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CULPABILIDADE
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11.1 CONCEITO
11.1.1 Noções básicas e algumas notas históricas
Culpa, no sentido amplo, é o mesmo que culpabilidade. Não basta que o sujeito tenha violado o preceito, causando, ainda, a lesão ou expondo o bem jurídico a perigo. É preciso que esse fato tenha sido cometido culpavelmente.
A história do Direito Penal revela, entretanto, que nem sempre foi assim, pois nos primórdios, e por muito tempo, para que se caracterizasse um crime, e, de conseqüência, se pudesse aplicar a pena, era suficiente que entre o comportamento do homem e o resultado houvesse apenas um nexo de causalidade.
Tendo havido um resultado, e verificando-se que era conseqüência de um comportamento humano, então o homem cometera o crime e devia ser punido. Não se conhecia qualquer ligação entre o agente e o fato em si, além, é claro, da causalidade física.
Esse era o Direito Penal do resultado, da responsabilidade objetiva, que predominava entre os povos bárbaros, como os germanos, e no Direito Romano primitivo.
“Mas bem cedo, com o burilar do espírito humano, o legislador percebeu que era errado colocar, no mesmo plano, o dano ocasionado pelo raio ou pelo animal e o produzido pela ação do homem. Enquanto os dois primeiros devem ser considerados inevitáveis, o último, pelo contrário, é evitável porque o homem pode prever as conseqüências do seu atuar e abster-se assim de agir em face delas.” Já no Direito Romano clássico desenvolve-se a idéia de culpabilidade, que vai
(^1) BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 2, p. 3.
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ser mantida e enriquecida no Direito Canônico.
A evitabilidade dos fatos humanos é a idéia básica central sobre a qual vai ser construída a noção de culpabilidade. Só o homem, porque conhece as leis da natureza e porque é livre para agir, pode prever as conseqüências dos atos que praticar, e, prevendo- as, pode desejar que elas se realizem ou querer que não aconteçam, evitando-as.
Da mesma idéia de evitabilidade nasce o conceito de previsibilidade, que é a possibilidade de ser antevisto um resultado lesivo, uma conseqüência do comportamento humano.
E, com base nessas duas noções básicas, constrói-se outro conceito fundamental, o de voluntariedade, a vontade que o homem tem de alcançar determinado objetivo.
Tem início a elaboração do conceito de culpabilidade, que só existiria se o resultado fosse evitável, se houvesse previsibilidade, se o homem pudesse prevê-lo.
Prevendo-o, poderia ter evitado, e tendo vontade de que ele acontecesse, era, por isso, culpado. Era o dolo.
Não prevendo o que deveria ter previsto, o homem terá agido indevidamente, não evitando o errado porque não agiu como deveria ter agido. Deveria ter previsto o previsível, evitado o evitável. Era, por isso, culpado. Eis a culpa, em sentido estrito.
Essas observações acerca do comportamento interno do sujeito constituem a subjetividade que se passou a exigir para a aplicação da pena criminal. Surgiu um novo Direito Penal, o da responsabilidade subjetiva, o Direito Penal da culpabilidade.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ensina: “Não se pode apontar com exatidão o momento histórico em que tal fenômeno ocorreu, mesmo porque a história do Direito Penal está marcada de retrocessos. Fora de dúvida, porém, é que, a partir de então, se começa a construir a noção de culpabilidade, com a introdução, na idéia de crime, de alguns elementos psíquicos, ou anímicos – a previsibilidade e a voluntariedade
- como condição da aplicação da pena criminal – nullum crimen sine culpa.”
11.1.2 Teoria psicológica da culpabilidade
Para a teoria psicológica, culpabilidade é a ligação psíquica entre o agente e o fato,
(^2) TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 219.
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11.1.3 Teoria normativa ou teoria psicológico-normativa da
culpabilidade
No início do século XX, o jurista alemão FRANK, estudando o caso do náufrago na tábua de salvação, que, para salvar-se, matava o companheiro, observou que ele era desculpado por estar em estado de necessidade, mas agia com dolo. Quando dirigia sua conduta para eliminar o outro, agia com vontade de alcançar o resultado. Todavia, o direito não lhe respondia com uma pena. Então, percebeu que a culpabilidade não podia ter como espécie o dolo, uma vez que, mesmo agindo com dolo, o náufrago não era culpado.
