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O DIREITO INTERNACIONAL E A TEORIA DAS FONTES:
REFLEXÕES SOBRE AS NORMAS PEREMPTÓRIAS DO
JUS COGENS.
Luna Freitas^1
INTRODUÇÃO:
Nenhum homem e nenhuma sociedade vivem isolados, e isso há muitos séculos, sendo que essa interdependência tornou-se mais latente após a 2ª Grande Guerra Mundial, diante do crescente aumento das relações entre os mais diversos atores no seio internacional, no qual se destaca o papel do Direito Internacional como o corpo de normas capaz de regrar essas relações.
É cediço que a convivência entre os Estados e entre estes e outros sujeitos de Direito Internacional, podem variar desde meras gentilezas, como envio de missões diplomáticas, até assuntos mais graves como as relações comerciais, a extradição, o asilo político, os direitos humanos e as questões fronteiriças.
Desse modo, o Direito Internacional é aquele conjunto de regras e de instituições jurídicas que visa à regulação das relações entre os integrantes da sociedade internacional, Estados, organizações internacionais, as pessoas, entre outros, buscando solucionar as possíveis controvérsias internacionais por meios pacíficos, de acordo com os seus princípios e normas. Almeja assegurar a paz e a segurança, bem como estabelecer a justiça e promover o desenvolvimento dos Estados.
Como todo ramo da ciência jurídica, o Direito Internacional dispõe de uma teoria geral, a qual traz questões básicas e propedêuticas indispensáveis para a sua compreensão, dentre essas questões destaca-se o estudo das fontes, o qual demonstra como
(^1) Mestre em Direito do Estado pela UNAMA – Universidade da Amazônia
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Estácio de Sá/RJ Professora de Direito Internacional, Teoria Geral do Estado da UNAMA/ FABEL
são produzidas as normas internacionais, e, principalmente, apresenta a própria evolução desse ramo. No entanto, o estudo das fontes desperta um especial papel na verificação das normas e na própria constatação do Direito Internacional, diante do fato deste ser um ramo da ciência jurídica cuja complexidade é crescente e por demais instigante, mas acima de tudo, com relação aos diversos níveis em que as relações internacionais se desenvolvem, demonstram que esse ramo como nenhum outro, é dinâmico, dialético, buscando acompanhar processos políticos, econômicos e sociológicos confrontados com fenômenos como a Globalização e a integração, por exemplo.
Desse modo, o Direito Internacional adapta-se de forma contínua para conservar sua própria existência, em face das transformações sociais, o que conduz, de forma perene, ao surgimento de novas formas relacionais no seio da sociedade internacional que reclamam por regulamentação. Desse modo, novas normas são criadas, o que torna imprescindível o exame da alteração dessa estrutura a partir do estudo das fontes, ou seja, analisar o modo como essas normas surgem e, além disso, como o Direito Internacional como sistema dinâmico de normas se manifesta e evolui.
Ademais, a produção normativa internacional, possui características peculiares como o fato de ser descentralizada e horizontalizada, ou seja, não há um órgão central produtor das regras a serem dirigidas e vincularem, de modo geral, os sujeitos de Direito Internacional, o que por si só reforça a importância do estudo da forma como as normas são criadas, estudo este a cargo da Teoria das Fontes.
Contudo, se é verdade que o Direito Internacional se transforma, se desenvolve, que novas normas são criadas, também é verdade que essa produção normativa está atrelada a um conjunto de regras de cunho imperativo, obrigatório e que não podem ser derrogadas pela vontade unilateral estatal. Falar em normas imperativas, peremptórias é falar do jus cogens e, este, sem dúvida, é parte da transformação do Direito Internacional.
