolare finalità da perseguire da parte dei pubblici poteri (ad es. lo sviluppo economico, disciplina della concorrenza; c) Infine, il criterio misto, che ha finito per prevalere negli ordinamenti europei a struttura decentrata con l’avvento delle forme cooperative di federalismo o regionalismo: una certa materia, più o meno naturalisticamente definita, viene sezionata orizzontalmente a seconda della rilevanza dell’interesse teleologico che viene in gioco (comunitario, statale, regionale e locale), potendosi così, in ciascuna materia, individuare funzioni comunitarie, statali, regionali e locali, con funzioni che, a loro volta, non sono solo di tipo normativo ma possono essere di indirizzo, regolamentari, amministrative o soltanto allocative di risorse. In sostanza il compito che ricade sui costituenti richiede di individuare preventivamente tutti i possibili
oggetti dell’azione di governo e poi decidere quali è opportuno assegnare a ciascun livello di governo; la difficoltà del compito dei costituenti sta nel carattere mutevole dei fattori che condizionano l’attività di governo e nella rapida obsolescenza di tali enumerazioni. A tale inconveniente i costituenti hanno tentato di porre rimedio cercando di definire in modo più oggettivo possibile le varie materie e di assicurare una certa elasticità alla separazione delle competenze: raramente questi tentativi hanno avuto successo; le numerazioni di materie tendono a perdere quei caratteri di oggettività e di certezza sui quali si fonda il disegno costituzionale della separazione delle competenze, e, con essi, buona parte della sua capacità ordinatrice del riparto. La ricerca di oggettività e certezza ha spinto poi i costituenti più recenti a inserire nei testi costituzionali definizioni sempre più dettagliate, determinando una vera e propria esplosione delle enumerazioni. Si è così innescato una sorta di circolo vizioso: tanto più precise, complesse e articolate risultano le definizioni contenute nelle enumerazioni accolte nei testi costituzionali, tanto più rapida è la loro obsolescenza e tanto meno il testo costituzionale potrà essere invocato per ordinare e garantire l’effettivo assetto del riparto di competenze.
6) Verso un pluralismo territoriale di tipo procedurale. Il governo multilivello e i suoi dilemmi.
Dal punto di vista giuridico-istituzionale il pluralismo territoriale si risolve nell’esistenza di una pluralità di ordinamenti, ciascuno dotato di un articolato sistema di fonti del diritto, il cui ambito materiale è individuato tramite il principio di competenza basato su enumerazioni di materie e sul principio territoriale. La diffusione di prassi operative ha fortemente attenuato l’autonomia di indirizzo politico di ciascun ente decentrato nel rispettivo ambito materiale e l’ha sostituita con forme, più o meno sviluppate, di codecisione delle politiche pubbliche che riflettono l’interdipendenza delle rispettive scelte in un contesto di avanzata globalizzazione. Peraltro, le prassi cooperative e gli istituti di collaborazione tra livelli di governo non sono un fine, ma uno strumento che consente allo Stato centrale, in particolare al suo governo, di assumere un ruolo dominante nelle relazioni tra livelli di governo, attenuando in modo più o meno marcato l’autonomia di indirizzo pure costituzionalmente assicurata agli enti decentrati: dunque gli strumenti di cooperazione consentono al governo di esercitare meglio e in modo più efficiente un’azione di direzione delle politiche pubbliche, non solo legislative ma anche fiscali, finanziarie, allocative, di programmazione e rispondono pertanto a un’accentuata esigenza di unità di indirizzo delle politiche pubbliche necessaria per offrire risposte adeguate alle sfide poste dai processi di globalizzazione. La forma cooperativa del pluralismo evidenzia dunque un elemento apparentemente contraddittorio: da un lato risponde ad un’esigenza di maggiore unità di indirizzo delle politiche pubbliche; dall’altro esprime l’esigenza di condivisione e partecipazione, talvolta di una vera e propria codecisione circa tali politiche; esigenza che le forme costituzionalizzate di raccordo tra livelli di governo non riescono ad assicurare.
