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Aristóteles: Justiça Como Virtude
Os conceitos éticos e políticos aparecem condicionados um pelo outro; a imbricação entre ambas as esferas é clara na teoria aristotélica; o Bem que a todos alcança afeta o bem de cada indivíduo, assim como o bem de cada indivíduo acaba convertendo-se no Bem de toda a comunidade quando comungado socialmente.
A justiça como virtude é o justo meio, ser justo é praticar reiteradamente atos voluntários de justiça. Trata-se de uma virtude à qual não se opõem dois vícios diferentes, mas um único vício, que é a injustiça. Dessa forma, o que é injusto ocupa dois polos diversos, ou seja, é ora injustiça por excesso, ora injustiça por defeito. O reter uma porção maior de bens e menor de males, constitui propriamente um vício, sendo que sofrer a injustiça.
Justiça total = consiste na virtude de observância da lei, no respeito àquilo que é legítimo e que vige para o bem da comunidade. A realização do Bem da comunidade, e, como tal, do Bem Comum, esta ação deve corresponder a um justo legal. Assim a função do legislador é diretiva da comunidade política. Aquele que contraria as leis contraria a todos que são por elas protegidos e beneficiados.
Justo total = é a observância do que é regra social de caráter vinculativo. Aplicável para a vida política, organização comunitária organizada pelos ditames emanados pelo legislador. Aqui não reside parte da virtude, mas toda a virtude.
A justiça particular refere- se ao outro singularmente no relacionamento direto entre as partes, diferença fundamental que permite encontrem-se as fronteiras de aplicação terminológica entre a justiça em sua acepção particular e em sua acepção universal.
O justo particular admite divisões: de um lado, é espécie do justo particular o justo distributivo e de outro justo corretivo.
Justo distributivo (relação vertical – mérito dos indivíduos), relaciona-se com todo tipo de distribuição levada a efeito no Estado, realiza-se no momento em que se faz mister uma atribuição a membros da comunidade de bens pecuniários, de honras, de cargos, assim como de deveres, responsabilidades, impostos… a distribuição, portanto, atingirá seu justo objetivo se proporcionar a cada qual aquilo que lhe é devido, dentro de uma razão de proporcionalidade participativa, pela sociedade, evitando-se, assim, qualquer um dos extremos que representam o excesso e a falta. A injustiça na distribuição recai em
um dos polos, seja quando pessoas desiguais recebem a mesma quantia de encargos e de benefícios, seja quando pessoas iguais recebem quantias desiguais de benefícios e encargos. Exercer essa tentativa de equilíbrio na comunidade, distribuindo benefícios e ônus, é exercer a justiça particular distributiva.
Justo corretivo (relação horizontal – igual) , consiste no estabelecimento e aplicação de um juízo corretivo nas transações entre os indivíduos, reparação nas relações, as relações baseadas na voluntariedade do vínculo entre pessoas (compra e venda, locação, mútuo, garantia, comodato, depósito, pagamento, depósito...). Destina-se a ser aplicada em todo tipo de relação a ser estabelecida entre indivíduos que se encontrem em uma situação de coordenação – e não de subordinação, como ocorre com o justo distributivo – , ou seja, de iguais entre iguais, como particulares e entre particulares, agindo como indivíduos em paridade de direitos e obrigações em face da legislação. A aritmética aplicável permite a ponderação entre a perda e o ganho, garantindo, com objetividade, o restabelecimento das partes à posição inicial em que se encontravam; o justo corretivo se exerce por meio do retorno das partes ao status quo ante. Tem-se uma perfeita equidistância das partes
relativamente ao centro, onde se situa o justo meio.
Encontra aplicação em dois âmbitos diversos, o das relações estabelecidas voluntariamente e o das relações estabelecidas involuntariamente entre as partes. Ao primeiro âmbito de aplicação corresponde ao que poderemos chamar de justo comutativo, espécie de correção aplicável às transações do tipo da compra e venda, da locação, do empréstimo, do depósito, em suma, contratuais, onde prevalece a liberdade de vinculação e de estipulação do teor do vínculo, correspondendo ao sinalagma perfeito. Presente se faz a injustiça, quando, por qualquer motivo, os bens ou serviços trocados não se correspondem, devendo-se, portanto, recorrer a um critério de correção baseado na igualdade absoluta para o reequilíbrio da interação voluntária.
