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DIREITO DO CONSUMIDOR – TÓPICO ESPECIAL II
Contexto nacional – IBGE: o fluxo de riquezas no Brasil não é igual para todos os estados. Muitos estudiosos entendem que existem diversos cenários no nosso país. Entende-se que o fluxo de riqueza brasileiro é totalmente desigual. Brasil e renda: segundo um estudo promovido pela Folha de São Paulo, 64% das famílias brasileiras ganham até 2.994 reais por mês. Apenas 1% das famílias brasileiras ganham acima de 20 mil reais. O Brasil não é um país pobre, o que gera essa imensa desigualdade é a insatisfatória distribuição de renda brasileira. PIB – Produto Interno Bruto: De onde vem o PIB? 73,31% serviços; Indústria 21,58%; Agricultura 5,01%. Qual o propósito do Direito do Consumidor? Proteção econômica do consumidor, porém não deve/pode interferir na distribuição de riqueza da população. Finalidade: o DC visa proteger o consumidor (agente vulnerável), reduzindo a desigualdade existente entre ele e o fornecedor de consumo, com o consequente reestabelecido do equilíbrio. Origem do Direito do Consumidor: 15 de março de 1962 – Dia Mundial do Consumidor. O Dia Mundial dos Direitos do Consumidor foi comemorado, pela primeira vez, em 15 de março de 1983. Essa data foi escolhida em razão do famoso discurso feito, em 15 de março de 1962, pelo então presidente dos EUA, John Kennedy. Em seu discurso, Kennedy salientou que todo consumidor tem direito, essencialmente, à segurança, à informação, à escolha e de ser ouvido. O presidente despertou uma reflexão mais profunda sobre a importância da proteção dos direitos dos consumidores. 1985 – ONU: a Organização das Nações Unidas (ONU), no ano de 1985, por meio da Resolução 39/248, estabeleceu diretrizes para o direito do consumidor, reconhecendo a
necessidade de proteção desse agente econômico vulnerável, em suas relações frente aos fornecedores. 1988 – Constituição Federal: no Brasil, a Constituição Federal de 1988 erigiu o Direito do Consumidor à categoria de direito fundamental - artigo 5°, XXXII. 1990 – CDC: editou-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). 2015 – Atualização ONU: a ONU aprovou a atualização das Diretrizes para a Proteção do consumidor com uma nova visão sobre esse ramo do direito. O Direito do Consumidor deixou de ser uma mera declaração de direitos e passou a ser um mecanismo de qualidade e desenvolvimento de produtos e serviços. Os principais pontos incluídos nas novas diretrizes são: Reconhecimento de que o acesso a bens e serviços essenciais e a proteção dos consumidores vulneráveis e desfavorecidos são necessidades legítimas. Orientações sobre o comércio eletrônico, como igualdade de tratamento entre os consumidores on-line e off-line, e proteção de privacidade para os consumidores. Mais orientações sobre os serviços financeiros, serviços públicos, as boas práticas comerciais e de cooperação internacional. Criação de um painel intergovernamental de especialistas sobre política, direito e defesa do consumidor, para monitorar a implementação da Diretrizes. Mecanismo importante para a defesa do consumidor: O Direito do Consumidor vai além da declaração de direitos, mas instrumentaliza os mecanismos de controle da qualidade de produtos e serviços. Ou seja, o Direito do Consumidor vai muito além da mera proteção econômica do consumidor. Portanto, o Direito do Consumidor se transforma em um potente instrumento de desenvolvimento. O Direito do Consumidor possui um viés individual e coletivo ao mesmo tempo. Brasil x União Europeia x Estados Unidos: economias distintas e tempos de desenvolvimento diverso. Direito do consumidor no Brasil: surgiu para proteger os preços abusivos (inflação brasileira). A década de 70 contemplou um marco no Brasil. Em 1976, pelo Governo do Estado de São Paulo foi criado o primeiro órgão público de proteção ao consumidor que
Normas 360°: o Código de Defesa do Consumidor possui um viés amplo. Isso significa que em uma mesma norma pode englobar um sentido preventivo (proteção) e um sentido reparatório (reparação). Artigo 10°do CDC (recall): o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança – norma preventiva (proteção do consumidor). § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários – norma repressiva/reparação de danos (defesa do consumidor). NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL: Norma de ordem pública – conceito: são aquelas que, por estabelecerem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, transcendem o interesse das partes, prevalecendo sobre a vontade destas. Efeitos: possuem efeito obrigatório e força cogente. Aplicação ex oficio: as normas de ordem pública permitem a intervenção do juiz de ofício, a fim que seja preservado o interesse do consumidor e o interesse social. Ou seja, o juiz pode atuar sem a necessidade de iniciativa ou participação de terceiros. Por exemplo, em tese, o juiz pode inverter o ônus da prova de ofício, declarar a nulidade de cláusulas abusivas Exceção: a Súmula 381 do STJ proíbe que o juiz declare de ofício as cláusulas abusivas nos contratos bancários. “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade da cláusula”.