Vari indizi spingono a ritenere che il punto di arrivo di tale trasformazione sia un sistema di relazioni tra livelli di governo fondato più sulle garanzie procedurali che sulle garanzie costituzionali di tipo sostanziale, costituite cioè da riserve di competenza in favore degli enti decentrati di determinati oggetti mediante le enumerazioni di materie o funzioni. Nello stesso tempo, un sistema di relazioni incentrato sulle garanzie o prassi di tipo procedurale accentua la flessibilità del riparto delle competenze e ne consente il continuo adattamento alle mutevoli esigenze della società e dei rapporti politici.
Queste trasformazioni del pluralismo territoriale vanno poste in relazione con l’evoluzione della forma di governo e della forma di Stato, e con la crisi della statualità e dello statocentrismo, dei quali il costituzionalismo di derivazione liberale si è fatto portatore e custode. Specie negli ordinamenti europei, dove, negli ultimi vent’anni, l’impatto con la crescita della dimensione sovranazionale del potere è stato più forte che in altre
soggetti/enti diversi. È agevole muovere delle critiche verso la teoria della sovranità reticolare di Elazar come, ad es., l’assenza di un centro e di una periferia politica per la quale il sistema multigoverno non sarà mai perfettamente simmetrico (e quindi un centro ci deve essere necessariamente). L’assetto multilivello implica una naturale tendenza alla differenziazione su base territoriale che si rifletterà anche sui diritti, specie quelli sociali, in quanto l’effettiva esigibilità dipende direttamente dalla capacità fiscale del singolo livello di governo (autonomo). Il problema degli ordinamenti a pluralismo territoriale, oggi, consiste nella ricerca del giusto equilibrio tra esigenze di uniformità ed esigenze di differenziazione.
CAP. XVIII - LA PRODUZIONE GIURIDICA E I SISTEMI DELLE FONTI.
1) La natura giuridica delle norme.
Quanto alla natura giuridica delle fonti, si possono individuare 3 diverse distinzioni di ordine generale.
La prima macro-distinzione è quella tra fonti legali e fonti extra ordinem, ossia tra regole di diritto prodotte secondo le procedure e all’interno delle tipologie previste dall’ordinamento, e regole poste in essere da soggetti privi di potestà normativa o comunque al di fuori delle norme giuridiche sulla produzione, che diventano fonti in quanto seguite per la loro effettività. Esempi per eccellenza di fonti extra ordinem sono la rivoluzione o lo stato di necessità, ma anche fonti che vengono utilizzate sul presupposto di una situazione straordinaria (come il decreto-legge in Italia). Il costituzionalismo moderno, tuttavia, tende a ridurre al minimo lo spazio per le fonti extra ordinem, disciplinando il più possibile anche momenti emergenziali e persino rivoluzionari attraverso procedure giuridiche, come nel caso delle regole sulla revisione totale della costituzione o sulla sospensione controllata dei diritti fondamentali.
La seconda macro-distinzione è quella tra fonti-atto e fonti-fatto, ossia tra regole giuridiche poste in essere da organi a ciò preordinati (ad es. il parlamento) e regole derivanti da attività non direttamente rivolte a innovare il diritto vigente. Fonti-fatto sono quindi ad es. la consuetudine, la convenzione o il precedente giudiziario. A tal proposito va ricordato come il positivismo continentale fin dall’età della codificazione mirasse ad una completa razionalizzazione del sistema, che comprendesse solo fonti-atto. Tale ambizione è sempre stata frustrata, ed in epoca recente si è registrato anzi un forte aumento dell’importanza delle fonti-fatto: si pensi ad es. al peso crescente dell’ordinamento consuetudinario per eccellenza, quello internazionale. In ambito comunitario le fonti-fatto sono state persino codificate attraverso il riconoscimento delle tradizioni costituzionali comuni.
Terza distinzione relativa alla natura giuridica delle fonti riguarda la loro gerarchia. Si può distinguere tra fonti costituzionali (costituzioni, leggi costituzionali, leggi di revisione costituzionale), fonti primarie (norme legislative ordinarie) e fonti secondarie (norme regolamentari). In particolare, fonti di rango superiore e fonti di rango inferiore interagiscono secondo un criterio di prevalenza volto a dirimere le antinomie. Alla garanzia della gerarchia tra le fonti è solitamente preordinato il controllo di legittimità costituzionale.