Além da aplicação da justiça corretiva no reequilíbrio das associações humanas fundadas na voluntariedade do liame (contratos, pactos, trocas…), pode-se distinguir uma segunda espécie de justiça aplicável à reparação da situação anterior das partes que se encontram em relação, a saber, a justiça particular corretiva reparativa, que cumpre função primordial no âmbito das interações involuntárias. A aproximação entre as partes não existia, e passou a existir desde que involuntariamente se tornaram vinculadas.
Kant: Ética Kantiana
O que inquieta Kant, em suas discussões, de um lado, é relatar a insuficiência do sistema racional para a resolução do conflito ético humano, bem como, de outro lado, relatar que não na experiência sensível se encontrará o elemento que garanta a felicidade e a realização ética humanas.
Preocupa-se, portanto, em fundamentar a prática moral não na pura experiência, mas em uma lei aprioristicamente inerente à racionalidade universal humana; quer-se garantir absoluta igualdade aos seres racionais ante à lei moral universal, que se expressa por meio de uma máxima, o chamado imperativo categórico, que se resume a uma única sentença:
“O imperativo categórico é, pois, único, e é como segue: age só, segundo uma máxima tal, que possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal”.
Assim, tudo aquilo que é válido independentemente de qualquer condição ou imposição derivada da experiência. Trata-se de um imperativo categórico, e não de um imperativo hipotético, pois, efetivamente, o que há
é que o primeiro não tem em vista senão a realização da máxima que prescreve.
A ética, por consequência, é um compromisso de seguir o próprio preceito ético fundamental, e pelo só fato de segui-lo em si e por si (fazer o bem, não por inclinação, mas sim por dever).
O agir livre é o agir moral; o agir moral é o agir de acordo com o dever; o agir de acordo com o dever é fazer de sua lei subjetiva um princípio de legislação universal, a ser inscrita em toda a natureza. Daí decorre que o sumo bem só pode ser algo que independa completamente de qualquer desejo exterior a si, de modo que consistirá no máximo cumprimento do dever pelo dever, do qual decorre a suma beatitude e a suma felicidade, como simples mérito de estar conforme ao dever e pelo dever.
Se a felicidade existe, trata-se de algo que decorre de uma lei pragmática, segundo a qual é buscada a realização de determinadas atitudes e o alcance de determinados objetos, com o que se encontra a felicidade. Contudo, a felicidade em si não é fundamento e
nem a finalidade da moral. O dever ético deve ser alcançado e cumprido exatamente porque se trata de um dever, e simplesmente pelo fato de ser um dever.
A liberdade está indistintamente ligada à noção de autonomia. A autonomia da vontade no agir de acordo com a máxima de vida gerada pelo imperativo categórico são pontos fortes e altos do sistema ético kantiano.
Todo homem é um fim em si mesmo, um sistema particular capaz de governar-se a si próprio de acordo com a orientação da máxima decorrente do imperativo categórico.
Na filosofia moral kantiana, a vontade aparece como absolutamente autônoma e no contexto da filosofia kantiana, exatamente em estar vinculado ao dever, ao imperativo categórico. É ele condição de liberdade.
Se a vontade consiste em certa causalidade, é de se dizer que certa qualidade dessa causalidade é a liberdade, liberdade tem um conceito bem preciso na teoria kantiana, a saber, a ausência de obstáculos internos e externos, positivos ou negativos, de modo que se determina a relação da liberdade com o imperativo categórico.
É com base nessa liberdade que se causa a adequação do homem ao imperativo, e dessa adequação resulta a felicidade. Nessa cadeia de implicações extrai-se que o ser kantianamente ético significa agir conforme ao dever, inclusive em detrimento dos próprios desejos, tendências e inclinações.
Distinguem-se no sistema kantiano como duas partes de um mesmo todo unitário, a saber, duas partes que se relacionam à exterioridade e à interioridade, uma vez relacionadas à liberdade interior e à liberdade exterior.
O agir ético tem um único móvel, a saber: o cumprimento do dever pelo dever. O agir jurídico pressupõe outros fins, outras metas, outras necessidades interiores e exteriores para que se realize (temor da sanção, desejo de manter-se afastado de repreensões, prevenção de desgastes inúteis, e da penalização das autoridades públicas, medo de escândalo etc).
Logo, a moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever e autoconvencimento, a juridicidade pressupõe coercitividade.
Segundo Kant, o direito é a forma universal de coexistência dos arbítrios dos simples. Enquanto tal é a condição
Hans Kelsen: o Normativismo
A Teoria Pura do Direito propõe-se a uma análise estrutural de seu objeto.