Código de defesa do
consumidor (CDC)
NORMAS DE
PREVENÇÃO - sentido
preventivo
NORMAS DE DEFESA -
sentido reparatório
Normas de interesse social: o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é uma norma de interesse social, pois interessa mais diretamente a sociedade do que os particulares. O CDC visa proteger a relação de consumo: combate os abusos, não interessa apenas às partes, mas sim toda a coletividade, pois estas relações são disseminadas. Mitiga os efeitos da ordem pública: as normas de interesse social mitigam os efeitos da ordem pública. Ou seja, as normas de interesse social mitigam a indisponibilidade da Ordem Pública. É obrigatória a intervenção do Ministério Público (MP) nas ações coletivas e difusas, ou seja, nas ações de interesse público. Termo de ajustamento de conduta (TAC): é um acordo (título executivo extrajudicial) que o Ministério Público celebra com o violador de determinado direito coletivo. Finalidade: este instrumento tem a finalidade de impedir a continuidade da situação de ilegalidade, reparar o dano ao direito coletivo e evitar a ação judicial. DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR Direitos e garantias fundamentais: a CF/88 consagrou a defesa do consumidor como um direito fundamental, nos termos do art.5°, XXXII, 71, 170, inciso V e art. 48 de suas Disposições Transitórias. O direito do consumidor é um direito de terceira geração e está dentro dos direitos difusos. Efeitos do status de direito fundamental – art.5°, XXXII: consequências da consagração do Direito do Consumidor como um direito fundamental: Proteção como parte do núcleo imodificável da Constituição: trata-se, portanto, de uma cláusula pétrea (art.60, §4°). Eficácia horizontal (direta ou indireta) do direito fundamental: o Estado deverá garantir que os fornecedores respeitem o direito do consumidor. Será direta, quando utilizar o texto constitucional para proteção dos direitos consumidores. Será indireta, quando utilizar norma infraconstitucional para proteção, por exemplo as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
sobre responsabilidade por danos ao consumidor (inciso VIII) é concorrente entre a União, os Estados e o DF. Trata-se de competência vertical e não cumulativa: a União possui competência para legislar sobre as normas gerais, ao passo que os Estados e o DF podem legislar de forma suplementar, ou seja, com o intuito de adequar a legislação federal às peculiaridades locais. Destaca-se que havendo inércia da União, poderá ser exercida a competência plena, nos termos dos §§ 3º e 4º, do art. 24 da CF. Igualmente, os Municípios possuem competência para legislar sobre direito do consumidor, tratando-se de interesse local, nos termos do art. 30 da CF. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO: Relação jurídica de Consumo: o campo de aplicação do CDC, basicamente, é a relação jurídica de consumo. Devendo existir necessariamente, consumidor, fornecedor e produtos ou serviço. Sem relação jurídica de consumo não há aplicação do Código de Defesa do Consumidor. É necessário três elementos para existir a relação jurídica de Consumo: o consumidor, o fornecedor e o produto ou serviço. É importante ressaltar que se não tiver um desses três elementos, não será uma relação jurídica de Consumo, mas sim uma simples relação jurídica. Ou seja, estes elementos são interdependentes ou correlacionais. CONSUMIDOR: Produto ou serviço (artigo 3°, §1 Fornecedor (artigo 3° do CDC) e §2°) Consumidor (padrão e equiparado)