Com base nessa constatação, verificou que o sujeito só podia ser considerado culpado e, de conseqüência, merecer a sanção penal quando seu comportamento tivesse sido reprovável, censurável, e isso só era possível quando tivesse possibilidade de conduzir-se de forma diferente.
A conclusão foi a de que o elemento caracterizador da culpabilidade era um juízo de valor de reprovação que se fazia a respeito do fato praticado, dolosa ou culposamente, pelo agente.
Quando se pudesse exigir do sujeito a realização de um comportamento de acordo com as exigências do Direito, poder-se-ia reprová-lo. Se, verificadas as circunstâncias em que ele se encontrava, fosse possível exigir dele um comportamento lícito, mereceria censura, reprovação. Aí, sim, estaria presente a culpabilidade. FRANK introduziu, no conceito de culpabilidade, uma exigência de caráter normativo: a exigibilidade de conduta diversa.
Culpabilidade, portanto, não era apenas um liame psicológico entre o agente e o fato, mas também a reprovabilidade do agente, pelo fato que ele realizou, com dolo ou com culpa, em sentido estrito. Essa reprovabilidade só poderia ser feita, quando se pudesse exigir do agente conduta diferente da realizada.
O dolo e a culpa, em sentido estrito, não são espécies de culpabilidade, mas seus elementos.
A teoria recebeu a denominação de psicológico-normativa ou normativa, uma vez que, mantendo o dolo e a culpa, em sentido estrito, não como espécies, mas como elementos da culpabilidade, acrescentou um novo, de caráter normativo, que é o juízo de valor de reprovação que se faz sobre a conduta do agente, pelo fato praticado, quando presente a exigibilidade de conduta diversa.
Em síntese, para a teoria psicológico-normativa, a culpabilidade é a
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reprovabilidade da conduta do agente pelo fato, doloso ou culposo, por ele realizado.
O pressuposto da culpabilidade é a imputabilidade, e seus elementos são: o dolo ou a culpa, em sentido estrito (elemento psicológico-normativo), e a exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo).
Presentes o pressuposto – imputabilidade – e os elementos da culpabilidade, o agente teria sobre seu comportamento o juízo de censura, de reprovação; por isso, seria culpado, devendo, de conseqüência, aperfeiçoado o crime, receber a sanção penal.
11.1.4 Teoria normativa pura
A teoria psicológico-normativa da culpabilidade apresentava algumas incongruências.
Para ela, o dolo continha um elemento normativo: a consciência atual da ilicitude, como já dizia a teoria da vontade, dos clássicos.
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO aponta, a propósito, um problema crucial: “Consideremos dois tipos criminológicos bem conhecidos – o do criminoso habitual e o do criminoso por tendência. Tentemos aplicar-lhes o dolo normativo. É discutível que isso seja possível. Raciocinemos com um exemplo bem brasileiro: um delinqüente profissional do sertão, ou um delinqüente habitual das favelas do Rio, ou de São Paulo. Esse tipo criminológico, em geral menor desamparado, ou nascido de família desajustada, é criado e educado, desde a mais tenra infância, em um ambiente social agressivo, onde a criminalidade é a tônica. Para ele, o furto, o roubo, os crimes contra a pessoa, é o normal, é o certo. Não chegou a formar em seu espírito uma consciência ética, nem teve oportunidade para isso. Os seus padrões de conduta são modelados segundo as regras do crime. Não sabe distinguir o certo do errado, o reto do torto, o lícito do ilícito. Como exigir-se de um desses seres humanos às avessas que tenha a exata ‘consciência atual da ilicitude’, quando jamais soube o que é ilícito? Mas, se a consciência atual da ilicitude é elemento constitutivo do dolo, a conclusão é a de que um tal tipo criminológico, quando comete crime, age sem dolo.” Já foi dito – quando do estudo acerca da conduta – que, para agir dolosamente, não é necessário que o sujeito tenha consciência atual de que age contra o direito, de
(^3) Op. cit. p. 225.