1.2) La modalità di produzione.
L’origine delle norme può essere:
a) politica dunque prodotta da organismi di vertice dell’ordinamento che incorporano l’indirizzo politico. Si tratta di una categoria ampia, di carattere essenzialmente formale, in cui le norme prodotte
variano a seconda delle forme politiche che le producono: è evidente, ad es., la differenza tra le norme di un ordinamento democratico e quelle prodotte in contesti autoritari. Le norme così prodotte non perseguono finalità precostituite, ma sono il risultato di un’operazione di selezione e bilanciamento degli interessi di volta in volta meritevoli di tutela.
b) giurisprudenziale il diritto giurisprudenziale si fonda sull’autorità fondata sulla ragione, sulla composizione razionale degli interessi in conflitto, e non sull’opportunità decisa in base al consenso. Il diritto giurisprudenziale, oggi, rappresenta la maggiore alternativa al diritto di produzione politica.
c) religiose sono sia quelle che postulano la rivelazione come fonte (diritto canonico, diritto ebraico, diritto musulmano), sia quelle, formalmente politiche, che traggono il proprio fondamento in precetti religiosi. In generale il diritto religioso postula che la volontà creatrice della norma sia la divinità e non l’uomo.
d) consuetudinarie le fonti prodotte attraverso comportamenti reiterati, caratterizzati dall’uso e dall’opinio iuris ac necessitatis, cioè dalla consapevolezza che i comportamenti reiterati nel tempo abbiano natura giuridica e siano, quindi, vincolanti.
e) convenzionali dalle fonti consuetudinarie vanno distinte quelle convenzionali, cioè norme adottate sulla base di un patto, condiviso all’unanimità dalle parti e vincolante solo per tali parti, secondo lo schema tipico del contratto. Anche queste sono ritenute fonti “minori“, ma occorre precisare che il ruolo delle convenzioni della costituzione è tutt’altro che marginale, e ampi settori del diritto costituzionale risultano spesso disciplinati proprio da norme convenzionali. È il caso, in particolare, delle forme di governo, in cui determinate regole sono semplicemente il frutto di accordi tra gli organi costituzionali (ad es. la regola per cui nel RU il sovrano nomina Primo Ministro il leader del partito di maggioranza).
Spesso modalità diverse di produzione convivono nel medesimo ordinamento, anche se nella tradizione giuridica occidentale le fonti politiche sono decisamente preponderanti; questo perché lo Stato pluralista moderno si basa sul riconoscimento della legittima esistenza di una pluralità di interessi, non tutti e non sempre reciprocamente compatibili o in sintonia, e la funzione della politica è quella di esercitare in maniera legittima il potere di qualificare gli interessi e conferirgli, di conseguenza, un’adeguata tutela, attraverso norme giuridiche. L’ordine gerarchico delle norme consente alla politica di scegliere quale grado di tutela conferire ad alcun interesse rispetto ad altri (massima tutela = leggi costituzionali; media = norme legislative, per interessi protetti; minima = regolamenti, per interessi di fatto). La prevalenza di fonti di produzione diverse da quella politica sono invece caratteristiche di altre forme di Stato, che mirano al riconoscimento giuridico di un solo interesse sempre comunque prevalente: ad es., la volontà del monarca (forma di Stato assoluto), l’autorità religiosa (forma di Stato confessionale), l’interesse nazionale (forma di Stato autoritario), l’interesse di una classe sociale (forma di Stato socialista sovietico).
2) Famiglie giuridiche e fonti del diritto.
Quanto alle famiglie giuridiche, si ritiene che, almeno nel contesto culturale occidentale, siano oggi essenzialmente 2 le principali famiglie giuridiche, dopo la scomparsa della famiglia socialista: cioè, quella- germanica (detta anche civil law) e quella di common law.
