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DANO AMBIENTAL E GESTÃO DO RISCO

ATUALIDADES EM JURISDIÇÃO E POLÍTICAS

PÚBLICAS

(Organizador)

Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira

DANO AMBIENTAL E GESTÃO DO RISCO

ATUALIDADES EM JURISDIÇÃO E POLÍTICAS

PÚBLICAS

(Organizador)

Prof. Dr. Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira

Doutor em Direito (2011) pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), área de concentração Direito, Estado e Sociedade, com estágio Doutorado-Sandwitch/Capes, na Universidade Lusiada (Porto/Portugal). Mestre em Direito (2005) pela UFSC, área de concentração Teoria e Filosofia do Direito. Bacharel em Direito (2002) pela UFSC. Professor Doutor Adjunto na Universidade de Caxias do Sul (UCS), atuando nos cursos de Graduação e Mestrado Acadêmico em Direito. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Ambiental, Filosofia do Direito, Sociologia do Direito e Teoria Política. Atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Ambiental e Novos Direitos, Direitos Difusos, Ecologia Política, Direitos Humanos.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Universidade de Caxias do Sul UCS – BICE – Processamento Técnico

Índice para o catálogo sistemático:

1. Direito ambiental 349.
2. Proteção ambiental 502
3. Política ambiental 502.
4. Política pública 304.

Catalogação na fonte elaborada pela bibliotecária Ana Guimarães Pereira – CRB 10/1460.

EDUCS – Editora da Universidade de Caxias do Sul Rua Francisco Getúlio Vargas, 1130 – Bairro Petrópolis – CEP 95070-560 – Caxias do Sul – RS – Brasil Ou: Caixa Postal 1352 – CEP 95020-972– Caxias do Sul – RS – Brasil Telefone/Telefax: (54) 3218 2100 – Ramais: 2197 e 2281 – DDR (54) 3218 2197 Home Page: www.ucs.br – E-mail: [email protected]

D188 Dano ambiental e gestão do risco [recurso eletrônico] : atualidades em jurisdição e políticas públicas / organizador Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira. – Caxias do Sul, RS : Educs, 2016. Dados eletrônicos (1 arquivo). ISBN 978-85-7061-839- Apresenta bibliografia. Modo de acesso: World Wide Web.

1. Direito ambiental. 2. Proteção ambiental. 3. Política ambiental. 4. Política pública. I. Silveira, Clóvis Eduardo Malinverni da. CDU 2.ed.: 349.

Parte II PROTEÇÃO AMBIENTAL E GESTÃO DO RISCO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS E NO PLANO ADMINISTRATIVO

6. A incidência do princípio da precaução nas decisões da comissão técnico- nacional de biossegurança: o processo de aprovação de plantas geneticamente modificadas ............................................................................................................. 135 Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira Allana Ariel Wilmsen Dalla Santa 7. Tributação indutora aplicada ao estímulo do consumo de combustíveis de baixa emissão de carbono ................................................................................................ 164 Belinda Pereira da Cunha Renan Aversari Câmara 8. A averbação informativa de áreas contaminadas no registro imobiliário como instrumento de proteção ambiental ........................................................... 176 Elizete Lanzoni Alves 9. O hiperconsumo e os riscos ambientais provocados pelos resíduos sólidos: a busca de Políticas Públicas que minimizam impactos ambientais .................... 200 Agostinho Oli Koppe Pereira Cleide Calgaro Alexandre Lamas Rodrigues 10. A atividade de dragagem portuária e o risco da preponderância dos interesses econômicos sobre a proteção ambiental ............................................................ 214 Leonardo da Rocha de Souza Thaís Alves da Silveira 11. Audiências públicas para licenciamento ambiental, função social e gestão de riscos: a centralidade da participação e o retrocesso anunciado pela PEC 65/2012 ................................................................................................................. 231 Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira Cíntia Tavares Pires da Silva