1. A ORDEM JURÍDICA DA SOCIEDADE INTERNACIONAL
O direito é o fenômeno inerente à sociedade e que se impõe por si só a todo grupo social, manifestando-se, não somente, pelo conjunto de regras impostas pelo Poder
prevalece uma igualdade jurídica. É aberta, pois todo ente, ao reunir determinados requisitos^5 , torna-se seu membro. Outra característica peculiar já mencionada, mas que desponta como um importante item diante do presente estudo é o fato de a sociedade internacional ser descentralizada, não havendo uma organização institucional, já que a mesma não é um superestado, não possuindo um Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, únicos e capazes de criar, aprovar, executar e julgar leis de cunho geral e auto-vinculativas a todos os entes dessa sociedade.
Conquanto, constata-se a existência de Tribunais Internacionais, como, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça 6 e o Tribunal Penal Internacional^7 , diferentemente do que se observa dentro de cada ordem jurídica estatal, na qual todos devem observar e aceitar obrigatoriamente a jurisdição local, no Direito Internacional, o Estado soberano torna-se jurisdicionável, somente à medida em que sua aquiescência, e só ela, convalida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito 8. Assim, reconhecida a existência da sociedade internacional, deve-se reconhecer ipso facto a existência do Direito que a informa, ou seja, o Direito Internacional.
(^5) Para que sejam reconhecidos como sujeitos de Direito Internacional, os entes devem preencher certos requisitos como: ter fins compatíveis com a sociedade internacional; possuir uma estrutura organizacional que os qualifique a se relacionar com os demais sujeitos de direito internacional; poder assumir responsabilidade de seus atos perante a sociedade internacional. (^6) A Corte Internacional de Justiça, com sede em Haia (Holanda), é o principal órgão judiciário das Nações Unidas, obedecendo seu funcionamento ao que estipula seu Estatuto, que é parte integrante da Carta da ONU. Todos os membros das Nações Unidas são parte do Estatuto. A competência da Corte se estende a todas as questões a ela submetidas pelos Estados e a todos os assuntos previstos na Carta das Nações Unidas e nos tratados e convenções em vigor. (^7) O Tribunal Penal Internacional foi criado na "Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional", realizada na cidade de Roma, entre os dias 15 de junho a 17 de julho de
- Trata-se de um tribunal permanente capaz de investigar e julgar indivíduos acusados das mais graves violações de direito internacional humanitário, os chamados crimes de guerra, de crimes contra a humanidade ou de genocídio. Diferente da Corte Internacional de Justiça, cuja jurisdição é restrita a Estados, o TPI analisará casos contra indivíduos (^8) REZEK, op. cit. p.
Para Rezek, o Direito Internacional é o sistema jurídico autônomo, no qual se ordenam as relações entre Estados soberanos^9. Outrossim para Jean Touscoz é o^ conjunto de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional e que visam estabelecer a paz e a justiça e a promover o desenvolvimento. 10
Pode-se afirmar que o Direito Internacional é uma conseqüência necessária de toda civilização, haja vista que além de os povos antigos já manterem relações, também praticavam a arbitragem entre fronteiras e conheciam o instituto das imunidades dos agentes diplomáticos, entre outros.
Deve-se admitir a existência de um Direito Internacional no momento em que duas ou mais coletividades passam a se relacionar. O que não se pode negar é a existência de um direito para regulamentar essas relações, isso porque coletividades existem desde a Antiguidade e mantiveram relações entre si, levando sem dúvida ao surgimento do Direito Internacional.
Alfred Verdross, ao tratar do conceito do moderno Direito Internacional, afirma que:
Pero el moderno DIP no compreende solo normas cuyo objeto sean las ralcioanes entre Estados y las relaciones entre los Estados y otras comunidades reconocidas como sujetos de DIP, sino que algunas de sus normas particulares regulan directamente la conducta de individuos (cap IX, A,x). La comunidad de los Estados ha ido, de esta suerte, convirtiéndose paulatinamente en una multiforme comunidad internacional.^11 Deveras, o Direito Internacional configura-se em um sistema dinâmico de normas, destinado a estabelecer a organização das relações sociais entre os entes internacionais, ou seja, Estados, Organizações Intergovernamentais, indivíduo, dentre outros.