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Culpabilidade, para o finalismo, é um puro juízo de valor, normativo, de reprovação da conduta do agente imputável, com consciência potencial da ilicitude, que poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo.
Com essas idéias, HANS WELZEL destruiu a teoria psicológico-normativa, passando, então, a culpabilidade a ser concebida como um puro juízo de valor de caráter normativo; daí o nome da teoria normativa pura ou teoria da culpabilidade, que é o finalismo que esclarece este conceito.
Culpável, portanto, é o fato praticado por um sujeito imputável que tinha, pelo menos, a possibilidade de saber que seu comportamento era proibido pelo ordenamento jurídico, e que, nas circunstâncias em que agiu, poderia ter agido de modo diferente, conforme o direito. Se o fato for culpável, ter-se-á aperfeiçoado o crime, e deverá ser, de conseqüência, uma pena.
Assim evoluiu o conceito de culpabilidade ao longo dos anos. Até hoje, ainda aparecem discussões novas a respeito do conceito, que, todavia, não cabem no âmbito deste manual.
Necessária, agora, para a compreensão, em profundidade, da culpabilidade, a análise, separada e detalhadamente, de seu pressuposto – a imputabilidade – e de seus elementos – a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
11.2 IMPUTABILIDADE
11.2.1 Conceito
O homem é um ser inteligente e livre; por isso, é responsável pelo que faz. Inteligente, sabe o que é o bem e o que é o mal, sabe distinguir o certo do errado, o lícito do ilícito, o que deve e o que não deve fazer.
Livre, pode escolher entre o torto e o direito, entre o justo e o injusto. Se sabia distinguir entre o permitido e o proibido, e se podia escolher entre uma e outra conduta, é responsável pelo comportamento proibido que realizou.
Só se pode atribuir a um homem a responsabilidade por algo realizado, se ele for um ser inteligente e livre, se tiver condições pessoais que lhe assegurem a capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática do fato punível. Imputabilidade penal é a capacidade de ser culpável.
Se um homem não for inteligente, ou, sendo, não for livre, se não souber distinguir entre o bem e o mal, ou sabendo, não tiver liberdade para escolher entre um
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e outro, nenhuma responsabilidade lhe poderá ser atribuída. Será ele incapaz de ser culpado.
O Código Penal não diz o que é imputabilidade, dizendo, ao contrário, o que é inimputabilidade, nos arts. 26, 27 e 28, § 1º. Assim, para saber se o agente do fato típico e ilícito era imputável, é necessário verificar se não era inimputável, com base nas normas penais permissivas exculpantes mencionadas.
Ali estão os requisitos para aferição da inimputabilidade. Ausentes, o agente será imputável, capaz de responder por seus atos, perante a justiça penal.
11.2.2 Inimputabilidade – espécies
São três as espécies de inimputabilidade, conforme seja seu requisito causal: a primeira é a decorrente de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado; a segunda, causada pela menoridade do sujeito, e, finalmente, a proveniente de embriaguez completa, fortuita ou por força maior.
11.2.2.1 Inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento
mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado
Dispõe o art. 26:
“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
O Código Penal adotou o sistema biopsicológico de aferição da inimputabilidade, segundo o qual será inimputável o indivíduo que portar uma anomalia psíquica e, ao mesmo tempo, em decorrência dela, apresentar incapacidade de entendimento ou de determinação.
O pressuposto biológico, que é o requisito causal dessa inimputabilidade, é ser o agente portador de uma doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou de desenvolvimento mental retardado.
São doenças mentais as enfermidades que alteram as funções intelectuais e volitivas do indivíduo, entre outras,
“as psicoses (orgânicas, tóxicas e funcionais, como paralisia geral progressiva, demência senil, sífilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose maníaco-
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Tal situação deve ter existido no momento em que foi realizada a ação ou a omissão típica, no momento da conduta, e sua verificação será feita mediante exame pericial, a ser realizado por técnicos – psiquiatras e psicólogos.