Prefácio

Com grande satisfação, aceitei prefaciar e trazer a público a obra acadêmica e científica organizada pelo Prof. Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira, acerca das atualidades da proteção jurídica face ao risco e aos impactos ambientais, assunto palpitante e instigante para a comunidade jurídica, bem como para a sociedade contemporânea na pós-modernidade. Sob o título Dano ambiental e gestão do risco: atualidades em jurisdição e políticas públicas , a coletânea reúne textos inéditos, que abordam lesividade ambiental sob o olhar jurídico, porém com aporte interdisciplinar, proporcionando um diálogo entre autores e diferentes perspectivas teóricas e práticas. Os textos aqui apresentados resultam dos vínculos entre pesquisadores, docentes e discentes de diversas instituições brasileiras, proporcionados por uma série de atividades acadêmicas, tais como bancas de mestrado e doutorado, seminários, congressos e outros eventos de pesquisa e extensão, nos quais esses e outros temas foram debatidos com grande proveito para a comunidade acadêmica brasileira e internacional, dada sua atualidade e o formato digital que a inaugura. A proposta foi articulada no contexto do projeto “Políticas precaucionais: antecipação de riscos e participação nas políticas socioambientais” , coordenado pelo Prof. Clóvis Eduardo Malinverni da Silveira, desenvolvido no Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito, da Universidade Caxias do Sul (UCS). Com aprofundamento e olhar socioambiental, esta obra encontra-se dividida em dois blocos: a primeira parte volta-se à proteção do bem ambiental em sede jurisdicional; a segunda parte volta-se à proteção do bem ambiental no âmbito político- administrativo. As seções se complementam, abordando a proteção jurídica contra os danos ambientais e a gestão do risco nas políticas públicas e nos processos decisórios, em sede administrativa ou jurisdicional. No primeiro bloco, encontram-se estudos de grande atualidade acerca de temas como: o da prova da causalidade, do convencimento judicial e da abertura democrática do processo, em matéria de responsabilidade ambiental; da indenização por dano extrapatrimonial-ambiental futuro, no contexto do chamado Estado Socioambiental; das metodologias de valoração dos danos ambientais em sede administrativa, para fins de aplicação de multas em infrações ambientais; da tutela penal-ambiental em face do

Parte I DIREITO AO AMBIENTE E PROTEÇÃO AMBIENTAL

NA JURISDICÃO CÍVEL, ADMINISTRATIVA E PENAL

1 A redução do módulo de prova para a formação do convencimento judicial e a abertura democrática do processo decisório no âmbito do Poder Judiciário: adaptação das regras probatórias em face da causalidade ambiental

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Carolina Medeiros Bahia*

1 Introdução

Nos dias atuais, diante da escalada crescente dos danos ambientais e da nova qualidade dos riscos que ameaçam o meio ambiente, torna-se incontestável a necessidade de adaptação das regras e dos institutos jurídicos às peculiaridades do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A percepção de que as normas tradicionais que norteiam a responsabilidade civil eram insuficientes, para assegurar a reparação das lesões ambientais, forçou, ainda na década de 80 do século passado, a construção de um sistema brasileiro de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, caracterizado pelo caráter objetivo desta imputação e por normas de ordem pública, que dão a tônica da indisponibilidade e inviolabidade do bem ambiental, caracterizado pelo Texto Constitucional como bem difuso, pertencente à coletividade indeterminada.

• (^) Doutora em Direito Ambiental pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Grupo de Pesquisa GPDA/UFSC. Professora no Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina (CCJ/UFSC).

Sumário : 1. Introdução 2. Modelos de constatação e o grau de prova necessário para a formatação do convencimento acerca da causalidade ambiental 3. A postura do juiz nas demandas ambientais 4. A abertura democrática do processo decisório no âmbito do Poder Judiciário 5. Conclusões

Além disso, também será discutida a postura que deve ser assumida pelo juiz diante das demandas ambientais e os mecanismos a serem incorporados, para que haja uma abertura democrática do processo decisório, no âmbito do Poder Judiciário.

