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Apostila Direito
Tipologia: Notas de estudo
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OTÁVIO PIVA Natural de Porto Alegre, RS, é advogado militante. Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos -‐ UNISINOS, em 1995. Especialista em Educação a Distância. Mestre em Ciências Sociais pela PUC-‐RS. Doutorando na PUC-‐RS. Professor da disciplina de Direito Constitucional no Complexo EAD, na Escola Superior da Magistratura do RS (ESM – AJURIS), na Escola Superior Faculdade do Ministério Público (FMP), na Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS (FEMARGS), na Escola Superior de Direito Municipal de Porto Alegre (ESDM) e em diversos cursos preparatórios a concursos públicos e exame de ordem. É autor de sete livros e de artigos publicados. Foi agraciado com a Cruz do Mérito Cívico e Cultural, distinção oficializada pela Portaria nº 153, de 04 de junho de 1965, do Ministério da Educação e Cultura do Brasil -‐ MEC, em reconhecimento ao relevante trabalho realizado em defesa dos interesses de médicos formados no exterior. Recebeu reconhecimento internacional, sendo condecorado com a Cruz da Ordem Internacional do Mérito do Descobridor do Brasil, das mãos do Embaixador do Brasil em Portugal e do Magnífico Reitor da Universidade de Coimbra, Portugal, em reconhecimento aos esforços praticados em prol do ensino jurídico do Direito Constitucional no Brasil. Contato: [email protected] Site com material de estudo: www.pivaadvogados.adv.br Facebook: http://www.facebook.com/pivaotavio
Capítulo 1 Teoria Geral do Direito Constitucional
1. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL. NATUREZA. CONCEITO. OBJETO. O Direito Constitucional pertence ao ramo do Direito Público, distinguindo-‐se dos demais ramos do Direito Público pela natureza específica de seu objeto. Para Canotilho, o Direito Constitucional é um intertexto aberto, ou seja, deve muito a experiências constitucionais, nacionais e estrangeiras; no seu espírito transporta ideias de filósofos, pensadores, políticos; os seus mitos pressupõem as profundidades dos arquétipos enraizados dos povos. O Direito Constitucional, no entanto, não se dissolve na história, é um direito vigente e vivo e como tal deve ser ensinado (CARVALHO, 2007). Entende-‐se que o objeto do Direito Constitucional é “[...] estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e as forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-‐econômicos do estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais " (SILVA, 2008, p. 43). 1. 2 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL a) Constituição; b) Leis, decretos e regulamentos de conteúdo constitucional; c) Costumes e as convicções sociais vigentes; d) Jurisprudência; e) Doutrina; f) Princípios gerais de direito. 1. 3 ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES SEGUNDO JOSÉ AFONSO DA SILVA Elementos orgânicos : são normas reguladoras da estrutura do Estado e do Poder (Exemplo: Capítulo IV, Da Organização dos Poderes). Elementos limitativos : impõe limites aos poderes públicos (Exemplo: Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais). Elementos sócio-‐ideológicos: demonstram a ideologia constitucional (Exemplo: Direitos Sociais dos Trabalhadores). Elementos de estabilização constitucional: são as normas destinadas à defesa do Estado e à manutenção da estabilidade (Exemplo: Intervenção federal, Estado de Defesa). Elementos formais de aplicabilidade: trazem regras de aplicação da Constituição (Exemplo: art. 5.º, § 1.º, ADCT). Fontes imediatas Fontes mediatas
1. 4. 1 Sentido sociológico FERDINAND LASSALLE foi o representante mais expressivo do sociologismo jurídico. Para ele, a Constituição pode representar o efetivo poder social ou distanciar-‐se dele: na primeira hipótese, ela é legítima; na segunda, ilegítima. Segundo a tese fundamental de Lassalle, a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: o poder militar, representado pelas forças armadas; o poder social, representado pelos latifundiários; o poder econômico, representado pela indústria e pelo grande capital; e, finalmente, o poder intelectual, representado pela consciência e cultura gerais. É essa conjugação de fatores que forma a “Constituição real” de um país. Assim, a “Constituição escrita” não passaria de uma "folha de papel" , pois a capacidade de regular e motivar estaria limitada à sua compatibilidade com a “Constituição real”. Portanto, no caso de colisão entre a “Constituição real” e a “Constituição jurídica”, o desfecho seria inevitável: prevaleceria a Constituição real. 1. 4 .2 Sentido político É a concepção é CARL SCHMITT , o qual entende que, Constituição, é fruto do que denominou de decisão política fundamental , ou seja, decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política. Carl Schmitt diferencia “Constituição” das “leis constitucionais”. Constituição se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática...). Leis constitucionais, por sua vez, são as demais normas inscritas no texto da Constituição, mas que não contém matéria de decisão política fundamental. 1. 4 .3 Sentido jurídico A teoria de HANS KELSEN é a fonte do sentido jurídico. Segundo o jurista austríaco, para se buscar o fundamento da Constituição, não é necessário incursões pela sociologia ou pela política. Para ele, portanto, a Constituição é a norma pura, pois está no plano no dever-‐ser, e não no mundo do “ser”, que seria do direito natural. Kelsen explora a ideia de Constituição por meio de dois distintos planos: lógico-‐ jurídico e jurídico-‐positivo :