Como sistema jurídico, destaca-se que se trata de uma efetiva ordem normativa, a qual determina normas de conduta com maior grau de autoridade ( jus cogens) e outras com menor grau como as recomendações. Essas normas são dotadas de sanção 12 , não
(^9) Ibid. Ibidem. p. 3 (^10) apud MELLO, op. cit. vol. I, p. 77 (^11) VERDROSS, Alfred. Derecho InternacionalPublico. 4 ed. Madrid: Aguilar, 1972, p. 6 (^12) A noção de sanção para o Direito Internacional não é a mesma do que a do direito interno, já que ela não seria efetivamente um elemento da norma jurídica, mas sim “um simples elemento de sua execução” segundo Francine Demichel (apud Mello, op. cit. vol. I, p. 84)
desenvolvimento e da integração, inclusivamente como formas de melhor preservar a paz e a segurança internacionais, preocupam a comunidade internacional tanto ou mais do que as matérias tradicionais da paz e da guerra^15 De um lado, hodiernamente, o Direito Internacional rompe com essa visão ultrapassada, tendo abrangência ímpar de questões a serem regulamentadas, que extrapolam o tratamento acerca de Guerra e Paz, tendo pontos sensíveis como a questão da garantia e efetivação dos direitos humanos em escala global, por exemplo, ou ainda a latente construção de um Direito do Comércio Internacional e do Direito Penal Internacional. Nas palavras de Bedjaoui, o Direito Internacional representa uma construção não terminada e mutável, tendo em vista o seu desenvolvimento em virtude de sua aplicação a novos sujeitos de direito e a sua codificação^16_._
Por outro lado, se a pós-modernidade acenou para a consecução do principal, mas não único, objetivo do Direito Internacional que é a manutenção da paz e da segurança internacionais, o que se vê na prática é a necessidade de reforço na idéia de justiça além dos limites territoriais dos Estados, diante do renascimento da guerra, mesmo que sob nuance diferenciada, da violência internacional, do terrorismo, da fome.
Abandonar a reafirmação da noção de justiça e igualdade em escala global, bem como da valorização do ser humano, ou seja, da consecução dos valores maiores da sociedade internacional, é por em risco a própria existência da civilização.
Nesse ponto insere-se a questão-chave do estudo, pois reconhecidamente, existem regras imperativas de direito internacional geral, as quais trazem consigo os valores maiores da humanidade, não passíveis de qualquer derrogação e que, necessariamente devem ser observadas quando da criação de qualquer outra norma internacional.
Pode-se, ainda, afirmar que mesmo sendo o Direito Internacional sistema autônomo, no qual se ordenam as polimorfas relações entre os Estados soberanos, tendo como fundamento o consentimento , o qual pode ser criativo (criado livremente pelo Estado) ou perceptivo (que repousa na razão humana, em um imperativo ético em um consenso – ex. Princípio do Pacta Sunt Servanda , segundo o qual aquilo que foi pactuado
(^15) PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Público. Coimbra: Almedina, 1997, p. 52 16 apud MELLO, op, cit, vol. I, p. 84
deva ser cumprido), não se deve abandonar o respeito a esses valores maiores da sociedade internacional, sob pena de tornar nulo qualquer esforço em conjunto com vistas ao bem comum. Ao analisar as polimorfas relações reguladas pelo Direito Internacional, Wolfgang Friedman sistematiza a substância desse ramo, identificando-o de acordo com três diferentes campos. O primeiro deles é o Campo da Coexistência, sendo que, dentre as circunstâncias práticas, nas quais o aludido campo far-se-ia presente, são:
As que regulam a sociedade formada pelas nações em conjunto, inclusive o reconhecimento de novos países e governos; as que estabelecem os limites territoriais nacionais e a jurisdição territorial ou domínio estatal; as imunidades de soberanos estrangeiros; os princípios de responsabilidade impostos a uma nação pelos danos causados à vida ou propriedade sujeitas a outra nação; a adaptação dos direitos de países em guerra e países neutros às normas de guerra e neutralidade, e o cumprimento formal destes princípios através de direitos alfandegários, tratados ou julgamento legal. 17 O segundo campo, identificado pelo internacionalista, desperta importância peculiar a este trabalho. Trata-se do chamado campo de Direito Internacional de Cooperação: Interesses Universais , no qual o autor vale-se de um alerta à sociedade internacional, afirmando que o presente campo ainda caminha a passos lentos e necessita de normas positivas de cooperação que atendam de forma mais eficaz às necessidades humanas, as quais deverão ser implementadas por órgãos internacionais permanentes.
