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DA FIANÇA CONCEITO
A fiança é uma espécie do gênero garantia. A garantia pode ser real , e ela o é quando o devedor fornece um bem móvel ou imóvel para responder, preferencialmente, pelo resgate da dívida, como na hipótese do penhor ou da hipoteca, ou pode ser pessoal , como quando terceira pessoa se propõe a pagar a dívida do devedor, se este o não fizer.
Art. 1481. Dá-se o contrato de fiança, quando uma pessoa se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não a cumpra.
Como elemento de garantia a fiança, vem aumentar as possibilidades, com que conta o credor, de receber a dívida.
ESPÉCIES DE FIANÇA
Além da fiança resultante do contrato e chamada convencional, existe a fiança judicial, determinada pelo juiz, e a fiança legal, imposta pela lei.
NATUREZA JURÍDICA
A fiança convencional é contrato acessório, unilateral, solene e, no geral, gratuito. Trata-se de negócio no mais das vezes gratuito, porque o fiador, através da fiança, nada procura receber em troca. De fato, em regra, o fiador se inspira no propósito de ajudar o afiançado, pessoa em quem confia e que, espera, não faltará ao compromisso assumido.
Nada impede, entretanto. Que o fiador reclame, em troca da garantia eu oferece, determinada remuneração.
A FIANÇA E A AUTORGA UXÓRIA
Tratando-se de negócio em geral gratuito, no qual o fiador arrisca seus bens, pois, se o devedor principal não pagar a dívida, o fiador deve fazê-lo, impede o legislador que o homem casado preste fiança, sem o consentimento de sua mulher.
DA PESSOA DO FIADOR
Muito freqüentemente compete ao devedor, ou por ordem judicial, ou por determinação legal, ou ainda como conseqüência do contrato apresentar fiador que lhe garanta as obrigações.
Antes do contrato pode o credor recusar o fiador indicado, devendo o devedor provar a idoneidade do mesmo, se quiser obter que o juiz ordene sua aceitação. Após o contrato, pode o credor demandar a substituição do fiador, mas terá que provar que o mesmo se tornou incapaz ou insolvente. O ônus da prova varia, conforme o caso.
DOS EFEITOS DA FIANÇA
A) BENEFÍCIO DE ORDEM
O benefício de ordem consiste na prerrogativa, conferida ao fiador, de exigir que os bens do devedor principal sejam excutidos antes dos seus.
Tal benefício se funda na idéia de que a obrigação do fiador é subsidiária, pois que não passa de uma garantia da dívida principal.
Não havendo tal cláusula, o fiador tem direito ao benefício de ordem, uma vez que se apresentem os seguintes pressupostos:
I. deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livre e desembaraçados, e quantos bastem para solver o débito;
II. deve reclamar o benefício até a contestação da lide, na ação que lhe move o credor para cobrança da dívida principal. Acolhida a exceção representada pelo benefício de ordem, o juiz suspenderá a execução contra o fiador, ordenando que se penhorem e executem os bens do devedor principal, daquele modo apontados.
B) SOLIDARIEDADE DOS CO-FIADORES
Se a fiança for prestada por dois ou mais fiadores, sem se especificar a parte da dívida que cada qual garante, determina a lei sua solidariedade. Assim, se houver a especificação acima aludida, cada fiador só responde pela parte que afiançou. Se não houver, pode o credor, em caso de inadimplência do devedor principal, exigir de um, de alguns, ou de todos os fiadores o total da dívida. I. o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, podendo demandar de cada um dos co-fiadores a quota respectiva; II. divide-se por todos os fiadores solidários a quota do insolvente, se houver.
OBRIGAÇÕES IMPOSTAS E DIREITOS DEFERIDOS AO FIADOR
A obrigação básica do fiador é a de pagar a dívida do devedor, se este o não fizer no tempo e na forma devidos. Tal obrigação, ademais, se transmite a seus herdeiros. A responsabilidade do fiador se estende aos juros da mora, a partir de sua interpretação, e às despesas judiciais, a partir do momento em que foi citado. A lei, entretanto, confere-lhe alguns meios para atenuar os efeitos da fiança, naquilo em que o prejudica. Ei- los: a) Sendo compelido a pagar a dívida, fica o fiador com ação regressiva contra o afiançado, para dele reclamar não apenas a importância que desembolsou, como também todas as perdas e danos que houver pago e ainda os prejuízos que sofrer em razão da garantia prestada. b) Vencida a dívida, pode o fiador exigir que o devedor satisfaça a obrigação para com o credor, ou de qualquer modo o exonere de sua responsabilidade (art. 1499). Trata-se de um meio de defesa concedido ao fiador, que consegue, desse modo, vencer a inércia do credor. c) Finalmente, tem o fiador o direito de se exonerar da fiança assinada sem limitação de tempo, ficando obrigado apenas aos efeitos anteriores ao ato amigável, ou à sentença que o exonerar (art. 1500).
A fiança por prazo determinado extingue-se com o advento do termo.
DA EXTINÇÃO DA FIANÇA
A fiança, contrato acessório que é, extingue-se cada vez que o contrato principal encontra o seu termo. A lei consigna, ademais, quatro hipóteses em que a fiança se extingue através da liberação do fiador, por motivos inerentes à sua própria natureza, são elas: I. A moratória concedida ao devedor, sem o consentimento do fiador. Não se deve confundir a moratória, que é a concessão expressa de prazo ao devedor, com a mera tolerância do credor. Como através da concessão de moratória fica o fiador provado desse meio de defesa, pois a dívida se torna inexigível, a lei o libera de sua responsabilidade. II. O ato do credor que torne impossível a sub rogação do fiador em seus direitos e preferências. O fiador, ao aceitar a fiança, não ignora a possibilidade de ser compelido a pagar a dívida afiançada. Mas, ao examinar essa perspectiva, decerto antevê a hipótese de se sub rogar nos direitos do credor, fato que naturalmente representa uma adequada possibilidade de reembolso. Ora, se por ato do credor essa possibilidade se frustra, tornando impossível ou inócua a sub rogação, o fiador se desonera da obrigação e a fiança se extingue.