Quanto à forma Quanto à estabilidade Quanto ao conteúdo Escritas (orgânicas, codificadas, sistematizadas): cujas regras se contêm em documento solene, elaborado para fixar a organização fundamental. Não escritas (inorgânicas, não codificadas): não traz as normas constitucionais em um único texto solene e codificado, mas por diversos textos separados (inclusive em sentido histórico), baseados nas tradições, costumes, jurisprudência etc. Rígidas : são aquelas que só podem ser alteradas mediante processo especial de reforma, normalmente, por meio de quorum especial, diferenciado do exigido para as demais normas. Flexíveis : podem ser modificadas por processo legislativo ordinário, comum. Semirrígidas : algumas regras podem ser modificadas por processo legislativo ordinário. Outras, somente por processo legislativo especial. Imutáveis: seriam inalteráveis, pois pretenderiam ser permanentes, eternas. Super-rígidas: além de possuir um processo legislativo diferenciado (emendas) para sua modificação, alguns assuntos seriam imutáveis, por força das cláusulas pétreas (art. 60, § 4 .º, CF/88). Formal : é composta por normas estruturais de organização fundamental da sociedade e do Estado e, além dessas, por outros princípios e regras que não teriam essa natureza estruturante. Assim, independentemente da matéria, todo o conteúdo que foi aprovado por um processo diferenciado terá caráter constitucional. Material : é composta por princípios e regras que têm por objeto os direitos fundamentais, a estrutura do Estado, a organização dos Poderes, a distribuição de competências etc. Traz a organização fundamental da sociedade e do Estado. Legal: seria a Constituição escrita e que se apresenta fragmentada em textos esparsos. Isso se dá na medida em que o art. 5º, § 3º, da CF/88, passou a aceitar que tratados de direitos humanos sejam equiparados às emendas constitucionais.
Quanto ao modo de elaboração Quanto à origem Quanto a sua extensão e finalidade Quanto à correspondência com a realidade ou ontológica (Karl Loewenstein) Dogmáticas : são as que se apresentam como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante. Históricas : são constituições fruto da lenta e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo. Promulgadas : são aquelas que derivam do trabalho de Assembléia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade. Outorgadas : são as produzidas sem a participação popular, através da imposição do poder. Analíticas ( dirigentes ): examinam e regulamentam todos os assuntos que entendem relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. Sintéticas ( garantias ): preveem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder por meio de estipulação de direitos e garantias fundamentais. Normativas: são aquelas cujas normas dominam o processo político, ou seja, em que o poder se adapta às normas constitucionais e se lhes submete. Nominais : são aquelas que não conseguem adaptar as suas normas à dinâmica do processo político, ficando sem realidade existencial. Em outras palavras: mesmo tendo a intenção de limitar o poder, não conseguem. Semânticas: apenas formalizam a situação do poder político existente em benefício exclusivo dos detentores de fato desse poder. Cesaristas : são as referendadas pelo povo, sobre um projeto elaborado por um Imperador ou ditador.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2001, p. 284), na tradição do Direito Constitucional brasileiro, não há qualquer diferença no uso das duas expressões. Adverte, contudo, utilizando lições de Nélson de Souza Sampaio que, quanto à amplitude, costuma-‐se falar em reforma total e reforma parcial. O termo “emenda”, explica, tem maior propriedade nesta última hipótese, mas é usado também em sentido amplo, equivalente à revisão ou reforma, como fazem os escritores ingleses com as expressões amendment e revision em referência a alterações da Constituição. Nada obstante, é importante salientar que a Constituição Federal de 1988 incorporou tratamento diferenciado às duas expressões: REVISÃO CONSTITUCIONAL Art. 3.º, ADCT. REFORMA CONSTITUCIONAL Art. 60 Votação unicameral. Votação bicameral – art. 60, § 2º. Aprovação por maioria absoluta. Aprovação por 3/5 do total de membros de cada Casa – art. 60, § 2º. Não pode ser reproduzido por Estado, DF e Municípios. Norma de reprodução obrigatória. Poder Constituinte Derivado Poder Constituinte derivado reformador : é a possibilidade de alteração do texto constitucional, respeitando a regulamentação especial prevista na própria Constituição. No Brasil, o poder reformador dá-se através de emenda à constituição ou de revisão constitucional; Poder Constituinte derivado decorrente : é a possibilidade que os Estados-Membros têm de se auto-organizarem por meio de suas Constituições Estaduais, obedecidos, sempre, os limites impostos pela Constituição Federal.
