Introdução à Hermenêutica Jurídica: Conceitos, Sentidos e Aplicações - Prof. Elton Somensi, Notas de aula de Filosofia do Direito

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HERMENÊUTICA E

APLICAÇÃO DO

DIREITO

9º Semestre

Professores:

Elton Somensi de Oliveira e

Clarice Beatriz da Costa Söhngen

Augusto Caye

1º Semestre do ano de 2018

Elton Somensi de Oliveira possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1999), mestrado em Programa de Pós-Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2002) e doutorado em Programa de Pós-Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2010). Atualmente é professor e vice-diretor da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Filosofia do Direito, atuando principalmente nos seguintes temas: direitos humanos, filosofia do direito, metodologia jurídica, razão prática e democracia. Interesse em Filosofia do Direito, principalmente considerando a relação entre Direito, Política e Ética sob a perspectiva da lei natural. Clarice Beatriz da Costa Sohngen é docente Titular da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Decana Associada da Escola de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Docente Colaboradora do Programa em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1990), mestrado em Letras pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1998), mestrado em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2003) e doutorado em Letras pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2003). Atualmente é associada membro da comissão de direitos humanos - Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Rio Grande do Sul e Profissional Liberal. É pesquisadora-líder do Grupo de Pesquisa em Gestão Integrada da Segurança Pública (CNPq), pesquisadora do Grupo de Pesquisa Linguagem, Cognição e Processo Penal (CNPq), pesquisadora do Grupo de Pesquisa Estudos Cognitivos e Culturais da Linguagem (CNPq). É editor-chefe da Revista Direito & Justiça da PUCRS. Atua principalmente nas áreas de semiologia dos discursos jurídicos, violência e discursos criminológicos, hermenêutica e argumentação jurídica. CONCEITO DE HERMENÊUTICA O que é hermenêutica jurídica? Não há consenso e, portanto, há múltiplos entendimentos. Entretanto, há o conceito-básico que o define como “ciência ou teoria da interpretação do Direito”. Porém, além disso, a atividade jurídica demanda (i) interpretação e (ii) aplicação. Assim, hermenêutica consiste em uma explicação sobre a prática jurídica, sobre a forma de interpretação e aplicação do Direito. SENTIDOS E CONCEITO DE DIREITO Sentidos e conceito de Direito. O sentido e o conceito irão variar em consonância com a linha de interpretação adotada. Há 03 linhas: (i) jusnaturalismo; (ii) juspositivismo; e (iii) jusdecisionismo. Para o juspositivismo e jusdecisionismo , o preceito consiste em um direito objetivo, enquanto que a faculdade é um direito subjetivo, sendo que estes se

E como cada sistema interpreta? O Juspositivismo determina o sentido e o alcance das expressões do Direito, buscando a decisão. O Jusdecisionismo desconstrói o sentido e o alcance das expressões do Direito, buscando a decisão. E como cada sistema aplica? O Juspositivismo enquadra o caso em cima da lei. O Jusdecisionismo desenvolve um raciocínio que busca promover uma decisão. DISPOSITIVO E NORMA Qual a relação entre o dispositivo e a norma jurídica? Para o juspositivismo, o ordenamento jurídico contém as respostas, e, para o Jusdecisionismo, o ordenamento jurídico fundamenta os argumentos a serem utilizados. Autor: Humberto Ávila. Norma jurídica não é sinônimo de dispositivo (texto). Existem normas jurídicas sem dispositivos e vice-e-versa. Se pode haver mais de uma norma jurídica em um dispositivo, e vários dispositivos que formulam tão somente uma norma jurídica. O dispositivo é um objeto de interpretação, enquanto que a norma jurídica consiste no resultado desta interpretação, é o resultado de uma reconstrução interpretativa e que emanará uma prescrição. Cumpre ressaltar que o dispositivo possui um núcleo de significados que restringirá as possíveis interpretações. Há uma linguagem ordinária e técnica envolvida que impedem que conceitos e institutos jurídicos sejam impingidos sob o texto do dispositivo. Ainda, a interpretação dos dispositivos pode originar várias espécies de normas jurídicas (gênero), tais como as regras jurídicas, os princípios jurídicos, ou os postulados jurídicos. Diante desta possibilidade interpretativa se conclui quanto as alternativas inclusivas: os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espécie normativa. Regra jurídica: norma comportamental que busca adequar a conduta do agente em adequação aos fins e princípios superiores, em observâncias aos fatos anteriores ocorridos e em correspondência entre o conceito de norma e do fato narrado.