Examinando-o, indagar-se-á, primeiramente: o agente, ao tempo do fato, era doente mental, tinha desenvolvimento mental incompleto ou retardado? Se a resposta for NÃO, a conclusão é de que o agente é imputável, e a operação estará concluída.
Se a resposta for SIM, passa-se à segunda pergunta: ao tempo do fato, o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato? Se a resposta for SIM, a conclusão é de que ele é inimputável e a operação estará encerrada.
Se for NÃO, passa-se à terceira e última pergunta: o agente, ao tempo do fato, era inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com aquele entendimento do caráter ilícito do fato? Se a resposta for SIM, a conclusão é de que ele é inimputável; se for NÃO, então ele é imputável, terminada a verificação.
Se o indivíduo que cometeu o fato típico e ilícito não era imputável, se não tinha capacidade de entendimento, de saber que sua conduta era proibida, ou, mesmo capaz de entender, não tinha capacidade de se autogovernar, não poderá sofrer a sanção penal. Não pode ser punido, não pode ser responsabilizado.
Verificada a inimputabilidade do agente do fato típico e ilícito, deverá o juiz aplicar-lhe uma medida de segurança, conforme manda o art. 97 do Código Penal, que pode ser a internação em hospital de custódia, com tratamento psiquiátrico, ou a sujeição a um tratamento ambulatorial. As medidas de segurança serão estudadas no Capítulo 21 deste manual.
11.2.2.2 Inimputabilidade por menoridade
A Constituição Federal, em seu art. 228, dispõe:
“São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.” O art. 27 do Código Penal: “Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.”
A lei brasileira presume que todo menor de 18 anos tem desenvolvimento mental incompleto; por isso, considera-o inimputável, independentemente da verificação de sua capacidade de entendimento ou de determinação. Aqui, a lei adotou um critério puramente biológico. Basta que seja menor e será inimputável. Trata-se de uma presunção absoluta, não se admitindo prova da capacidade de entendimento ou de
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determinação.
A Lei nº 8.069, de 13-7-1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, cuida dos menores que vierem a cometer fatos típicos. Para a lei especial, são crianças as pessoas com até 12 anos de idade incompletos e adolescentes aquelas entre 12 e 18 anos.
Para as crianças que cometerem fatos típicos e ilícitos, será aplicada uma das seguintes medidas: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade; ou colocação em família substituta, conforme as necessidades do caso.
Se o adolescente cometer fato típico ilícito, sofrerá uma das seguintes medidas, ditas socioeducativas: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional, ou uma das medidas aplicáveis às crianças, com exceção das duas últimas.
Ultimamente, com o aumento da criminalidade, e, ao lado dela, o incremento da delinqüência juvenil, não são poucas as vozes que se levantam no sentido de que a menoridade penal seja modificada, para que somente sejam considerados inimputáveis os menores de 16 anos, e, alguns mais radicais, defendem a redução para abaixo dos 14 anos. Mostram estatísticas que revelam grande número de ilícitos praticados por menores a mando, ou sob o controle, de adultos, que se utilizam da menoridade de crianças e adolescentes para assegurar a impunidade.
Propostas como essas, longe de resolver qualquer problema da espécie existente no país, constituem verdadeiro engodo, e só podem ser compreendidas dentro da ideologia da corrente da lei e da ordem.
As crianças e os adolescentes que cometem fatos típicos e ilícitos, que são usados por delinqüentes adultos, são, em verdade, filhos de uma sociedade injusta, assentada em bases econômicas e sociais perversas. A eles não foram proporcionadas oportunidades de vida digna, com habitação, família, educação, saúde, lazer, formação moral, enfim, não tiveram oportunidades de apreender os valores ético-sociais importantes e, por isso, quando atuam contra o direito, estão, na verdade, simplesmente, respondendo aos “cidadãos de bem” com o gesto que aprenderam: a
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DAMÁSIO E. DE JESUS ensina que a embriaguez apresenta três fases. A primeira é a chamada fase da excitação, em que o sujeito apresenta enorme euforia, torna-se loquaz, brinca, diverte-se, fala com tom de voz elevado, tem diminuída sua capacidade de autocrítica. Todos conhecem essa fase, em festas e ambientes sociais, e certamente apenas os que jamais ingeriram bebida alcoólica não experimentaram essa situação. Geralmente, nessa etapa, o sujeito não passa de um inconveniente, falando o que não devia ou podia ser dito.