1.8.1 Possibilidade de alteração da Constituição através de interpretação: mutação constitucional Mutação constitucional é o processo informal de modificação do significado da Constituição sem que haja a alteração formal de seu texto, que se daria por meio de emenda constitucional. Essa possibilidade pode ocorrer por duas razões (NOVELINO, 2009, p. 148): a) surgimento de novo costume ou b) pela via interpretativa. A Constituição de um país é um organismo vivo ( living Constitucion ), dinâmico e sujeito a mutações e uma hermenêutica que acompanhe, quanto possível, a evolução da própria sociedade. Por exemplo, com esse fundamento, ensina Daniel Sarmento (2001, p. 122), que o STF, no julgamento do Inquérito 687-‐SP (Informativo 159), entendeu que deveria ser revogada a Súmula 394 (manutenção da prerrogativa de foro por função após a cessação do mandato). Para concursos, outro exemplo importante de mutação constitucional teria se efetivado em relação à participação do Senado Federal no controle DIFUSO de constitucionalidade, prevista no art. 52, X, da Constituição da República (KUBLISCKAS, 2009). No julgamento da Reclamação nº 4.335/AC (Informativo STF nº 454 – pendente de julgamento final ) os Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau entenderam que o papel do Senado no controle difuso não seria mais de “suspender a execução das leis”, mas apenas dar publicidade às decisões finais do STF, as quais, mesmo no sistema difuso, já seriam, por si, erga omnes. 1.9 NEOCONSTITUCIONALISMO (pós-‐positivismo ou constitucionalismo pós-‐ moderno) Neoconstitucionalismo é a corrente de pensamento que busca não mais atrelar o constitucionalismo apenas à idéia de limitação do Poder político, mas, acima de tudo, buscar a real eficácia do texto constitucional , de forma a que este deixe de possuir um caráter meramente retórico, principalmente no que diz respeito à concretização dos direitos fundamentais: “A doutrina pós-‐positivista se inspira na revalorização da razão prática, na teoria da Justiça e na legitimação democrática.” (BARROSO, 2009, p. 249).
3) (Procurador do Município de Sorocaba – SP – 2008) De acordo com a teoria geral do direito constitucional, o conceito de Constituição pode ser concebido em diferentes sentidos. Aponte a alternativa que corresponde aos autores clássicos que concebem a Constituição, respectivamente, nos sentidos sociológico, político e jurídico. (A) Hans Kelsen, Ferdinand Lassalle e Norberto Bobbio. (B) Carl Schmitt, Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle. (C) Karl Lowenstein, Carl Schmitt e Hans kelsen. (D) Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt e Hans Kelsen. (E) Norberto Bobbio, JJ. Canotilho e Karl Lowenstein. 4 ) (Analista MPU – 2007) Conforme a doutrina dominante, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é classificada como (A) formal, escrita, outorgada e rígida. (B) formal, escrita, promulgada e rígida. (C) material, escrita, promulgada e imutável. (D) formal, escrita, promulgada e flexível. (E) Material, escrita, outorgada e semirrígida. 5) (Analista do TRF – 4ª Região – 2007) A Constituição da República Federativa do Brasil (1988), pode ser classificada quanto ao seu conteúdo, seu modo de elaboração, sua origem, sua estabilidade e sua extensão, como (A) formal, histórica ou costumeira, promulgada, flexível e sintética. (B) material, dogmática, outorgada, rígida e sintética. (C) formal, dogmática, promulgada, super-‐rígida e analítica. (D) material, pragmática, outorgada, semirrígida e sintética. (E) formal, histórica ou costumeira, outorgada, flexível e analítica. 6) (MP/RN – 2009) A Carta outorgada em 10 de novembro de 1937 é exemplo de texto constitucional colocado a serviço do detentor do poder, para seu uso pessoal. É a máscara do poder. É uma Constituição que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuições ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domínio do puro nominalismo, sem qualquer aplicação e efetividade no mundo das normas jurídicas. Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54 -‐ 5 (com adaptações). Considerando a classificação ontológica das constituições, assinale a opção que apresenta a categoria que se aplica à Constituição de 1937, conforme a descrição acima.