Princípio jurídico: norma finalística que busca promover um estado ideal e a adoção de condutas necessárias para tanto, em observância a uma perspectiva de futuro e em correspondência entre a conduta do agente e o estado ideal. Postulado jurídico: metanormas que buscam instituir procedimentos, métodos que estruturarão a concretização das demais normas, de maneira formal, técnica e instrumental, e buscando a vinculação relacional entre variados elementos normativos. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO A interpretação consiste em uma reformulação do texto, com a substituição dos termos por aqueles mais persuasivos, convenientes (paráfrase) para a geração da decisão. Caso fácil. Consiste em uma situação fática em que há explícita confluência com o ordenamento jurídico. A situação se encontra “pré-moldada”, “encaixável”, e basta ao intérprete aplicar a norma cabível. É o caso do servidor público que atinge a idade de 70 anos. Se é necessário argumentar em um caso fácil? Sim, pois nem sempre será claro se o caso é fácil ou difícil, e, portanto, é necessário que se argumente, mesmo que seja só para enquadrar o caso como fácil. Caso difícil. Consiste em uma situação fática cujo problema não possui uma solução imediata, autoaplicável, e, portanto, os operadores jurídicos deverão propor resoluções considerando inúmeras variáveis. É o caso do casamento e adoção por LGBTS, eutanásia, aborto, direito ao esquecimento. O caso será difícil quando houver:

• Lacuna Jurídica, inexistindo norma expressa;

normativos aplicativos condicionais e postulados normativos aplicativos incondicionais. Um postulado é uma “condição essencial de apreensão de objetos culturais”. O que significa isso? Que o postulado é o básico, o bê-a-bá, e, sem este mínimo, não haverá a possibilidade de se assimilar o que se afirma. É a gramática e a ortografia, a pronúncia exata dos termos, etc. Normativo é porque este é obrigatório, vinculativo. O Postulado Normativo Aplicativo estabelece as diretrizes para a aplicação do Direito, o como fazer. O Postulado Normativo Hermenêutico possibilita a compreensão geral do Direito. Aqui, há de se apontar que a unidade do ordenamento jurídico se desenvolveu por meio de duas correntes, a primeira juspositivista e a segunda neoconstitucionalista, mas nenhuma se sobrepõe a outra: elas se complementam, conferindo-se simultaneamente relação e intensidade. O juspositivismo definiu o conceito de unidade do direito, afirmando que o sistema deve ser um todo, um conjunto de normas jurídicas. Afirmou que, para manter esta unidade, seria necessária a estabilização de uma hierarquia entre as normas, ligada a um critério de validade , numa relação linear, simples e não gradual. Ao fim, gera dois problemas, um abstrato , o qual questiona, afinal, qual é a “mais superior” das normas, e o segundo concreto , questionando qual norma deve prevalecer em caso de conflito, o que dependeria de regras de preferência. O neoconstitucionalismo complementou a teoria da hierarquia com a de coerência , estabelecendo, assim, um critério de eficácia das normas, num efeito circular, complexo e gradual. Isso faz com que haja, em um aspecto formal , maior

consistência e completude, e em uma análise material, maior relação de dependência recíproca entre as normas. Por que normas jurídicas são capazes de fundamentar uma decisão jurídica? Por que estas são consideradas juridicamente válidas e, portanto, passam pelo filtro da regra de reconhecimento? Os 04 primeiros critérios foram estabelecidos pelos juspositivistas e o último foi adicionado pelos jusdecisionistas. São eles:

- Existência. A norma juridicamente existe. - Pertinência. A norma pertence ao ordenamento jurídico. - Conformidade. Foi produzida em conformidade com outra norma jurídica. - Obrigatoriedade. Gera vínculos jurídicos. - Eficácia Social. O problema do reconhecimento da eficácia social como critério de reconhecimento da validade de uma norma jurídica é que isto irá atingir a segurança jurídica. Fins de solucionar este problema, Humberto Ávila sugere trocar a eficácia social pela eficácia argumentativa. Com esse método, há uma interpretação dos dispositivos conforme a finalidade argumentativa do intérprete. Ainda, a eficácia argumentativa “mapeia” o papel argumentativo de cada dispositivo para gerar a decisão. Eficácia com as regras jurídicas. De início, há de se apontar que a regra jurídica possui uma eficácia direta, ao oferecer uma decisão provisória para o conflito detectado previamente pelo legislador. Possui eficácia definidora, ao concretizar normas amplas que materializarão o princípio. E possui eficácia argumentativa, pois, pela existência da regra jurídica, esta ao mesmo tempo resiste (resiste à controvérsia, ao debate anterior existente à geração da própria regra) e bloqueia (impede que novos métodos sejam considerados, visto que não receptivos pela norma). Difícil? Vamos tomar como exemplo o caput do artigo 1º, da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Esses 03 postulados normativos aplicativos incondicionais são meramente formais, pois não apresentam critérios materiais de como analisar, de como fazer. Postulados normativos aplicativos condicionais.

• Igualdade: depende de um critério diferenciador e de um fim a ser alcançado.
• Razoabilidade: procura-se harmonizar a equidade (geral x individual), a congruência (norma x realidade) e a equivalência (medida x dimensionamento).
• Proporcionalidade: relação entre o meio e o fim. Adequação: relação empírica entre o meio e o fim. Necessidade: entre dois meios adequados, optar pelo que traz menos restrição aos direitos fundamentais.