A segunda é a da depressão, em que o indivíduo já experimenta certa confusão mental, não se localizando, com precisão, no tempo e no espaço, perdendo a capacidade de coordenar seus movimentos corporais e, em decorrência desse déficit, irritando-se com facilidade. Aqui, qualquer contrariedade, por menor que seja a dúvida que se apresenta, faz com que o sujeito reaja com violência ou agressividade.
A terceira e última fase é a da letargia, quando o sujeito já ultrapassou todos os limites do autocontrole físico e mental, atingindo o sono, a anestesia, o relaxamento dos esfíncteres, culminando com o coma.
A embriaguez é completa quando atinge pelo menos a segunda fase. O primeiro requisito para essa inimputabilidade é que a embriaguez seja completa. Mas não basta; é preciso, ainda, que ela tenha sido decorrente de um caso fortuito ou de força maior.
Embriaguez por caso fortuito é a acidental, que ocorre sem que o sujeito desejasse embriagar-se, nem a decorrente de negligência. Nem é voluntária, nem é culposa. Às vezes, o sujeito ingere determinada substância sem conhecer seu efeito embriagante, ou uma sua condição fisiológica que, interagindo com a substância, conduz à embriaguez.
Embriaguez proveniente de força maior é a resultante de força física externa imprimida sobre o sujeito, no sentido de obrigá-lo a ingerir a substância embriagante.
Se o sujeito, no momento da ação ou da omissão, estiver completamente embriagado, em razão de caso fortuito ou força maior e se, por isso, for absolutamente incapaz de entender a ilicitude do fato ou inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, será ele inimputável.
Se a embriaguez for patológica, como já dito quando se abordou a interpretação da lei penal, a inimputabilidade será verificada nos termos do art. 26 e não do § 1º do art.
11.2.3 Embriaguez voluntária, preordenada ou não, e
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embriaguez culposa. A actio libera in causa
O art. 28, II, do Código Penal, estabelece que não exclui a imputabilidade a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Será o agente considerado imputável, plenamente capaz de ser culpado. São duas as modalidades: a voluntária, em que o sujeito tem consciência e vontade de se embriagar, e a culposa, em que ele, apesar de não querer, continua, negligentemente, ingerindo a substância até se embriagar.
A embriaguez voluntária pode ser, ainda, preordenada, quando o sujeito ingere a substância inebriante voluntariamente e com o fim de cometer determinado fato típico, caso em que, no momento da aplicação da pena, será considerada como circunstância agravante.
A norma do art. 28, II, do Código Penal, leva à punição de agente por fato cometido numa situação em que ele pode não ter consciência dos fatos praticados – o que implica a responsabilização da pessoa num dos casos de verdadeira ausência de conduta – ou em que lhe falte capacidade de entender a ilicitude ou de se determinar –, o que resulta na punição de alguém na condição igual à do inimputável.
Essa seria uma exceção ao princípio segundo o qual a capacidade de ser culpado deve ser aferida no momento da conduta, e é chamada actio libera in causa, definida como
“os casos em que alguém, no estado de não-imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando podia e devia prever”.^8 Trata-se, na verdade, de responsabilidade penal objetiva, pois, nesses casos, o agente, no momento em que realiza a conduta, muitas vezes não tem consciência do fato, ou, então, da ilicitude.
Sem consciência, não se pode afirmar tenha ele cometido algo ou se omitido voluntariamente, pois que a vontade depende da consciência. Muitas vezes, há verdadeira ausência de conduta, por encontrar-se ele em estado de inconsciência. Noutras, apesar da consciência fática, não tem, todavia, consciência da ilicitude, nem mesmo capacidade para atingir tal consciência.
(^8) QUEIRÓS, Narcélio de. Teoria da actio libera in causa e outras teses. Rio de Janeiro: Forense, 1963. p.