(A) constituição semântica. (B) constituição dogmática. (C) constituição formal. (D) constituição outorgada. (E) constituição ortodoxa. 7) (MP/DF – 2005) Considerando que a função normativa da autorização significa conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas ou a aplicá-‐las. Neste caso, diz-‐se: o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal. Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito. A respeito do conceito, estrutura e função da Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988, assinale a alternativa incorreta. (A) A Constituição Brasileira é o fundamento de validade de toda a ordem jurídica nacional. (B) A Constituição confere unidade ao ordenamento jurídico, tendo em vista que a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano. (C) A ordem jurídica de 1988 é uma construção escalonada de diferentes camadas ou de níveis de normas jurídicas. (D) A Constituição de 1988 e o novo Código Civil são o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro. (E) A ordem constitucional instituída em 1988 recebeu normas anteriores à sua vigência que com ela fossem compatíveis. 8) (Analista do MP – CE – 2009) A Constituição brasileira de 1824 previa, em seus artigos 174 e 178: “Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.” “Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias.” Depreende-‐se dos dispositivos acima transcritos que a Constituição brasileira do Império: (A) Impunha limites temporais, materiais e circunstanciais ao exercício regular do poder de reforma constitucional, a exemplo do que se tem na Constituição vigente. (B) Exigia quorum de maioria qualificada para propositura de emendas à Constituição por membros do Legislativo, diferentemente da Constituição vigente, que admite iniciativa isolada de parlamentares para proposta de emenda. (C) Poderia ser classificada como sintética e histórica, em oposição à Constituição vigente, que é analítica e dogmática.
Capítulo 2 Preâmbulo e Princípios Fundamentais
2. 1 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL Relativamente à força jurídica do preâmbulo constitucional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.076/AC, (Rel. Min. CARLOS VELLOSO), reconheceu que o preâmbulo da Constituição não tem valor normativo, apresentando-‐se desvestido de força cogente. O STF, no julgamento plenário em questão, entendeu que: F O preâmbulo é parte integrante da Constituição, com todas as suas consequências. Dela não se distingue nem pela origem, nem pelo sentido, nem pelo instrumento em que se contém. Distingue-‐se (ou pode distinguir-‐se) apenas pela sua eficácia ou pelo papel que desempenha. F Os preâmbulos não podem assimilar-‐se às declarações de direitos. F O preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente, nem cria direitos ou deveres. Não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto; só há inconstitucionalidade por violação dos princípios consignados na Constituição. Além disso, orienta Ingo W. Sarlet (2012, p. 67), que o STF, em julgamento de 2009 (HC 94.163), entendeu que no âmbito de interpretação e aplicação do direito, os valores e objetivos consignados no preâmbulo da Constituição podem ser invocados como reforço argumentativo, de forma a justificar uma decisão, desde que em conjunção com demais preceitos normativos do texto principal da Constituição. 2. 2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS Na doutrina brasileira (BASTOS, 2001), os Princípios Fundamentais são aqueles que guardam os valores da ordem jurídica , não objetivando regular situações específicas, mas para servir como critério de interpretação das normas constitucionais para o legislador, para o juiz e para os próprios cidadãos. Objetivam (BULOS, 2007, p. 384): F garantir a unidade da Constituição; F orientar a ação do intérprete, balizando a tomada de decisões, tanto de particulares quanto dos Legislativo, Executivo e Judiciário; F preservar o Estado democrático de direito.