Tendo como base essa linha de raciocínio, o autor mostra que diante da evolução estrutural do Direito Internacional, é possível observar o aumento de órgãos internacionais de cunho permanente, como a ONU ou a Corte Internacional de Justiça, bem como de numerosas organizações internacionais especializadas, as quais possuem um papel fundamental nesse Campo de Cooperação com Interesses Universais , já que permitem a criação e a produção de normas internacionais de cunho positivo, e atinentes às necessidades humanas universais.
Nesse sentido, ao tratar dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos fundamentais, Pérez Luño destaca o papel das organizações, afirmando que:
A los instrumentos tradicionales se anãden hoy aquellos que son fruto de la actividad jurídica de las organizaciones internacionales, los cuales tienden a situar la esfera de positivación de los derechos fundamentales por encima del aribitrio de los Estados que los integran. Quizás puede llegarse por este camino a aquel Estado universal integrado por todos los pueblos del mundo (civitas (^17) FRIEDMAN, Wolfgang. Mudança na Estrutura do Direito Internacional. 1 ed. Rio de Janeiro: Freitas de Bastos, 1971, p. 51.
outros, que compõem a ordem jurídica. Por isso é que o sentido de uma fonte varia objectivamente consoante a ordem em que se integra 20. Contudo, o grau de complexidade e a própria essência do estudo das fontes poderá variar de acordo com dois fatores primordiais: o momento histórico, relacionado com as tendências filosóficas, bem como escolas de pensamento existentes à época e o ramo do direito a que se pretende relacionar com suas respectivas fontes. Por oportuno, deve-se deixar claro que o ramo ao qual pretende-se ater a presente análise é o do Direito Internacional.
3. AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
É cediço que não há um Congresso Legislativo Internacional, sendo o sistema de produção de normas internacionais descentralizado e horizontal, haja vista, não existir uma estrutura hierárquica, o que faz com que todas as questões atinentes ao processo de criação do Direito Internacional sejam abordadas no estudo de suas fontes.
Na sociedade internacional predomina o princípio do desdobramento funcional, isso porque, os Estados como principais sujeitos e destinatários do Direito Internacional, emprestam seus órgãos para que esse direito concretize-se.
O modo aceito, universalmente, como a forma de enumeração das fontes, isto é, da constatação do Direito Internacional está expressa no artigo 38 21 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça ou Corte da Haia, sendo validados, de forma genérica, como os elementos que são aplicados nas decisões dessa Corte. Veja-se o que diz o aludido artigo:
Artigo 38
1. A Corte, cuja função é decidir, de acordo com o direito internacional, as controvérsias que lhe são submetidas, aplicará: a. as convenções internacionais, sejam elas gerais ou específicas, estabelecendo normas expressamente reconhecidas pelos Estados contestantes; b. o costume internacional, como evidência de uma prática geral aceita como lei; c. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d. as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações, sujeitos às disposições do artigo 59, como meios subsidiários para a determinação das normas do direito (^20) ASCENÇÃO, op. cit. p. 239 (^21) A regra do aludido artigo está contida no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), órgão judicante atrelado à Sociedade das Nações, criada em 1919, com o fim da Primeira Guerra Mundial e que seria a antecessora da Organização das Nações Unidas.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ‘ex aequo et bono’ se as partes com isto concordarem. 22 Desse modo, a Corte reconhece um rol de fontes formais, que devem ser aplicadas de maneira universal, porque vinculam os Estados-Membros. São, portanto, fontes de Direito Internacional as convenções, os costumes, os princípios gerais de direito, as decisões das cortes internacionais, e como elementos subsidiários, para determinar as regras de direito, a jurisprudência, a doutrina e a eqüidade.