O conceito de responsabilidade passa a significar que a sanção pode ser imposta a um sujeito (sujeito capaz de direito e de fato); o conceito de irresponsabilidade passa a significar que a sanção não pode ser imposta a um sujeito (louco, doente mental, criança, incapaz por surdez etc.).
O dever-ser jurídico não se enraiza em qualquer fato social, histórico; não é condicionado por nada que possa perverter sua natureza de puro dever- ser.
A atitude do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma jurídica dada, para chegar à própria norma jurídica dada.
Para o positivismo kelseniano, a norma jurídica é o alfa (a) e o ômega (O) do sistema normativo, ou seja, o princípio e o fim de todo o sistema.
A noção de Estado identifica-se com a noção de Direito, sendo que este consiste no ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta.
Assim, todo Estado é um ordenamento jurídico, mas nem toda ordem jurídica é um Estado. Apenas a ordem jurídica centralizada pode ser dita Estado.
A validade consiste na existência da norma jurídica, estar de acordo com procedimentos formais de criação normativa previstos por determinado ordenamento jurídico. A validade não submete a norma ao juízo do certo ou do errado.
Do conceito de validade é que se pode partir para o conhecimento do fundamento de todo o ordenamento jurídico: a norma fundamental (Grundnorm).
O sistema jurídico, para Kelsen, é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente; nele, nada falta para seu aperfeiçoamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a esse complexo emaranhado de relações normativas.
Ao problema de onde estaria o ponto de apoio de todo o sistema jurídico a
resposta do positivismo kelseniano seria: numa estrutura escalonada de normas, onde a última aparece como norma fundamental, ápice de uma pirâmide de relações normativas. Onde há hierarquia, há interdependência entre normas, onde há interdependência, a validade da norma inferior é extraída da norma superior, e assim até uma última norma, a norma fundamental. Essa não é a norma constitucional de um Estado, mas um pressuposto lógico do sistema, o cume da pirâmide escalonada de normas jurídicas. Ela não existe historicamente, e nem fisicamente.
Para Kelsen, a teoria do Direito possui dois juízos de valor: (1) valores de direito, cujo parâmetro objetivo é a norma jurídica (lícito/ilícito); (2) valores de justiça (justo/injusto), cujo parâmetro subjetivo repousa em dados variáveis e indedutíveis.
Assim, o conjunto das normas forma a ordem jurídica, que é um “sistema hierárquico de normas legais”. Toda ordem jurídica requer um regresso ad infinitum por meio das normas, até a norma fundamental. O que se pode reconhecer é que existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituição e é a partir desse simples dado que deve raciocinar o
jurista; esse é o “princípio da eficácia” kelseniano.
Assim, essa norma possui uma natureza puramente pensada, como forma de estancar o regresso ad infinitum do movimento cadenciado de busca do principium de validade de toda a estrutura piramidal do ordenamento jurídico; trata-se de uma ficção do pensamento, na busca de determinar logicamente um começo e um fim.
O que é válido prepondera sobre o que é justo, pois o que é válido está de acordo com os modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico; o que é justo, por sua vez, está no plano das especulações, dos valores.
Essa regência de normas por uma norma fundamental não exclui a possibilidade de o juiz agir aplicando e interpretando.
O sentido as normas jurídicas alcança- se por meio da interpretação, mas esta não consiste em um processo de cognição de um sentido imanente, inefável, apriorístico, causado por leis morais ou naturais; trata-se simplesmente das possibilidades de sentido de um texto normativo, em sua literalidade.
Ronald Dworkin: a Razoabilidade da Justiça
Apresenta um contraponto de inigualável valor para a crítica e a contraposição ao modelo do positivismo jurídico e à analítica do discurso jurídico, de civil law (Hans Kelsen e Norberto Bobbio) ou de common law (John Austin e Herbert L. A. Hart).
O Direito pode ser entendido como atitude interpretativa - instrumento que realiza valores e expectativas de justiça que lhe são anteriores - na medida em que corresponde a uma certa aparição do sentido enquanto fruto da comunidade que realiza justiça. De fato, o juiz está vinculado não somente pelo caso, mas pelo conjunto de determinações que pressionam sua decisão para decidir abrigando argumentos de princípio, mas não os de política.
A noção de história demonstrada nesta leitura de Dworkin sobre o processo de construção da justiça é fundamentalmente cíclico-evolutiva, na medida em que o ontem é remanejado a cada case para ser tornado o “melhor possível” como objeto de uma demanda judicial.