2 Modelos de constatação e o grau de prova necessário para a formatação do

convencimento acerca da causalidade ambiental

Uma primeira indagação que o direito probatório desperta, no campo da causalidade ambiental, diz respeito ao grau de prova necessário para a formação do convencimento judicial acerca da sua existência. Isso acontece porque, se, por um lado, a complexidade ambiental e a incerteza científica, que caracterizam estes eventos, apresentam-se como elementos que dificultam a apresentação de uma prova cabal ou conclusiva, por outro, o sistema adotado pelo nosso ordenamento da persuasão racional impede que o juiz decida, com base em meras suspeitas, intuições pessoais, crenças ou suposições. De fato, além de motivada, a nossa legislação processual exige que as decisões judiciais sejam congruentes, porque amparadas na análise que o juiz realiza das provas presentes nos autos.^1 Compreende-se, então, que a liberdade preconizada pelo modelo do livre convencimento motivado do juiz não é uma liberdade subjetiva, misteriosa e inacessível, mas uma liberdade objetiva, porque baseada numa adequada valoração probatória. Esta vinculação entre a decisão e a análise racional da prova é, portanto, indispensável, para o devido controle de eventuais desvios e abusos. Todavia, se é certo que não há uma plena liberdade para decidir e que a motivação deve considerar o material probatório existente nos autos, o que dizer da tarefa judicial de valoração dessas provas? Será essa valoração livre de critérios ou submetida a determinados parâmetros? Na busca de uma resposta para esta questão, a doutrina processual^2 fala da existência de critérios ou modelos de constatação, que nada mais são do que pautas de orientação do grau de suficiência de prova para a formação do juízo de fato.^3

(^1) Lembre-se que além do art. 93, IX da Constituição Federal de 1988 impor a motivação, como requisito para a validade das decisões judiciais, o art. 535, I, do Código de Processo Civil, prevê a obscuridade e a contradição como hipóteses de cabimento dos embargos de declaração. 2 Destacam-se, neste tema, os trabalhos de Danilo Knijnik e de José Paulo Baltazar Junior. Para melhor aprofundamento, recomenda-se a leitura de: KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível controle. Disponível em: <www.abdpc.org.br>. Acesso em: 20 out. 2011.

Esses modelos servem para indicar ao juiz o nível de prova necessário para a formação de seu convencimento em relação aos fatos. Assim, mais do que constituírem um novo limite à livre apreciação, são úteis para aferir a correção do juízo que o juiz forma, a partir da análise probatória, controlando o seu raciocínio de fato.^4 Sob uma perspectiva histórica, Knijnik^5 observa que não havia, no direito romano, formas de controle do juízo de fato, sendo o juiz completamente livre e o juízo tendente à arbitrariedade. Essa realidade foi alterada durante a Idade Média, quando os glosadores, dedicados ao método tópico, compreendiam a prova de maneira dialética e pluralista e, acreditando na impossibilidade de se alcançar uma verdade absoluta (apenas a verdade provável seria acessível), admitiam a coexistência de diversos standards de prova dirigidos à formação da convicção judicial.^6 Com a emergência do positivismo jurídico, porém, verifica-se a tendência de uma construção quase matemática do Direito, que trouxe como consequências, no âmbito probatório: (a) a separação absoluta entre a questão de fato e a questão de direito; (b) o desenvolvimento de uma concepção eminentemente técnica do acertamento do fato; e (c) a ideia de que era possível confrontar, pelo emprego de meios técnicos, os argumentos trazidos pelas partes com a verdade real.^7 Desse modo, com o paradigma positivista, as questões de fato passaram a constituir um mundo de plena autonomia, situado no campo das ciências naturais, portanto, à margem do Direito. A possibilidade de erro nas decisões era afastada pela ampla confiança atribuída à ciência e à possibilidade de reconstituição do fato pelo método científico. Assim, como observa Carpes,^8 a verdade buscada no processo passa a ser absoluta, não havendo mais espaço para a verdade “provável”. Superado este modelo persuasivo de prova, a tendência atual tenta realinhar a relação entre a questão de fato e a questão de direito, aproximando-se da concepção medieval, segundo a qual inexiste uma verdade absoluta sobre os fatos, e a compreensão

Confira-se também: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Standards probatórios. In: KNIJNIK, Danilo. Prova judiciária: 3 estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 4 CARPES, Artur.^ Ônus dinâmico da prova.^ Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 99. KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível controle. Disponível em: <www.abdpc.org.br>. Acesso em: 17 out. 2011. 5 6 Ibidem, p. 8. 7 Ibidem, p. 9-10. 8 Idem. CARPES, Artur. Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 30.