Consumidor: o CDC apresenta 4 conceitos sobre o conceito de consumidor: um em sentido estrito e três equiparados. Conceito padrão: consumidor em sentido estrito - destinatário final 1° conceito – Artigo 2°, caput: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Destinatário final – pessoa física: é o último elo da cadeia de consumo. É a pessoa física que compra o produto ou usa o serviço para si. Além disso, tanto a pessoa que adquire quanto a pessoa que irá utilizar o produto são considerados consumidores. Exemplo: compra de uma camisa por “A” para que seja utilizada por “B”. TEORIAS SOBRE O DESTINATÁRIO FINAL: Destinatário final – pessoa jurídica: existem 3 teorias para definir a Pessoa Jurídica como destinatária final. Teoria Maximalista: surge no início da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Essa teoria tinha como objetivo dar aplicabilidade ao CDC, ou seja, tirar o Código de Defesa do Consumidor do papel. Também chamada de objetiva (pouco importa o que é feito com a coisa). O destinatário final é o destinatário fático: é aquele consumidor que compre e não revende, ou seja, compra pra si. Ou seja, o destinatário é o consumidor que retira o produto do mercado de consumo. Não importa o destino que é dedo ao bem de consumo, podendo ser utilizado para consumo próprio ou para a produção de outros produtos. Exemplo: a empresa adquire um maquinário para utilizar em sua produção têxtil é considerada consumidora. Críticas: a teoria maximalista amplia demais o conceito de consumidor, abrangendo pessoas que não são vulneráveis. Teoria Finalista ou minimalista: tem o objetivo de diminuir/reduzir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Também chamada de subjetiva (analisa o que é feito com a coisa).
Exemplo: determinado laboratório coloca no mercado de consumo medicamos danosos à saúde. As pessoas que adquiriram estão sofrendo um dano, são consideradas consumidoras. O restante da coletividade, mesmo que não tenha adquirido o medicamento, também é considera consumidora, eis que está exposta. Diante disso, é possível que um dos legitimados ajuíze uma ação coletiva objetivando a retirada dos medicamentos das farmácias. 3° conceito – Artigo 17: para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Seção: esta seção trata sobre acidentes de consumo. Ou seja, é a vítima de acidente de consumo. Exemplo: pessoas que prestam socorro às vítimas da Boate Kiss (consumidores em sentido estrito) e acabaram sofrendo lesões. Outro exemplo é a explosão ocorrida no shopping center de Osasco, em relação às pessoas que estavam na rua, é outro exemplo de consumidor bystander. O consumidor poderá propor a ação no foro de seu domicílio, segundo o artigo 101, I, do CDC. 4° conceito – Artigo 29: para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Práticas comerciais e contratos: todas as pessoas expostas as práticas comerciais ou contratuais (ofertas, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, cadastros em bancos de dados), ainda que não seja possível identificar, concretamente, serão consideradas consumidoras potenciais ou virtuais. De acordo com o STJ, é preciso conjugar o artigo 29 do CDC com o princípio da vulnerabilidade. Por isso, o CDC não é aplicado no contrato de franquia. Posição majoritária da doutrina: aplica o artigo 29 em conjunto com o artigo 17 do CDC. Trata-se de importante norma de extensão: viabiliza um controle preventivo e abstrato das práticas ofensivas aos interesses dos consumidores. Esquematizando: espécies de consumidor
FORNECEDOR:
Fornecedor – artigo 3°: fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Observações: o Estado poderá ser considerado fornecedor , eis que fornecedor é “toda pessoa pública ou privada; 2) A massa falida, a sociedade de fato, o espólio, os camelôs, igualmente, podem ser considerados fornecedores, tendo em vista que são entes despersonalizados; 3) A enumeração das atividades é exemplificativa : assim, qualquer outra atividade, não prevista em lei, que representar a colocação de produtos ou a prestação de serviços no mercado de consumo, poderá ser considerada para se reconhecer a figura do fornecedor. Atividade profissional é aquela que reúne: Habitualidade: é a atividade exercida de forma reiterada, não apenas eventualmente. Conhecimento técnico (especialização) e profissionalismo: é o domínio da técnica, colocando o fornecedor em situação de superioridade em relação ao consumidor. Finalidade econômica: é a contraprestação. Não se confunde com finalidade lucrativa.
