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A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 265 DO CPP E O CONCEITO DE
ABANDONO PROCESSUAL.
O art. 265 do CPP, fruto da alardeada reforma processual do código de processo penal realizada em 2008, assim se manifesta a respeito do abandono processual pelo
advogado:
“ Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.
§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.
Porem, a interpretação dada a este dispositivo tem lesado de forma direta as prerrogativas do advogado a ter sua conduta profissional julgada pela própria ordem a que pertence, sob o crivo do contraditório e a ampla defesa.
Tem-se punido sumariamente advogados que faltam a um ato processual, como uma audiência, p. ex., muitas vezes por razões plenamente justificáveis, somente por não ter feito tal justificativa antecipadamente, quando as vezes a impossibilidade de faze-lo é a mesma de comparecer ao ato, de modo que a justificativa posterior consagra justamente a ampla defesa.
Evidente que o advogado, assim como qualquer outro profissional, deve exercer seu mister com zelo pelo direitos de seus constituintes, mas este mesmo profissional, assim como outros, também são humanos e podem ter problemas fortuitos e de força maior que os impeçam de praticar determinado ato processual ou de comparecer a uma audiência e de apresentar justificativa com antecedência, embora não queiram abandonar o processo, comparecendo a ele exatamente para efetuar sua justificativa e dar continuidade ao seu trabalho.
Sabemos que é possível o juiz nomear um defensor para o ato, caso o advogado falte, ou mesmo adiar a realização do ato, para que o cliente possa continuar sendo
assistido pelo mesmo advogado se assim o desejar. Do contrario, estar-se-ia ferindo o direito de defesa não apenas do advogado faltoso, que venha a ser punido, como também da própria parte que tem direito a escolher seu defensor e ninguém pode tirar- lhe este direito. Na pior das hipóteses pode o judiciário decretar a perda do prazo processual, o que passara a ser problema do cliente, do advogado e da OAB.
Assim, o abandono processual está longe de ser apenas a falta a determinado ato, como audiência, a realização de alegações finais ou outro.
Segundo Andrey Borges de Mendonça, em sua obra “Reforma do Código de processo penal – comentada artigo por artigo”, na pág. 211, ao comentar o citado 265 ora em destaque assim se manifesta:
“O abandono de que está tratando o artigo em estudo é apenas o definitivo, ou seja, aquele em que o advogado se afasta do processo de maneira permanente. Não se está a cuidar da hipótese de ausência momentânea do advogado a determinado ato.”
Andrey lembra ainda que o art. 34 da Lei 8.906/94 qualifica como infração disciplinar “abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia”. Portanto, o juízo natural para apurar esta infração é a própria Ordem dos Advogados do Brasil, onde seja filiado o advogado, cujo procedimento está na Lei supra citada, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do juiz natural, todos feridos pelo dispositivo ora desmascarado.
O legislador brasileiro(!!!???) atualizou para a moeda “REAL” o valor da
multa a ser aplicada ao advogado pelo abandono processual, porém, além de não esclarecer tal situação, esqueceu que a mesma já não mais gozava da recepção
constitucional desde 1988, ante a ausência de contraditório e ampla defesa do advogado
supostamente desidioso; e ainda fere a regra constitucional de inexistência de hierarquia entre Juiz, Ministério Público e ADVOGADO; ao que se soma a Lei 8.906/94, que
institui Juízo natural para sancionar disciplinarmente o advogado, caso haja realmente a
falta alegada. Inclusive este é o posicionamento da própria OAB, em todo o Brasil.
Neste mesmo diapasão, a multa do art. 265 do CPP é absolutamente inconstitucional e confiscatória do patrimônio privado do advogado, pois não podemos jamais esquecer o Art. 5º da CF/88, incisos LIV:
“ninguém será privado da liberdade OU DE SEUS BENS sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em
Julgamento :
18/11/2009 Órgao Julgador:
Seção Criminal
Classe :
Mandado de Segurança
18.11.
Seção Criminal
Mandado de Segurança - N. - Rio Brilhante.
Relatora - Exma. Sra. Desª Marilza Lúcia Fortes.
Impetrante - Iraja Pereira Messias.
Advogado - Iraja Pereira Messias.
Impetrado - Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Rio Brilhante.
Intda - Kennia Cândida Ferreira.
Advogado - Iraja Pereira Messias.
Intdo - Ministério Público Estadual.
Prom. Just - Camila Augusta Calarge Doreto.
Outro - A Ordem dos Advogados do Brasil - Secção MS.
Advogados - Dartagnan Zanella Messias e outro.
E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA -MULTA DO ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -ILEGALIDADE NA SUA APLICAÇÃO -INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA INCIDENTALMENTE -ORDEM CONCEDIDA.
Deve ser concedida a ordem mandamental para anular a decisão que, amparada na inconstitucionalidade do art 265 do CPP, aplica a multa prevista.
É inconstitucional a aplicação da multa prevista no art. 265 do CPP, pois possui natureza eminentemente administrativa, que não atende aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, atentando contra o direito de propriedade, insculpidas nos incisos LIII, LIV e LV do artigo 5º da Constituição da República de 1988.
Vale dizer ainda que OAB ajuizou, através de seu conselho federal, ação direta de inconstitucionalidade. O STF deverá declarar a inconstitucionalidade deste
dispositivo. É o que a doutrina vem ensinando e esperamos seja o entendimento do Supremo.
O Conselho Federal da OAB ingressou no STF para requerer que seja declarada a inconstitucionalidade do artigo 265 do CPP (clique aqui), com a redação que lhe deu a lei 11.719 (clique aqui), ou, ao menos, a parte dele que trata da previsão de aplicação de multa de 10 a 100 salários mínimos ao advogado que abandonar o processo sem motivo justificado. A Adin 4398 é assinada pelo presidente em exercício da OAB nacional, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, e tem pedido de medida cautelar.
" O dispositivo impugnado prevê a aplicação de penalidade - multa - sem observância do direito de petição, do acesso à jurisdição, do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, conforme art. 5º, incisos XXXIV, alínea ‘a', XXXV, LIV e LV, da CF ", sustenta trecho da Adin apresentada pela OAB, acrescentando: " Ora, se o Estatuto da Advocacia e da OAB já prevê a infração ao fato - abandono de causa sem motivo justo -, descabe ao magistrado aplicar penalidade de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, cuja pena de multa sem observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa revela sua incompatibilidade com a Carta da República, que elegeu o advogado indispensável à administração da justiça, sobrevindo, também, a violação ao art. 133, da Carta Maior ".
Esperamos que a falta de celeridade processual não seja atribuída a uma classe
em função de uma minoria desidiosa, interpretando-se a norma, levando-se em conta os fatos e os valores pertinentes, para que não se retire do patrimônio do advogado a
quantia exorbitante prevista neste famigerado artigo de lei. Que não retrata a o que seja
abandono processual de forma correta e fere a Constituição da República.
Francisco Francinaldo Bezerra Lopes
OAB-PB: 11.