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comportamentos realizados sem dolo e sem culpa, atinge-se, igualmente, por extensão, o princípio da legalidade, ao qual se incorporou o princípio da criação dos tipos dolosos e culposos.
Já não se pode aceitar a responsabilidade penal objetiva; daí que cabe ao legislador brasileiro trilhar caminhos próximos aos de seus irmãos portugueses.
ALBERTO SILVA FRANCO dá notícia que o art. 282 do Código Penal português assim estabelece:
“Quem, pela ingestão voluntária ou por negligência, de bebidas alcoólicas ou outras substâncias tóxicas, se colocar em estado de completa inimputabilidade e, nesse estado, praticar um acto criminalmente ilícito, será punido com prisão até um ano e multa de 100 dias” e, “se o agente contou ou podia contar que nesse estado cometeria factos criminalmente ilícitos, a pena será a prisão de um a três anos e multa até 150 dias.”^11 Esse é o caminho. Deve-se eliminar a responsabilidade penal objetiva, e buscar a implantação da reprovação do comportamento do sujeito que se embriaga, preordenada, voluntária ou culposamente, e acaba por cometer fato típico ilícito.
11.2.4 Capacidade diminuída
Ao lado dos casos de inimputabilidade, o ordenamento penal prevê certas situações intermediárias, em que o sujeito, apesar de imputável, não tem a plenitude de sua capacidade de entendimento ou de determinação, denominadas de casos de “capacidade diminuída”.
A lei prevê duas hipóteses: a menor capacidade decorrente de perturbação da saúde mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, prevista no parágrafo único do art. 26 (“a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”), e a decorrente de embriaguez incompleta, definida no § 2º do art. 28 (“a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”).
(^11) Op. cit. p. 333.
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Nas duas hipóteses, o agente é imputável; tem capacidade de entendimento e de determinação. Ocorre que essa capacidade não é plena, completa, integral, mas sofre diminuição em razão de perturbação da saúde mental, de desenvolvimento mental incompleto, retardado, ou de embriaguez incompleta.
É pacífico que entre o estado de plena e total saúde mental, de completa normalidade psíquica, e os estados de deficiência psíquica não há uma “linha precisa de demarcação”, na expressão do sempre importante DAMÁSIO E. DE JESUS.
Existem estados psíquicos que se situam numa zona intermediária entre a doença e a normalidade, entre a plenitude das faculdades psíquicas e a insanidade. É um terreno impreciso situado entre a zona da inimputabilidade e o território da imputabilidade.
Entende o ordenamento que em tais situações o indivíduo é capaz, pois reúne condições psíquicas para compreender a ilicitude de seu comportamento e para se governar, para escolher o caminho a trilhar. É capaz, é imputável; todavia, sua capacidade não é plena, total, como a que tem o homem completamente sadio mentalmente.
Diz-se nesses casos que, apesar de imputável, sua capacidade é reduzida, é menor do que a do plenamente imputável.
Por essa razão, determina a lei que, numa situação dessas, tendo o sujeito realizado um fato típico e ilícito, será considerado capaz, imputável; todavia, na hipótese de ser considerado culpado, o juiz, ao aplicar a pena, deverá, em atenção a sua menor capacidade de entendimento ou de determinação, reduzi-la, de um a dois terços, impondo, pois, uma reprovação menor do que a que seria imposta ao plenamente capaz. Para uma capacidade menor, menor reprovação.
O art. 98 do Código Penal prevê, no caso da capacidade diminuída prevista no parágrafo único do art. 26, a possibilidade de o juiz substituir a pena privativa de liberdade por uma medida de segurança, de internação ou de tratamento ambulatorial, conforme as circunstâncias.
11.2.5 Emoção e paixão
O art. 28, I, do Código Penal explica que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal, pelo que todo aquele que vier a cometer um fato típico ilícito em estado de emoção ou de paixão não será considerado inimputável, o que significa será ele considerado imputável, capaz de ser culpado.
A emoção, dizem os doutrinadores, é um estado afetivo, que atinge e perturba o
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potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, caso em que será reprovável a conduta do agente.