Normas e princípios, portanto, compõem o sistema jurídico, na medida em que normas jurídicas válidas se aplicam, e normas jurídicas inválidas não se aplicam, enquanto que princípios sempre se aplicam, com maior ou menor intensidade aqui e ali, mas sempre serão considerados subsídios para que a interpretação de cada caso esteja escorada em valores morais de grande força e peso socioinstitucional.
Quando se passa a pensar a coerência do Direito como uma grande mecânica reúne regras e princípios, a razoabilidade (fairness) do Direito deixa de depender simplesmente da lógica intrassistêmica das regras entre si (o que foi decretado pelo legislador) e passa a depender da lógica intersistêmica (o que as instituições reconhecem como práticas legítimas socialmente), em face da recorribilidade à história e à práxis em torno da justiça. Se a aplicação do Direito sempre depende de uma releitura do passado, de forma a retornar bem melhor ... história e interpretação andam juntas na definição e circunscrição do que seja a ideia de ‘coerência’ do Direito.
Os princípios são vinculativos para a atividade do juiz, além de se considerar que se constroem no embate histórico dos valores morais. Some-se a estes dois fatores a ideia de que são, por essência, abertos e vagos pela indefinição de seus conteúdos semântico.
Ele reconhece a subjetividade da interpretação, incluindo-as na lógica do processo decisório e na avaliação do funcionamento da ideia de Direito. O problema da vagueza pode ser superado pela adoção de princípios como escoras da decisão, e o problema da subjetividade pelo compartilhamento de valores contidos nos princípios, já que estes são gestados ao longo da tradição social e jurídica. Assim, o juiz, “na sua interpretação, é acompanhado por uma teoria política de fundamento histórico, baseada em estruturas, práticas, consensos”.
A concepção hermenêutica de Dworkin permite que o juiz se libere através de suas decisões, suas convicções, suas ideias pessoais, e as miscigene ao conjunto dos valores institucionais aplicáveis. Isto não quer dizer que o juiz simplesmente poderá tomar decisões arbitrárias, ou simplesmente pensará conforme suas inclinações puramente
pessoais, mas sim que estes argumentos deverão se mesclar.
Nenhum princípio vale mais ou menos que outro, a não ser diante de uma situação em que se evidencie que seu uso concreto deva ser preponderante com relação ao de um outro princípio. Um princípio (igualdade) poderá pesar mais num caso que noutro, ou pesar mais que um outro princípio (liberdade de mercado).
Dworkin afirma: “Os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princípios são proposições que descrevem direitos; as políticas são proposições que descrevem objetivos.” O juiz, por sua vez, age (e deve agir), não por escolhas políticas (ou por preferências político-pessoais), e sim de acordo com princípios, ou seja, “imperativos de justiça ou equidade”, que possuem valor por si só determinados.
A distinção, portanto, entre argumentos de princípios e argumentos de política (policy), é fundamental. Os segundos justificam uma decisão política, conferindo algum toque de racionalidade à decisão acerca de algum
Bentham e Suart Mill: o Utilitarismo
A escola utilitarista busca a construção de uma ética racional. Opõe notadamente às teorias contratualistas (de Hobbes, Locke, Rousseau), traçando ao menos três críticas:
(1) a existência histórica de um contrato social é questionável e de difícil prova;
(2) ainda que se provasse a existência de tal contrato, há pouca ou nenhuma razão para o cumprimento dos compromissos assumidos;
(3) os direitos individuais extraídos do contrato conduzem ao individualismo e ao egoísmo.
Segundo o filósofo Bentham a espécie humana está sob o domínio de dois soberanos: A dor e o prazer. "Eles nos governam em tudo o que fazemos, em tudo o que dizemos, em tudo que pensamos”.
Assim, a razão é que determina a conduta, em que, a busca pelo prazer e fuga da dor devem ser considerados inclusive para verificar quais ações humanas são boas ou más, justas ou injustas, corretas ou erradas; nas decisões individuais quanto sociais.
“É bom aquilo que produzir em suas consequências a maximização do bem- estar e ruim aquilo que piorar o bem- estar”.
Há justiça se a maioria da sociedade possui bem-estar, mesmo que em detrimento do mal causado para uma minoria (balanço geral da utilidade).
Principio da utilidade = Ser humano age pela busca do prazer e fuga da dor - são os mecanismos que controlam a conduta humana. Ação boa, portanto, é aquela que traz prazer e felicidade para aqueles que sofrem as consequências da ação.