Outro modo de classificação comumente observado na doutrina é aquele que as subdivide em convencionais e não-convencionais, sendo as primeiras expressas pelas livres manifestações de vontade dos sujeitos de Direito Internacional, confirmadas por intermédio dos Tratados. Por sua vez, as fontes não-convencionais seriam expressas pelo costume, pelos princípios gerais do direito e pelos atos unilaterais dos Estados.
Não há dúvida de que o Estatuto da Corte da Haia exerceu e exerce grande influência no desenvolvimento do Direito Internacional, porém o mesmo é passível de críticas, dentre as quais a de que a enumeração disposta no mesmo é incompleta, haja vista ter sido criada em uma época em que as organizações internacionais tinham uma exígua participação no cenário internacional, o que impediu que o mesmo incluísse, como o fazem os mais modernos doutrinadores, os atos unilaterais dos Estados e as Resoluções que se originam nos organismos internacionais como fontes, por exemplo.
Outra questão que se aborda é o fato de que o próprio artigo não se refere a “fontes”, e, se analisado com atenção, não pode ser considerado como uma enumeração clara destas.^23
Pode-se citar ainda, o fato de o aludido Estatuto não trazer qualquer hierarquia entre as fontes, não enumerando ou diferenciando as fundamentais das acessórias ou secundárias, sendo pertinente a visão de Seitenfus e Ventura, os quais identificam como causa dessas falhas a seguinte questão:
A inexistência de uma estrutura de poder centralizada conduz a CIJ elaborar um simples rol das fontes de direito internacional, concluindo pela hierarquia entre elas. Ou seja, a posição ocupada por cada fonte na
(^22) REZEK.,J.F. O direito internacional no século XXI. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
- 23 BROWNLIE, Ian. Princípios de Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p.15.
Pode-se concluir que a possibilidade de derrogação entre um tratado e um costume é limitada ao âmbito de validez a que Verdross se refere, ou seja, nenhuma norma convencional de cunho universal poderá ser derrogada por um costume posterior particular e vice-versa.
Por oportuno cumpre ressaltar que, ainda que constate-se a inexistência da aludida disposição hierárquica dessas fontes, na prática, os Tribunais Internacionais têm dado uma maior importância às convenções de cunho obrigatório e vinculativo às partes do que ao costume internacional e demais fontes, em razão da segurança jurídica que aquelas trazem consigo.
4. JUS COGENS 4.1 O JUS COGENS E AS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL Jus cogens é uma palavra latina que significa direito obrigatório. Constitui-se em norma maior que tem como essência a impossibilidade de violação, como por exemplo, qualquer prática que envolva genocídio, escravidão ou ameaça à integridade territorial de outro Estado vai de encontro ao jus cogens.
Ao tratar da terminologia , Georg Schwarzenberger afirma que terms such as international jus cogens, international public policy, international public order, and ordre international public are analogies from national law^26.
Gionat Buzzini, ao defender a emergência de um direito objetivo internacional, afirma que quant à nous, nosu allons postuler l’existence d’un droit international general capable de s’imposer, du moins à titre supplétif pour les règles n’ appartenant pas au ius cogens, à tous les sujets de l’ordre juridique international^27.
