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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
LINDB (LICC) e CÓD de BUSTAMANTE PARTE I NOÇÕES FUNDAMENTAIS A humanidade sempre viveu repartida em grupos. Tal fato tem origem nos intervalos inabitáveis e fatores determinados pela convivência - como a raça, a língua, a religião, a comunhão de hábitos, de tradições, e de aspirações-, esses grupos, em regra, formaram governos aborígenes (Estados). A doutrina ensina que o Estado é composto de POVO, TERRITÓRIO e PODER. POVO , no sentido jurídico não é o grupo humano, mas sim a esfera humana de validade do direito. Vulgarmente, povo é o nome coletivo de todos os indivíduos do mesmo país, que vivem sujeitos às mesmas leis, mas tecnicamente povo desperta apenas a ideia de relações humanas, permitindo afirmar que ao direito interessa essa última. " Apenas as relações estabelecidas por determinados indivíduos, não estes materialmente vistos em carne e osso ". 1 (^1) - Amilcar de Castro, Direito Internacional Privado, Forense, pg 4, 4ª Edição). 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho [email protected] TERRITÓRIO é o limite do poder público. 2 (da competência). Há território físico e jurídico e só este é parte integrante do Estado. PODER é a competência de governar, de dar ordens, que não se confunde com Poder Soberano (competência das competências). O Estado-membro de uma federação é verdadeiro Estado porque tem o poder de dar ordens, e não é soberano porque não lhe compete determinar o domínio em que haja de exercer tal poder, domínio este que é determinado pelo Estado federal. PODER SOBERANO é a competência para estabelecer as competências, competência esta que não pode ser confundida com a verificação da competência judicial pelo próprio juiz, ao despachar a inicial ou julgando exceção declinatoria fori. Portanto, o ESTADO como trindade jurídica tem o poder como competência, o território como limite dessa competência e o povo como conjunto de interações humanas. (^2) - "O Conceito de território", Revista da Faculdade de Direito Universidade Federal de Minas Gerais, março de 1962, pg 98-106, Amílcar de Castro. 5 10 15 20 25 5
Resumo por Rolff Milani de Carvalho [email protected] FATO JURÍDICO UNITEMPORAL : surge e se exaure sob o império de uma mesma lei (nascimento e óbito de certa pessoa) FATO JURÍDICO LOCAL OU UNIESPACIAL : tem seus elementos centrados em um mesmo meio social. FATO INTERTEMPORAL : surge sob o império de uma lei e se completa ou produz efeitos sob o manto de outra. (Ex. adicional cascata - explicitar) 3 FATO INTERESPACIAL : surge em determinado meio social, mas se completa em outro; ou produz efeitos em outro meio. (observar a interação dos povos ao longo do percurso histórico da humanidade). Os chamados: Direito Intertemporal e Interespacial são conhecidos por “ SUPERDIREITOS ”, pois, contém princípios disciplinadores de direito sobre direito. FATO ANORMAL As relações humanas, juridicamente apreciáveis, em regra guardam referência a um determinado meio social; contudo , poderão ser pertinentes a dois ou mais meios sociais, politicamente autônomos, (^3) - “Art.2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que a outra modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que trata a lei anterior. § 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.” 5 10 15 20 5 10
Resumo por Rolff Milani de Carvalho E-mail>> [email protected] necessitando, assim, de direito especial , pois não seria justo, conveniente, razoável, útil ou equitativo, apreciar juridicamente os fatos mesclados de elementos estranhos como se fossem normais, puros, livres de ligações com outros meios sociais. *** Não se deve confundir fato anormal com fato estranho a vida nacional. *** Todo fato anormal tem um centro de gravidade, isto é, está estabelecido em determinado meio social, decorrendo, pois, que o juiz que julga o fato "normal" também tem poder para julgar os fatos anormais. *** a atuação do DIP em caso de fato anormal independe dos direitos primários dos meios sociais em contato serem ou não iguais , o que importa é se o mesmo será apreciado pelo direito local ou alienígena. Também é irrelevante que as pessoas envolvidas sejam estrangeiras ou que uma delas o seja. FATO ANORMAL é um acontecimento, que por quaisquer de seus elementos, está em contato com dois, ou mais meios sociais onde vigoram 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho E-mail>> [email protected] qualquer um dos seus elementos, a um só local. Assim pode-se concluir que o FATO INTERJURISDICIONAL não tem direito próprio que lhe seja automática e previamente aplicável. Par. 6º) Necessidade de comportamento especial : todos os países vivem sob o regime de justiça pública e ao fato interjurisdicional não pode ser aplicado o direito de um meio social, em detrimento do outro, pura e simplesmente, aí é que surge a aplicação do DIP. B) INDICAÇÃO DE DIREITO APLICÁVEL Par. 7º) A norma de DIP se caracteriza por uma estrutura de indicação de direito aplicável. Par. 8º) O DIP não é o regulamento do fato anormal.