A função de um governo será promover a felicidade da sociedade, mesmo que para isso tenha que punir determinada condutas. O objetivo de uma lei é aumentar a felicidade total da comunidade.
Para Bentham os limites da lei penal encontram-se vinculados a ética privada. A ética é o sentimento de cada indivíduo, portanto a legislação é a direção da própria conduta com o objetivo de alcançar a felicidade.
John Stuart Mill adotando-a de um caráter mais humano e menos aritmético, ao estabelecer que a liberdade é um fator fundamental à vida em sociedade e que o utilitarismo saberia, sim, diferenciar os prazeres elevados dos rasos.
“As pessoas são livres para fazer o que quiserem, desde que não causem dano aos demais”.
Mill defende que o nível de bem-estar gerado pelas ações deve ser considerado a longo prazo, não de maneira imediatista.
Os estudiosos costumam apontar como características do utilitarismo:
(a) antifundacionismo = o utilitarismo se afasta das teorias da justiça que se fundam em ideias abstratas, preferindo uma abordagem prática;
(b) convencionalismo = significa uma preocupação maior com as convenções sociais do que com a lei (temos aqui uma similaridade com o realismo vocação de decidir de modo contextualizado com a sociedade);
(c) consequencialismo = a base do pensamento se volta às consequências das ações (dor e prazer gerados);
(d) agregativismo = a corrente se preocupa com a maximização do bem- estar agregado, ou seja, dos influenciados pela decisão e da sociedade como um todo (não dos indivíduos isoladamente).
Os valores, para Reale, pertencem à esfera do “dever-ser”, e não à esfera do “ser”, esta que é própria dos objetos naturais (físicos e psíquicos) e ideais, sendo que os objetos culturais (Moral, Direito, Religião, Política ...) aparecerão como síntese dialética da vida do espírito, em constante relação com a dimensão concreta do ser.
Os valores contidos na esfera do “dever- ser” são marcados pela bipolaridade (a todo valor se segue um desvalor), pela incomum imensurabilidade (não é possível metrificar valores), pela implicação recíproca (não há isolamento dos valores entre si), pela referibilidade (todo valor “é” para alguém ou alguma coisa), pela impossibilidade de hierarquização absoluta, pelo preferibilidade (valores são objeto de escolha e decisão), pela objetividade (valores aparecem nas relações sociais), pela historicidade (valores são marcados pela história e marcam a história), pela inesgotabilidade e pela inexorabilidade (valores não se exercem, sempre se renovam e são parte inescapável da vivência humana).
A concepção segundo a qual os valores não possuem existência ontológica em si, mas sim quando referida a homens e indivíduos concretos; a história revela
não todos os valores, mas tábuas de valores que são seleções não arbitrárias marcadas por experiências.
Isso permite compreender a história das “gerações” dos direitos humanos e a construção da “incindibilidade complementar” que marca a sua moderna leitura, na medida em que direitos individuais, econômicos, sociais, culturais, ambientais, bioéticos e cosmopolitas são a base e o lastro para a construção de qualquer sociedade que preze simultaneamente os valores da solidariedade social e da liberdade individual.
A visão histórica permite dizer que o direito se mede dessa vivência permanente com valores, o que torna a investigação realiana fundamental para a descrição do funcionamento da experiência jurídica e de seu peculiar dinamismo.
Na composição do Direito concorrem fato, valor e norma, vivendo em integração dialética complementar, em que implicação e polaridade identificam a estrutura desse processus de funcionamento dessa dinâmica interna da experiência jurídica. Além de concreto e específico, é dinâmico, por pressupor a constante passagem da mudança aberta a um fluir heraclitiano
necessário para a constante afirmação da liberdade no regaço de experiência jurídica.
Trata-se de uma dialética de complementaridade, pois eventos e valores marcam a entrelaçada constituição do fenômeno normado. Tudo “é devendo ser”, na medida em que, ontognoseologicamente, o que “é” só “é” enquanto percebido, na medida em que percebido foi sob o espectro da experiência histórica anterior; isso significa que o próprio conhecimento em si é dialética por essência, que o Sujeito (S) ao conhecer o objeto (o) o determina, na mesma medida em que o objeto (o) determina o Sujeito (S).
As principais características dos valores são:
Bipolaridade; Implicação - nenhum valor realiza- se sozinho, há sempre uma implicação recíproca entre eles. A característica da “preferibilidade” explica por que a escolha de determinado valor, em detrimento de outro Recíproca; Referibilidade; Preferibilidade; Incomensurabilidade;
Graduação; Hierárquica; Objetividade; Historicidade; Inexauribilidade.