Quanto à origem do termo há uma discussão doutrinária, sendo que para Jolowicz ela não pertence ao Direito Romano Clássico e foi introduzida pelos pandectistas alemães. Para Reuter ela veio do Direito Romano através do ‘common law’.^28
(^26) SCHWARZENBERGER, Georg. International law and order. 1ed. London: Stevens & Sons, 1971, p. 28. (^27) BUZZINI, Gionata P. La theorie des sources face au droit international general reflexions sur l’emergence du droit objectif dans l’ordre juridique international. In: Revue générale de droit international public. - Paris. - 2002, n° 3, p. 581-615. (^28) MELLO, op. cit. p. 86
Podem ser vistos, também, como princípios da lei internacional, assim fundamental, que nenhum Estado os pode ignorar ou tentar realizar qualquer ato que os desrespeitem.
As raízes profundas do jus cogens remontam do Direito Natural, o que na visão de Reuter, está rejuvenescendo atualmente pelo conceito de direito natural de conteúdo progressivo.^29
O mérito principal do jus cogens é o de objetivar conjugar um mínimo axiológico a toda relação internacional, e com isso, garantir a manutenção da própria sociedade e da ordem pública internacionais.
Segundo Virally deve-se localizar o jus cogens de acordo com três caminhos, que são: (a) obrigações dos Estados em relação aos indivíduos; b) limitação da soberania em relação a grupos humanos (autodeterminação); c) obrigações do Estado em relação à sociedade internacional como o não uso da força^30_._
Há o reconhecimento de que, a cada dia, o jus cogens tem menos objeções, passando a fazer parte do discurso internacional de forma mais atuante. Contudo, para muitos estudiosos o conceito de jus cogens peca por uma abstração inerente, o que fatalmente poderá conduzir a riscos na sua utilização em função de um ente localizado, como objeto de manipulação.
Deveras, para os que defendem a prevalência dos princípios do livre convencimento como base do relacionamento internacional, bem como os defensores da Tese Voluntarista^31 do fundamento do Direito Internacional, a noção de^ jus cogens^ é de extrema vagueza, mesmo tendo sido incorporada na Convenção de Viena de 1969 e confirmada na Convenção de 1986, a qual deu capacidade às Organizações Internacionais para feitura de um Tratado. Ocorre que, essa crítica não procede, haja vista que no Preâmbulo da Convenção de Viena de 1969 e em muitos artigos da Carta das Nações Unidas de 1945 , há menção (^29) apud SCHEILA Friedrich, Tatyana. As normas imperativas de direito internacional público jus cogens. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 174 30 MELLO, op. cit. p. 86 (^31) Para a tese voluntarista o Direito Internacional estaria centrado na vontade dos Estados, as quais conduzem à idéia de que o Direito Internacional seria fruto único da vontade de um ou de um grupo de Estados, agregados a uma unidade volitiva.
deverão ser incluídas as novas fontes como os atos unilaterais e as decisões das Organizações Internacionais, que seja dada mais clareza quanto aos princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas, ou seja, se os mesmos trazem consigo uma noção ampla incluindo os princípios que regem os direitos internos dos Estados, ou se restringe àqueles atinentes à sociedade internacional, como por exemplo, o pacta sunt servanda e o princípio do livre consentimento. Outrossim, o mesmo deverá elucidar que todas as fontes existentes no Direito Internacional devem ter como norte as normas imperativas de jus cogens , até porque, se é bem verdade que quando da aprovação da Convenção de Viena de 1969 a defesa de que a evolução e codificação progressiva do Direito dos Tratados, garantiria a consecução dos fins das Nações Unidas, é verdadeiro, também, que essa codificação obedeceu, de fato, ao jus cogens.
Para Friedrich: Uma regra de jus cogens gera novas situações nas relações internacionais, sendo que a conseqüência mais imediata de seu estabelecimento é a anulação de toda norma que lhe for contrária. Daí sua relação intrínseca com o tema das fontes do direito internacional.^33 Desse modo, não há como negar que a importante fonte codificada do DI e que tem um papel mais ativo sobre as demais é o Tratado, contudo esse não pode ter seu conteúdo contrário às normas peremptórias de direito internacional ( jus cogens^ ). Outrossim, uma outra questão se levanta, isto é, a de se perquirir se o jus cogens é fonte de Direito Internacional. Nesse sentido, pode-se observar algumas teorias.