11.3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta do agente imputável que, com potencial consciência da ilicitude, poderia, nas circunstâncias, ter agido conforme o Direito.
Será culpado, de conseguinte, o agente do fato típico que, imputável, tiver atuado com possibilidade de conhecer a ilicitude de sua conduta, e que poderia ter-se comportado de outro modo. Estudou-se o pressuposto da culpabilidade – a imputabilidade. Agora: seus dois elementos.
11.3.1 Potencial consciência da ilicitude
Consciência é conhecimento. Conhecer é dominar, é apreender, é ter consigo, é assenhorear-se do conhecimento de algo. Ter consciência de alguma coisa é ter penetrado em suas entranhas, desvendando todas as suas características, todas as suas particularidades, todas as suas nuanças. É conhecer, é saber, é discernir.
A ilicitude é a relação de antagonismo entre um fato típico e todo o ordenamento jurídico. É a relação de contrariedade do fato com o Direito.
Potencial é o que exprime a possibilidade de algo. Potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de se conhecer que o fato é contrário ao Direito, ilícito, proibido, choca-se com a ordem jurídica.
Para que se possa reprovar o comportamento de alguém, é necessário e indispensável que ele, quando atuou, tivesse, pelo menos, a possibilidade de saber que sua conduta era proibida, pois, se não lhe fosse possível atingir esse conhecimento, não tinha, então, nenhum motivo, nenhuma razão para deixar de realizar o que realizou.
Quem age sem possibilidade de saber que fere o direito atua na certeza de que sua conduta é de acordo com a ordem jurídica e, assim sendo, não pode merecer qualquer censura, que só é possível quando se possa exigir do homem conhecer que seu gesto é proibido.
Se ele tinha a possibilidade de conhecer a ilicitude e, mesmo assim, realizou a conduta contrária ao direito, deve, por isso, ser censurado, já que, tendo possibilidade de atingir a consciência da ilicitude, mesmo assim não a alcançou, quando devia, e por
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isso vai ser reprovado.
A consciência potencial da ilicitude é a razão de ser da culpabilidade, do juízo de reprovação que recai sobre o comportamento do sujeito, pois, quando este ignora, desconhece, não sabe e nem pode saber que está contrariando o direito, não pode ser culpado.
Não se deve confundir a ausência da consciência da ilicitude com a ignorância da lei, esta inescusável. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ensina:
“Fixemos isto: lei, em sentido jurídico estrito, é a norma escrita editada pelos órgãos competentes do Estado. Ilicitude de um fato é a correlação de contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurídico vigente. Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de outro, um fato da vida real, não será preciso muito esforço para perceber que a eventual ilicitude desse fato não está no fato em si, nem nas leis, mas entre ambos, isto é, na mútua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto, real, e o ordenamento jurídico no seu todo. Assim, pode-se conhecer perfeitamente a lei e não a ilicitude de um fato, o que bem revela a nítida distinção dos conceitos em exame.” Desconhecer a ilicitude de um fato é completamente diferente de desconhecer a lei.
Todas as pessoas, mesmo as analfabetas, que jamais viram um exemplar do Código Penal, sabem que matar é crime, e a alegação de desconhecimento da lei para se escusar da responsabilidade penal não é aceita pelo Direito. De nada adiantará, portanto, a alegação do sujeito de que realizou o fato porque não sabia que era típico, definido como crime.
Mesmo tendo pleno conhecimento da lei, o sujeito pode realizar um comportamento ignorando que ele é proibido, ou acreditando que ele é permitido.
Certa feita, um cidadão, perseguindo ladrões que ingressaram na casa de uma pessoa sua amiga, com o fim de recuperar os objetos subtraídos, acabou por alvejá-los, matando um e ferindo outro. Chamado à delegacia de polícia, espantou-se diante da notícia de que seria indiciado e processado, perguntando, indignado: “mas, doutor, matei um ladrão e ainda vou responder processo?” Este homem, rude, simples, ignorante, apesar de saber que matar é crime, agiu na certeza de que seu comportamento era lícito. Dentro de sua experiência de vida, sua cultura, seus valores,
(^12) Op. cit. p. 263