Quella di civil law raggruppa gli ordinamenti plasmati prevalentemente sulla base del diritto romano, e, in chiave moderna caratterizzata dalla prevalenza quantitativa e qualitativa della legge e della tecnica della codificazione, del diritto civile prima, di quello costituzionale poi.
molte persone a rivolgersi al re per decidere; la mole dei ricorsi inducono, così, la corona ad istituire un sistema parallelo di corti, che applicano un proprio diritto “di equità“ (equity), non legato alle rigide forms of action dei tribunali di common law, e in grado di sviluppare nuovi istituti, anch’essi quindi di origine giurisprudenziale (ad es., il trust).
All’inizio del XVII secolo lo scontro tra common law ed equity rispecchia quello tra nobili/borghese e
sovrano: le due giurisdizioni prendono ad assomigliarsi sempre di più, per la progressiva tecnicizzazione
dell’equity e per la creazione di regole procedurali analoghe al common law, fino all’affermazione del
principio secondo cui anche il giudice deve decidere non già in base a norme morali, ma a motivazioni
giuridiche. Si afferma, così, la rule of law come criterio ispiratore del sistema di common law.
2.1.2) Le fonti di “common law” e il loro contesto.
Il concetto di rule of law ha un triplice significato:
primato della legge sull’arbitrio;
uguaglianza di fronte alla legge, per cui tutti gli individui sono soggetti solo alla giurisdizione di corti ordinarie, con conseguente esclusione della giustizia giurisdizione amministrativa;
in assenza di una costituzione codificata i diritti individuali sono accertati e tutelati dalle corti ordinarie.
Sotto il profilo delle fonti, la rule of law è probabilmente l’unico elemento immodificabile della Costituzione britannica e, in genere, delle costituzioni di common law.
Lo stare decisis è invece una tecnica decisionale elaborata dei giudici per garantire stabilità, una sorta di “gerarchia” tra le fonti giurisprudenziali. Lo stare decisis come rispetto obbligatorio del precedente delle corti superiori si afferma definitivamente nel 1700 e si impone nel 1800. Esistono diverse possibilità di derogare al precedente. Vi sono sia eccezioni codificate (ad es. l’efficacia orizzontale dello stare decisis non vale per la House of Lords, oggi Corte Suprema, il principio riguarda solo la ratio decidendi, non l’obiter dictum, dunque il dispositivo non le motivazioni della pronuncia), sia ampie possibilità di deroga nella prassi, attraverso diversi strumenti interpretativi che consentono al giudice di discostarsi dal precedente (ad es. il distinguishing, l’overruling, l’harmonization, la dissenting opinion…), ma ciò che conta nell’ambito del sistema delle fonti di common law è la considerazione della vincolatività del precedente.
Quanto alle fonti del diritto caratteristiche dei sistemi riconducibili alla famiglia di common law occorre precisare che non vi è un unico sistema di fonti, ma tanti quanti sono gli ordinamenti che a tale modello fanno riferimento. In particolare, è evidente che gli ordinamenti che conoscono una costituzione formale,
unidocumentale, rigida e garantita hanno anche un sistema di fonti al cui vertice sta costituzione scritta. Ciò manca, per contro, negli ormai pochi ordinamenti che difettano di un documento costituzionale unico, come il RU e la Nuova Zelanda. La fonte principale, laddove presente, è dunque una costituzione scritta, garantita attraverso la sua rigidità ed il controllo di costituzionalità. La legislazione ordinaria del parlamento (statues), che ormai da tempo predomina anche quantitativamente negli ordinamenti di common law, è fonte gerarchicamente prevalente rispetto al diritto giurisprudenziale, e tuttavia in qualche modo da esso logicamente dipendente. Infatti, la legislazione in qualche modo presuppone l’esistenza del diritto giurisprudenziale: è il case-law a costituire l’ossatura dei sistemi di common law.
Una crescente importanza rivestono le fonti secondarie, chiamate delegated o subordinated legislation. Nonostante la tradizionale estraneità al common law di un diritto amministrativo, esso si è ormai ampiamente sviluppato ovunque; sono pertanto ormai ampiamente diffuse norme secondarie emanate
dall’esecutivo, che possono assumere la forma di orders, regulations, rules… subordinate il controllo parlamentare. Particolarmente significative sono le bylaws dell’ordinamento britannico, atti adottati da autorità locali o agenzie indipendenti, e sindacabili dalle corti. La diffusione delle agenzie indipendenti ha ulteriormente complicato il quadro normativo in ambito amministrativo. Negli USA, inoltre, l’esecutivo può adottare atti amministrativi con forza di legge come gli executive orders o i poteri di emergenza.