Conceito de
consumidor no CDC
Consumidor
equiparado
Consumidor em
sentido coletivo (art.
2°, parágrafo único)
Consumidor
bystander (artigo 17)
Consumidor potencial
ou virtual
Consumidor stricto
sensu (art. 2°, caput)
Diálogo das fontes: como o CDC não traz o que é um bem móvel ou imóvel, utilizam- se os artigos 79 e 84 do Código Civil (CC). CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO: Serviço (artigo 3°, §2°): serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Características: remuneração, serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários. Remuneração: a característica principal do serviço, para incidência do CDC, é a remuneração, a qual pode ser direta ou indireta. Direta: identifica-se a contraprestação pecuniária (gasto) do consumidor diretamente ao fornecedor. Exemplo: o consumidor vai até o fornecedor (loja) e adquire um sapato, roupa. Indireta: o fornecedor obtém a remuneração não diretamente do consumidor. Exemplo: redes sociais, milhas dos cartões de crédito. Abasteça 30 litros de gasolina e ganhe uma lavagem completa no seu carro. No caso em tela, o frentista bateu o carro do consumidor no momento em que foi manobrar o carro do mesmo. A empresa deverá arcar com os custos da batida? Mesmo não ocorrido o pagamento (remuneração) pelo serviço prestado?
REMUNERAÇÃO
DIRETA
Identifica -se o gasto do consumidor diretamente ao fornecedor Exemplo: aquisição de 30 litros de gasolina no posto x
REMUNERAÇÃO
INDIRETA
O fornecedor obtém a remuneração indiretamente do consumidor Exemplo: "abasteça 30 litros de gasolina e ganhe uma lavagem completa"
Solução: no caso em tela, houve serviço sim, por parte de uma remuneração indireta, ou seja, o fornecedor obteve uma remuneração indiretamente do consumidor. No caso apresentado, essa remuneração indireta foi obtida a partir do abastecimento de 30 litros de gasolina por parte do consumidor. Quando a lei não faz diferenciação entre remuneração direta ou indireta, o interprete da lei não pode fazer, ainda que seja para excluir ou adicionar um direito. Este entendimento possui concordância com a hermenêutica constitucional. Entendimento STJ – Recurso Especial (REsp) 566.468/RJ: inexiste violação ao art. 3.º, § 2.º (conceito de serviço), do Código de Defesa do Consumidor, porquanto, para a caracterização da relação de consumo, o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta. Serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários: todo contrato bancário (de seguro e afins) que envolvam instituições financeiras e de créditos serão consideradas serviços abrangidos pelo CDC. Súmula 297 do STJ: o CDC é aplicável as instituições financeiras. Serviços habitacionais promovidos pelos sociedades cooperativas: há entendimento sumulado sobre o assunto. Súmula 602 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas O STJ firmou a posição de que a cooperativa que promove um empreendimento habitacional assume posição jurídica equiparada a uma incorporadora imobiliária, estando sujeita, portanto, às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Quando lança um plano habitacional, a cooperativa age como prestadora de serviços, e os seus cooperados (adquirentes) se equiparam a consumidores. Os cooperados adquirem o imóvel como destinatários finais e são considerados vulneráveis, razão pela qual se enquadram no conceito de consumidores. Serviços públicos: o serviço público pode ser objeto da relação de consumo. Não é qualquer serviço público: será objeto da relação de consumo apenas quando for possível identificar o usuário e quando for possível mensurar a prestação do serviço público. Uti singuli x uti universi:
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios. O artigo 4° do CDC é considerado uma norma narrativa, pois traz os objetivos e os princípios da relação de consumo, não se limitando a estabelecer um programa. Funciona como um guia para a aplicação das demais normas do CDC. Objetivos da política nacional das relações de consumo: Dignidade do Consumidor (artigo 42): na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Defesa dos interesses dos consumidores Transparência nas relações de consumo Harmonia entre os consumidores e fornecedores