Quanto à primeira teoria, Fois defende que as normas imperativas podem ser confirmadas através dos Tratados, para tanto enumera duas visões distintas:
a) concebe o acordo entre países como ato meramente declaratório de normas de jus cogens pré-existentes, devido à “inidoneità dell’accordo, in quanto fonte di diritti ed obblighi per lê sole parti contraenti, a dar vita a norme di diritto internazionale generale”, na qual se enquadram, entre outros, Barberis, Reimann, Sztucki, Ronzitti; e b) que reconhece no acordo uma função constitutiva de normas internacionais cogentes, ainda que a eficácia do tratado seja limitada às partes contraentes, haja vista que a regra jus cogens não precisa nascer de um consenso unânime dos países da comunidade internacional, mas pela decisão de seus componentes essenciais^34_._
(^33) FRIEDRICH, op. cit. p. 70 (^34) apud FRIEDRICH, op.cit. p. 72
Outrossim, para Perdomo, o jus cogens teria um papel de verdadeira fonte formal criadora do Direito Internacional, por poder representar uma visão universal proveniente e aceita pela sociedade internacional, o que não é alcançável pelas outras fontes e arremata afirmando que:
O processo normativo especial do jus cogens parece confirmar a existência de uma nova fonte de direito internacional, constituída pelas normas imperativas, fonte que não aparece nas disposições do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, que enumera as fontes tradicionais do direito internacional.^35 Desse modo, faz-se necessário recorrer ao critério de diferenciação feito por Norberto Bobbio^36 , quanto ao que são fontes e o que é uma norma. Ele determina que em cada grau normativo é possível observar as normas de conduta e as normas de estrutura. As normas de conduta seriam aquelas atinentes à regulação direta dos atos dos indivíduos, atribuindo direitos e obrigações a esses, ou seja, são as normas propriamente ditas.
Por sua vez, as normas de estrutura seriam aquelas que regulam a produção de outras normas, não sendo direcionadas diretamente a nenhuma pessoa, mas restringindo-se a determinar o iter de criação das normas regulatórias das condutas humanas. Trata-se da noção de fonte propriamente dita. Para Bobbio fonte significa aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção das normas jurídicas , de onde se abstrai que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.^37
Entende-se que as normas imperativas do jus cogens possuem uma dupla face, a medida em que quando da criação de qualquer norma internacional, a regra codificada do artigo 53 da Convenção de Viena de 1969 deverá ser observada, e quando interpreta-se o conteúdo valorativo dessas normas, a partir dos princípios contidos no Preâmbulo da Convenção, pode-se constatar a existência de regras regulando o comportamento dos sujeitos de Direito Internacional, nas quais há o dever de observância pelos Estados e demais entes ao jus cogens , mas ao mesmo tempo a garantia de que os seus direitos mínimos serão respeitados.
Contudo, não vê-se o jus cogens como verdadeira fonte do Direito Internacional, mas como um núcleo rígido de regras, princípios e valores superiores da sociedade (^35) apud FRIEDRICH, op. cit. p. 76 (^36) BOBBIO, op. cit. p. 46- (^37) BOBBIO, op. cit. p. 45
A Convenção de Viena de 1969, ao separar as normas imperativas das demais, impõe, na prática, uma hierarquia de normas. O ato declarado nulo por ser seu objeto ilícito, caracteriza a nulidade absoluta e exige uma reparação integral do prejuízo causado, restabelecendo o statu quo ante^40_._ Cumpre mencionar que o estabelecido no artigo 53 do diploma internacional em comento, acerca da nulidade de tratados, diante do conflito com o jus cogens é, também, extensível ao costume, o qual não está citado na Convenção, já que, por razão óbvia, a mesma versa sobre a codificação única do Direito dos Tratados.