2.1.3) Evoluzioni recenti del sistema delle fonti in “common law“.
Al common law tradizionale, cioè quello sviluppatosi ed evolutosi in Inghilterra, è estraneo il concetto di
costituzione unidocumentale quale fonte sulle fonti che vincola il parlamento. La sovranità parlamentare è
infatti illimitata ed insindacabile dalle corti; non si prevede il judicial revue. Tuttavia il diritto costituzionale
britannico presenta molti atti di rilievo costituzionale, nel corso del tempo, dalla Magna Carta (1215),
attraverso il Bill of Rights (1689), l’Act of Settlement (1701), i Parliament Acts (1911 e 1949), fino ai più
recenti European Communities Act (1972), Human Rights Act (1998) House of Lords Act (1999), Supreme
Court Act (2005)… e molti altri. Sotto il profilo della fonte si tratta sempre di legge ordinaria del
parlamento, e come tali modificabili senza procedure particolari; tuttavia, la particolare resistenza nel
tempo di queste leggi fa pensare che di fatto abbiamo uno status superiore a quello delle altre leggi. Si
iniziano a distinguere secondo alcuni orientamenti dottrinali e giurisprudenziali gli statues ordinari e quelli
costituzionali, con i secondi intendendosi norme che modificano e disciplinano i rapporti tra cittadini e
Stato, allargando o restringendo quelli che potrebbero essere considerati diritti costituzionali fondamentali.
Di recente, nel RU si è aperto il dibattito sull’opportunità di introdurre una costituzione scritta e unica; di
fatto, è come se già questa esistesse.
2.2) Le fonti nella famiglia romano-germanica. L’evoluzione.
La differenza principale tra gli ordinamenti di common law e quelli di civil law sta nel fatto che nei primi
la giurisprudenza è considerata come fonte formale del diritto, mentre non lo è nei secondi e nel ruolo
strutturalmente diverso del giudice, quale corollario della diversa accezione della giurisprudenza come
fonte. Questa divergenza si deve alla diversa genesi del diritto nelle due famiglie. Nei sistemi continentali il
diritto ha una matrice accademica, attraverso l’elaborazione e l’attuazione del diritto di origine romana da
parte delle università, a partire dal XII secolo. Questo diverso sostrato culturale e storico ha posto le basi
per la codificazione del diritto nei secoli successivi, e per l’affermazione del primato della legge dopo la
rivoluzione francese. Infatti, è proprio con la rivoluzione francese che si è imposto come principio cardine
l’idea secondo cui vi deve essere una limitazione al potere dei giudici, che dovrebbero essere mera bocca
della legge, senza alcun potere interpretativo. Da questa impostazione discende la distinzione concettuale
tra diritto pubblico e diritto privato; la separazione dei poteri dello Stato liberale, funzionalmente analoga
ma strutturalmente diversa dalla rule of law e dunque, ad es., perfettamente compatibile con l’evoluzione
di un diritto speciale per l’amministrazione; la negazione della vincolatività del precedente; la riduzione
massima dello spazio riservato alle fonti non legislative; il principio di gerarchia tra le fonti politiche; la
preferenza per il positivismo giuridico.
Tuttavia, anche all’interno della famiglia di civil law si sono sviluppati degli ordinamenti con delle
differenziazioni. I modelli più grandi sono principalmente quello tedesco e quello francese, entrambi
ispirati all’idea della codificazione del diritto, di tipo eminentemente politico in Francia e più fortemente
dottrinario in Germania. Si può quindi affermare, sia pure in modo riduttivo, che il diritto inglese sia
Nonostante la progressiva tecnicizzazione, la forte gerarchizzazione e la crescente complessità del sistema delle fonti, il quadro non rimane sempre chiaro. Ci si domanda, ad es., se sia possibile continuare a negare la natura di fonte alla giurisprudenza, in presenza del potere delle corti costituzionali di espellere leggi dall’ordinamento e di cambiare la qualificazione stessa delle fonti (si pensi al problema, tuttora aperto, della qualificazione dei rapporti tra ordinamento interno e diritto comunitario da un lato, e la CEDU dall’altro). Tutto questo palesa una crisi abbastanza profonda del sistema continentale delle fonti del diritto. Per questo, non manca chi, in dottrina, privilegia le fonti di common law in quanto meno complesse e soprattutto più flessibili. Sicuramente si riconosce all’ordinamento di common law una maggiore flessibilità e le loro fonti sembrano in grado di rispondere meglio alla richiesta di un diritto certo ma anche rapidamente adattabile ad una realtà veloce.