Na acepção de Miguel Reale, o homem é o valor-fonte de todos os valores. A pessoa, além de ligar-se diretamente à noção de valor, liga-se, também, à liberdade.
Miguel Reale usa os três conceitos: pessoa, valor e liberdade. De forma inter relacionada, existência de um depende da existência do outro. Assim, a pessoa é o homem no exercício de sua liberdade, que implica, necessariamente, uma escolha entre diversos valores. Só é possível consumar a liberdade com um “prévio” ato de valorar.
A liberdade, enquanto escolha de valores, é o que dá especificidade à pessoa humana; é só ela em todo o universo que é capaz de criar um mundo contraposto ao da natureza, o mundo ético.
A mera possibilidade de escolha, a liberdade por si só, não constitui a dignidade do ser humano. O que será constitutivo de sua dignidade é a consideração da existência desta
Hart: Textura Aberta
Hart busca compreender a estrutura e o funcionamento do sistema jurídico.
Neste sentido, sendo o Direito um fato social complexo, entender seus elementos componentes permite compreender sua complexidade e, principalmente, o seu mecanismo de funcionamento.
Em Hart, a compreensão do que venham a ser as regras primárias e as regras secundárias, bem como a sua interação recíproca, ocupa um lugar central no estudo jurídico. Estas duas ordens de regras constituem os elementos centrais do Direito.
As regras primárias são, regras de conduta, ou regras que impõem obrigações. Ao contrário, as regras secundárias não impõem obrigações: seu conteúdo se destina a criar poderes, públicos ou privados.
Para Hart, o que caracteriza a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico é precisamente a inclusão das regras secundárias no sistema.
Na realidade, ocorre que aquele, assim chamado, mundo pré-jurídico, conteria determinados “defeitos”, inerentes a um
ordenamento integrado apenas por normas de obrigação. É para sanar estes defeitos que o ordenamento se serviria de determinados “remédios” – as normas secundárias. A sua inserção no sistema determina que este assuma um caráter complexo, típico de um sistema jurídico desenvolvido.
Reconhecendo uma textura aberta da linguagem, Hart fundamenta a existência de uma textura aberta do Direito. Isto, no conjunto de O Conceito de Direito, determina que se compreenda o Direito como sistema aberto e auto-referente.
Os limites naturais da linguagem impedem que o Direito se expresse sempre através de enunciados unívocos, gerando a necessidade do intérprete buscar – dentro desse mesmo sistema – a complementação de significado dos termos não claros.
“Em todos os campos da experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer”.
De acordo com esta teoria, existe uma indeterminação de sentido na linguagem que não pode jamais ser eliminada. Podem ser tomadas inúmeras determinações acerca do sentido de um termo, mas sempre existirão possibilidades em que o conceito ainda não foi delimitado. As principais imprecisões que podem atingir um termo são a vagueza e a ambiguidade.
Esta impossibilidade da comunicação ser sempre precisa resulta, em última análise, de que o significado de uma expressão só é obtido em função do seu uso dentro de um determinado contexto. E a multiplicidade dos usos e funções dos diversos jogos linguísticos obsta a uma comunicação sem entraves.
O Direito, enquanto instrumento de controle social, cumpre com sua função através do estabelecimento de regras e padrões gerais de conduta. Para Hart, é essa possibilidade do Direito de comunicar padrões gerais de condutas a categorias de pessoas que torna possível sua atuação.
Essa comunicação de padrões de conduta através do precedente (legislações) traz consigo uma grande zona de imprecisão, no tocante aos sujeitos atingidos e quanto às condutas pretendidas.
Ao contrário, aparentemente, a regra de conduta comunicada através da lei (usando formas explícitas de linguagem) seria “clara, certa e segura”. No entanto, a evolução do pensamento jurídico tem possibilitado a compreensão de que em ambos os casos as regras de conduta não nos são comunicadas de forma absolutamente segura ou clara.
Assim, o que determinaria esta deficiência na comunicação dos padrões gerais de conduta seria a combinação de duas desvantagens:
(a) a nossa relativa ignorância de fato;
(b) a nossa relativa indeterminação de finalidade.
Isto decorre de ser impossível prever-se antecipadamente todas as situações que podem ocorrer e a maneira de as regular.
Em consequência, o Direito deve ser capaz de estabelecer situações inequívocas, em relação às quais a incidência do padrão de conduta contido na regra não deixe dúvidas, bem como solucionar, de acordo com mecanismos próprios, as questões que só podem ser