No caso das ações ambientais, a exigência de um elevado grau de prova é absolutamente incompatível com a estrutura do direito material, que, em razão da incerteza e da complexidade causal que lhe são intrínsecas, impõe a redução do modelo de constatação, como forma de garantir a sua própria efetividade. Em outras palavras, considerando que a exigência de prova plena, nestes casos, é contrária ao direito material e equivale à sua própria negação e que, em geral, não é possível alcançar um conhecimento integral da causalidade ambiental, deve o magistrado reduzir as exigências de prova e formar a sua convicção, a partir de um juízo de verossimilhança, por ser essa a forma de convicção possível. Em razão da sua relevância, a redução do grau de prova para a comprovação do nexo de causalidade foi prevista na Convenção de Lugano, que determinava que os tribunais deveriam considerar “o risco acrescido de causar danos inerente à atividade perigosa”, na determinação do nexo de causalidade. A Diretiva 2004/35/CE, que sucedeu à convenção, não chegou a impor normas específicas a serem seguidas pelos Estados, para a facilitação desta prova, deixando para eles a possibilidade de estabelecer diferentes regulamentações sobre o tema. No caso português, o Decreto-lei 147/2008, ao internalizar a Diretiva comunitária, trouxe uma regra expressa em relação à prova do nexo de causalidade, determinando que, em se tratando de danos ambientais causados por poluição de caráter difuso e sendo possível estabelecer um nexo de causalidade entre os danos e as atividades lesivas, a sua apreciação deverá se assentar num critério de verossimilhança e de probabilidade, levando-se em consideração diversos aspectos do caso concreto, como o grau de risco e de perigo e a normalidade da ação lesiva, a possibilidade de prova científica do percurso causal e o cumprimento, ou não, de deveres de proteção.^12 No caso brasileiro, ainda não existem normas específicas que determinem a redução do módulo de prova para as demandas ambientais. Essa ausência, no entanto, não impede a adoção de juízos de verossimilhança pelo Poder Judiciário, já que, como salientado, esse ajustamento decorre da própria estrutura do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e impõe-se como medida necessária para garantir a própria efetividade das ações de reparação. Embora a nossa jurisprudência ainda se mostre um pouco tímida, na adoção dos critérios de probabilidade e de verossimilhança, para a formação da convicção acerca da

(^12) Art. 5º do Decreto-lei 147/2008.

existência da causalidade ambiental, alguns julgados têm apontado para a construção de um sistema probatório mais flexível e, por isso, mais compatível com a reparação do dano ambiental. Este foi o caminho trilhado pela Nona Turma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na apreciação da Apelação Cível 70000932830, julgads em 27/11/2002, de relatoria da min. Drª. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira. Segundo a ementa do aludido acórdão:

[...] NÃO OBSTANTE A PATOLOGIA DA AUTORA SE JUSTIFIQUE POR QUADRO ALÉRGICO CONGÊNITO, ACENTUADO PELO HÁBITO DE FUMAR, CONCLUINDO O LAUDO PERICIAL QUE ELA ESTAVA EXPOSTA POR LONGO LAPSO DE TEMPO AOS DIVERSOS FATORES AGRESSIVOS DECORRENTES DA ATIVIDADE POLUIDORA DA EMPRESA, QUE CONTRIBUÍRAM EFETIVAMENTE PARA O DESENCADEAMENTO, OU AGRAVAMENTO DA PATOLOGIA DIAGNOSTICADA, PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E DECORRENTE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.^13

Tratava-se de ação ordinária, com pedido de indenização, proposta contra uma metalúrgica, onde a vítima alegava que, após a instalação pela empresa de um pavilhão, contendo cabines de pintura e jatos de areia em frente a sua residência, passou a enfrentar crises alérgicas agravadas pelo tempo de exposição aos agentes poluentes. O acórdão considerou que a emissão das partículas pela indústria era incompatível com a legislação aplicável e, mesmo constatando a presença de outros fatores que contribuíram para a lesão, como a existência de quadro alérgico congênito e o hábito de fumar da autora, concluiu pela presença de forte probabilidade de que a atuação imprudente da metalúrgica agravou o seu quadro de saúde, mantendo, assim, a condenação da poluidora na obrigação de indenizá-la no valor equivalente a quarenta salários-mínimos.

(^13) RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Acórdão na Apelação cível 70000932830. Dambroz S. A. Indústria Mecânica e Metalúrgica em face de Flávio Rogério Facchini e outros. Relatora: min. Drª. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=polui%E7%E3o+ambiental& tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o% 7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&as_q=&ini=390>. Acesso em: 11 out. 2011.