3) Le fonti e i modi di produzione del diritto costituzionale.
I procedimenti che elaborano le costituzioni possono essere esterni, quando la costituzione viene elaborata da organi di un altro ordinamento (si pensi ai contesti bellici o coloniali), o interni, prodotti da organi dell’ordinamento interessato. De Vergottini distingue inoltre tra procedimenti monarchici (concessione del sovrano, giuridicamente unilaterali ma politicamente negoziate come ad es. lo statuto Albertino del 1848), democratici (procedimenti diretti con ratifica popolare, e federativo (volontà di Stati che si uniscono in federazione, ad es. USA 1787). In alcuni casi (Stati autoritari) queste procedure sono meramente formali, trattandosi in realtà di plebisciti costituenti, di ratifica di decisioni già assunte e vi sono poi casi di adozione da parte di organi di partito. Altra dottrina distingue tra procedimenti popolari, pattizi (frutto di accordi tra re e assemblea), concessi, consuetudinari, imposti, condizionati (potere costituente è condizionato da accordi internazionali). 3.1) Consuetudine e diritto costituzionale.
In genere tutto il costituzionalismo antico è consuetudinario. Lo è in parte anche la costituzione britannica, per le sue peculiari vicende storiche che hanno consentito il mantenimento di una struttura costituzionale arcaica, aggiornandola e adattandola ai mutamenti sociali, talvolta in via politica e giurisprudenziale, e spesso in via convenzionale. Ancora oggi la consuetudine è una fonte importante del diritto costituzionale: si pensi alla crescente importanza dell’ordinamento più marcatamente consuetudinario, quale quello internazionale, va a esercitando sulla produzione del diritto costituzionale; inoltre, ma non solo, in realtà come Africa e Asia gran parte degli ordinamenti ha origine consuetudinaria, spesso intrecciata con il momento religioso. Resta il problema dell’identificazione concreta delle consuetudini , spesso razionalizzate attraverso fonti politiche frequentemente intrecciate con la dimensione tradizionale e/o quella religiosa, ma ciò non fa venir meno la sua importanza nell’ambito del diritto costituzionale. 3.2) Convenzioni e diritto costituzionale.
Le convenzioni costituzionali sono accordi, anche taciti, in virtù dei quali i titolari degli organi costituzionali uniformano i comportamenti da essi tenuti nell’ambito dei loro rapporti ufficiali a determinate regole non scritte ma da tutti accettate sulla base di un tacito consenso, e pertanto osservate fino a quando il consenso stesso non venga meno. Le convenzioni non sono giustiziabili, ad eccezione di alcune corti che hanno affermato la propria competenza (Canada, Israele). L’ordinamento in cui sono più evidente le matrici convenzionali è quello britannico. In particolare, nel RU è prevalentemente convenzionale quasi tutta l’area della forma di governo (ad es. la nomina del Primo Ministro e dei ministri o il ricorso alle prerogative regie, che vanno esercitate secondo le direttive del governo). Ma l’ordinamento britannico non è il solo in cui si possono trovare norme costituzionali di fonte convenzionale; infatti, in molti paesi caratterizzati da costituzioni politiche rigide e lunghe, diversi elementi restano retti da convenzioni, soprattutto la forma di governo. Forse solo all’ordinamento tedesco prova a seguire la via della iper-razionalizzazione della forma di governo parlamentare, cercando di disciplinare ogni possibile aspetto dei rapporti parlamento-governo e della vita di queste. Inoltre, non sono infrequenti casi di
riconoscimento di convenzioni attraverso fonti politiche. Un esempio particolarmente emblematico che avuta nel 1961 in Senegal, quando il legislatore costituzionale riconobbe ufficialmente la vigenza di 68 consuetudini, di cui 20 islamiche e 7 cristiane.