2.2.1 Fundamentos da República Federativa do Brasil (Art. 1. º ) I -‐ SOBERANIA Na acepção de Marcelo Caetano (1987, p. 169), trata-‐se de um poder político supremo, ou seja, aquele que não é limitado por nenhum outro na ordem interna e nas relações internacionais. Consiste no fato de não acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e em igualdade com os poderes supremos dos outros povos. II -‐ CIDADANIA Não é incomum o conceito de cidadania como sendo a condição do brasileiro nato ou naturalizado de utilizar seus direitos junto ao poder público estatal, tais como: ser eleitor ou candidato, ter acesso a cargos públicos etc. (art. 14 da CF/88). Enfim, cidadão seria o resultado do somatório: brasileiro + direitos políticos. Nada obstante, não parece ser essa a melhor interpretação, mesmo para quem se prepara para concursos públicos, especialmente face à inserção do conceito de cidadão no rol do art. 1.º da Constituição Federal. Na medida em que é um dos “Princípios Fundamentais”, restringir CIDADANIA ao fato puro e simples do exercício dos Direitos Políticos por brasileiros, é reduzir muito o caráter de vetor interpretativo que deve ser emprestado a esse referencial constitucional. Por essa razão, a doutrina brasileira tem conferido interpretação mais abrangente, concluindo que, cidadania seria o “direito de ter direitos”, ligada à idéia de dignidade da pessoa humana (ARAÚJO, 2004, p. 79; NOVELINO, 2009, p. 503; ). Com essa visão, não apenas os brasileiros estariam alcançados, mas também os estrangeiros aqui residentes, pois a cidadania advém da qualidade do ser humano, que o faz merecedor da tutela do Estado (NASCIMENTO, 1997, p. 169). III -‐ DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Segundo o Supremo Tribunal Federal (HC 85.988-‐MC), o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-‐fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre os brasileiros, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.
2.2.2 Separação dos Poderes (Art. 2.º) Constitucionalmente analisado, PODER é o princípio unificador da ordem jurídica. Significa dizer que sem Poder o Estado não se organiza e, por isso, não há, nem pode haver, Estado sem Poder. Segundo Cretella Júnior (1998), o Poder, no início, seria uno. Aos poucos, contudo, foi partilhado, sendo seu exercício distribuído entre vários tipos de órgãos, cada um com sua competência graduada. Assim, a separação dos Poderes pressupõe a tripartição das funções do Estado, ou seja, a distinção das funções “legislativa”, “executiva” e “judiciária”. Nesse sentido, explica, cada Poder tem o exercício de funções que lhe são próprias – funções orgânicas ou formais – além de outras funções – funções materiais
Em síntese, o art. 4.º da CF/88 possibilita o controle (político) da ação Estatal por parte do Poder Legislativo que pode, como exemplo, negar aprovação a Tratado internacional celebrado pelo Presidente da República e, ainda, o controle repressivo pelo Poder Judiciário que poderá, balizado por tais princípios, censurar qualquer desvio porventura ocorrido nessa seara. 2.2.4.1 Asilo Político O instituto do Asilo Político é regulado pela Lei 6.815/80 (art. 28), o “Estatuto de Estrangeiro”, segundo o qual o estrangeiro admitido no território nacional na condição de asilado político ficará sujeito, além dos deveres que lhe forem impostos pelo Direito Internacional, a cumprir as disposições da legislação vigente e as que o Governo brasileiro lhe fixar. Não deve ser confundida, contudo, a condição de ASILADO POLÍTICO, com a de REFUGIADO. Diferenças: ASILO POLÍTICO REFUGIADO Lei 6.815/80 Lei 9.474/ Constitui exercício de um ato soberano do Estado, sendo decisão política cujo cumprimento não se sujeita a nenhum organismo internacional. Trata-‐se de instituição convencional de caráter universal, aplicando-‐se de maneira apolítica, visando à proteção de pessoas com fundado temor de perseguição. O asilo, normalmente, é utilizado em casos de perseguição política individualizada. Tem sido aplicado a casos em que a necessidade de proteção atinge a um número elevado de pessoas, onde a perseguição tem aspecto mais generalizado. Visa à proteção frente à perseguição atual e efetiva. É suficiente o fundado temor de perseguição. O asilo pode ser solicitado no próprio país de origem do indivíduo perseguido. O refúgio, por sua vez, somente é admitido quando o indivíduo está fora de seu país de origem. Não veda extradição (STF, Ext. 524). Veda a extradição do refugiado (art. 33 da Lei 9.474/97).