Isso porque de um lado o tratado, al entrar em vigor, se coloca por encima el derecho conseutudinario aplicable entre las partes; uma de las razones principales por las que os Estados concluyen tratados es por considerar que las reglas pertinentes ao Direito consuetudinario son inadequadas^41 , mas, por outro lado, pode vir, futuramente, a terminar pelo desuso, inclusive, diante do aparecimento de uma nova regra consuetudinária em conflito com o tratado em questão, o que conduz à compreensão de que o tratado e o costume teriam o mesmo valor como fonte, mas, por outro lado, atrelados ao jus cogens.
Além disso, quando se fala nos princípios gerais do direito reconhecidos pela nações civilizadas, os mesmos têm o papel de fechar as lacunas do costume e dos tratados, o que conduz à compreensão de que devem estar atrelados à essas duas fontes e, por conseguinte, não podem ir de encontro ao jus cogens. As demais fontes, estariam nessa mesma condição de subordinação.
CONCLUSÃO:
Pode-se concluir defendendo que o jus cogens não se configura como uma aspiração, mas como uma realidade confrontando todos os Estados, sendo o mérito principal do jus cogens o de objetivar conjugar um mínimo axiológico a toda relação internacional e com isso garantir a manutenção da própria sociedade internacional.
Esse caráter de minimum legal de asseguramento da ordem mundial demonstra o papel de destaque do jus cogens dentro do conteúdo em evolução do Direito Internacional. A partir dele, já é feita menção a chamada ordem pública internacional, de um Direito Difuso Internacional, de Limitação ao Principio do Livre Consentimento dos Estados em prol da vontade coletiva e não individualmente considerada aos limites
(^40) SEITENFUS; VENTURA, op. cit. p. 50 (^41) AKEHURST, op. cit. p. 46
acidentais que decorrem das fronteiras geográficas e alguns autores como Guido Soares o relacionam às cláusulas pétreas. No que tange à relação do instituto com o estudo das fontes dentro do Direito Internacional, pode-se apresentar as seguintes conclusões:
1- O estudo das fontes visa descobrir quais as fontes e daí ser possível identificar como são criadas e quais são as normas em si, porém diante do jus cogens depara-se com um novo desafio à normatividade internacional, que é a graduação normativa , ou seja, a distinção que se passa a fazer não é mais a atinente do que é ou não norma internacional, mas sim a diferenciação entre as normas ordinárias e normas mais fortes e mais obrigatórias ( jus cogens) ;
2- Por outro lado, a introdução do jus cogens na teoria geral do Direito Internacional, a qual teve como pioneiro Alfred Verdross, e mais especificamente no Direito dos Tratados gerou dois antagonismos ou quiçá lógicas irreconciliáveis, ou seja, de um lado a tradicional, atrelada ao subjetivismo das relações horizontais entre Estados soberanos igualitários, e de outro lado, a revolucionária, referente ao objetivismo inerente à noção de normas obrigatórias impostas aos Estados.
Pode-se até dizer que o desenvolvimento da temática poderá conduzir a identificação do jus cogens como elemento de um direito de subordinação ao lado da predominância da estrutura clássica de coordenação. Ressalte-se que é ao lado, de modo paralelo e não necessariamente anulando um ao outro, ou seja, ao lado do direito relacional há paralelamente a ele funcionando outro direito, o institucional.
A realidade calcada na prevalência da soberania, do consentimento e da autonomia do Estado contrapesa com a aspiração por valores universais essenciais, que se sobrepõem à conduta estatal. A primeira tem aspecto individualista estimula a primazia dos mais fortes na comunidade internacional. A segunda representa anseios coletivos e busca justiça e equidade
Desse modo, mesmo reconhecendo as dificuldades inerentes à implementação e manutenção do jus cogens diante de um ceticismo quanto ao mesmo, diante de teses que levantam seu caráter tautológico, admitimos que se trata de meios específicos de proibição