3.3) Giurisprudenza e diritto costituzionale.
Oggi, la principale alternativa rispetto alla produzione politica delle norme costituzionali è rappresentata dal diritto giurisprudenziale. Ciò è dovuto a una pluralità di fattori. Il principale di questi è rappresentato dalla diffusione del controllo di costituzionalità e dalla recente attribuzione alle corti costituzionali di funzioni ulteriori rispetto al mero controllo di costituzionalità, coinvolgendole in funzioni che le connotano quali attori del processo costituzionale, tanto da essere state efficacemente definite “costituenti permanenti”. L’espansione del ruolo della fonte giurisprudenziale è dovuta molto anche all’evoluzione moderna degli ordinamenti che, forse anche sulla scia del successo del modello di common law e della sua maggiore idoneità alle sfide della globalizzazione, riconoscono alla giurisprudenza un ruolo creativo anche nella stessa configurazione costituzionale. Il caso più emblematico è senz’altro rappresentato dall’ordinamento dell’UE, la cui stessa connotazione costituzionale si è affermata attraverso le grandes décisions della CDG e di diverse corti nazionali, in buona parte successivamente codificate nei trattati. Non da ultimo, la stessa nascita di un diritto transnazionale, in cui è determinante la circolazione dei modelli, rende le corti attori indispensabili in quanto soggetti privilegiati dell’importazione di soluzioni giuridiche attraverso il ricorso a precedenti e a fonti straniere.
3.4) Religione e diritto costituzionale.
Molti ordinamenti hanno matrice religiosa, anche se quasi ovunque il precetto religioso è mascherato da fonte politica; tuttavia, la fonte religiosa traspare dal riconoscimento del divino come origine di ogni sovranità e dalla preordinazione del sistema istituzionale alla garanzia del dettato divino. Negli ordinamenti islamici la fonte primaria e immodificabile è la fiqh, cioè le norme della shari ossia “la strada da seguire“, anche se si tratta di costituzioni di produzione formalmente politica e materialmente religiosa.
In questi contesti il diritto non è una scienza autonoma, ma parte della religione: la costituzione proclama la sottomissione dello Stato all’Islam (così in Marocco, Mauritania, Tunisia, Siria, Yemen, Iran, Pakistan, Iraq, Indonesia, Egitto…) e prevede l’obbligo per i giudici di ricorrere ai principi religiosi per colmare le lacune nell’interpretazione. Inoltre, in questi ordinamenti la fonte religiosa lascia spazio molto spesso a fonti consuetudinarie e convenzionali. I paesi islamici rappresentano la gran parte degli ordinamenti a matrice religiosa, ma non sono gli unici. Un es. paradigmatico è l’ordinamento dello Stato città del Vaticano, che dalla sua fondazione nel 1929 si è dotato di una carta (chiamata legge fondamentale) che definisce i rapporti tra le istituzioni e i poteri, e tuttavia non si caratterizza per una natura compiutamente costituzionale, in quanto la norma fondamentale rimane di carattere religioso. L’ordinamento Vaticano è una monarchia assoluta elettiva, in cui Papa continua a mantenere la pienezza dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.
Un caso ibrido è Israele, paese in cui manca una costituzione unidocumentale, e le fonti costituzionali sono rappresentate da una serie di leggi fondamentali. La mancanza di una costituzione formale si deve all’influenza dei partiti religiosi, che dall’inizio della fondazione di Israele appoggiano i governi del paese e che non accettano una costituzione che non sia la torah, cioè la rivelazione ebraica.
3.5.) Diritto internazionale e diritto costituzionale.
L’epoca attuale si caratterizza per un fenomeno che si può definire “internazionalizzazione della diritto
costituzionale e costituzionalizzazione del diritto internazionale“, cioè, da un lato, gli ordinamenti
costituzionali sono sempre più marcatamente influenzati dalla comunità internazionale e dalle norme di