Extrai-se do julgado que, acolhendo uma concepção solidarista de responsabilidade, o tribunal tem flexibilizado a comprovação estrita da contribuição causal do novo adquirente de imóvel, para imputar-lhe o dever de reparar a área de preservação permanente ou a reserva legal degradada. Espera-se que esta mesma concepção possa contribuir para que os tribunais brasileiros reduzam o nível de prova necessário para o reconhecimento da causalidade ambiental, em outras hipóteses, nas quais a sua demonstração cabal seja difícil ou impossível.

3 A postura do juiz nas demandas ambientais

Outro ponto de especial importância diz respeito à postura a ser assumida pelo juiz, nas ações preventivas e de reparação por danos ambientais, uma vez que as particularidades do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado passam a exigir maior sensibilidade dos julgadores, demandando-lhes um comportamento mais ativo, de abertura, que seja também criativo e comprometido socialmente. Desse modo, para se adequar aos desafios propostos neste campo, deve o magistrado abandonar sua postura eminentemente passiva, para se transformar num intérprete criativo, que age de maneira mais ativa na prevenção e reparação das lesões ao meio ambiente e atua, em cooperação com as partes, para o esclarecimento da verdade dos fatos e a garantia da máxima efetividade destas ações. No entanto, a concretização desse novo modelo ainda é um desafio para o direito processual que teve seus princípios e instrumentos construídos sob uma inspiração liberal, que compreendia o processo sob um prisma exclusivamente privado, não admitia qualquer forma de ingerência estatal na vida das pessoas e reservava ao juiz um papel pretensamente neutro, de mero julgador de conflitos. Nesse contexto, não cabia ao juiz a busca de fatos não alegados ou a produção de provas não requeridas pelas partes, mantendo-se numa posição acima e, ao mesmo tempo, equidistante dos seus interesses, sob pena de comprometimento da sua imparcialidade, da igualdade entre as partes e da violação do princípio dispositivo. Em face do princípio da tipicidade dos meios executivos previstos na legislação e da incoercibilidade do facere , também não lhe eram atribuídos instrumentos adequados, para assegurar a efetividade das decisões judiciais.

A atividade probatória era atribuída com exclusividade à parte, compreendendo-se que, como titular do direito controvertido no processo, era ela quem poderia agir da melhor forma para obter o provimento jurisdicional. Acreditava-se, assim, que “o próprio interesse da parte litigante no direito alegado constituiria eficaz catalisador para a mais rápida investigação da situação jurídica”.^17 Esse quadro valorativo fundamentou o desenvolvimento de uma jurisdição inerte, em que o juiz não detinha qualquer poder na investigação dos fatos, nem mesmo quando percebia a presença de astúcia ou de uma maior habilidade de uma das partes, na reconstrução dos fatos, cumprindo-lhe apenas realizar a vontade concreta da lei, julgando o conflito com base no que foi construído. Com a consolidação da visão publicista e instrumental do processo e a fixação de escopos sociais e políticos a serem por ele perseguidos, esses valores liberais finalmente se enfraqueceram. A preocupação da jurisdição deixa de centrar-se na preservação de interesses individuais, para enfatizar o interesse público, no exercício de uma jurisdição justa, efetiva e adequada, abrindo espaço para a restrição da autonomia da vontade, em nome da garantia de um maior equilíbrio entre as partes.^18 Percebe-se, assim, que a aplicação do princípio dispositivo, em sua acepção clássica, não era capaz, por si só, de assegurar um resultado processual justo, em razão de relativizar, de modo excessivo, a apreciação da verdade pelo juiz, forçando-o a contentar-se de maneira passiva com a versão construída pelas partes e que, para que o processo alcançasse seus novos imperativos, era imprescindível a ampliação dos poderes do magistrado. Sob o enfoque da garantia de acesso à justiça e da frequente condição de desigualdade entre os litigantes, também não se admite mais “que o juiz assista de modo inerte, como um expectador a um duelo, ao massacre de uma das partes”,^19 sem interferir para assegurar uma igualdade substancial entre elas. Nesse cenário, a interferência do juiz na fase probatória, para assegurar melhor esclarecimento dos fatos ou maior equilíbrio entre as partes, deixa de ser vista como uma violação aos princípios da imparcialidade e da isonomia. A adoção de iniciativas

(^17) OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p.

135. 18 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 64. 19 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre o ônus da prova. Disponível em: <www.abdpc.org.br>. Acesso em: 17 out. 2010. p. 4.