- Pillet acreditava que o DIP regulamentava o fato anormal; porém, tal entendimento esbarra no fato de que ele não regulamenta o fato, mas sim, remete o juiz a escolha de um ou outro direito para tal fim. Também, se verdadeiro exigiria: 5 10 15 20 25
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- ordem jurídica internacional ;
- órgão próprio supranacional, que elaborasse as normas internacionais. Par. 9º) Direito da Imperfeição - porque o ideal seria a existência de um direito próprio ao fato anormal. Par. 10) Direito Judicial - escolha feita pelo Juiz. Par. 11) Aplicação do direito - DIP é ramo que permite a utilização de critério legal de outro sistema jurídico, ou seja, quando um fato interjurisdicional gerar lide, o Juiz deverá, primeiramente, verificar se aplicará a norma local ou estrangeira. a) Werner Goldschmidt dizia que as partes aplicam o direito quando observam a norma; Porém, a aplicação se faz pela sentença. b) No DIP a escolha será sempre pelo juiz; Par. 12 - Direito Auxiliar Judicial OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Par. 14. Objeto único - 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho [email protected] supranacional que o resolva; as nacionalidades apenas valem nos Estados que a outorgaram e um país não pode impor sua solução aos demais). B) determinação da condição jurídica do estrangeiro (conjunto de direitos que a esses sejam reconhecidos em determinado país);(Art. 5º, caput, CF; art. 5º, LII, CF) 5 C) solução dos conflitos de leis; D) determinação da jurisdição competente; solução dos conflitos de jurisdição (conflito de jurisdição apenas pode existir em face de um mesmo regulamento de competência); E) promover o respeito internacional dos direitos adquiridos (Pillet) Par. 26 - Conclusão: Objeto do Direito Internacional Privado é a autorização para que o juiz, ante um fato interjurisdicional, proceda de acordo com a natureza especial do fato, aplicando-lhe, se necessário, lei de outra jurisdição, ou ainda, organizar direito adequado à apreciação do fato anormal. A realidade internacional demonstra a existência: (^5) - Ex.: v. art. 5º, caput da CF, 5º, LII, 227, § 5º, Código Civil, art. 3º; Lei nº 6.815, de 19-8- (estatuto) e Decreto nº 86.715, de 10-12-1981 (regulamento). Aquisição de imóvel rural: Lei nº 5.709, de 7-10-1971 e Decreto nº 74.965, de 26-11-1974. Casamento com brasileiro: Lei nº 1.542, de 5-1-1952. Falsa declaração no registro civil; Decreto-lei nº 5.860, de 30-9-1943. 5 10 15 20 25 5
Resumo por Rolff Milani de Carvalho E-mail>> [email protected] a) autonomia de cada Estado; b) legislação própria; c) julgamento particular, em cada Estado; e d) inexistência de poder supranacional. Par. 27. Direito Uniforme (e não Direito Universal) e Direito Comparado 6 (vide art. 5º, XXXI e art. 10, § 1º da LICC). A DENOMINAÇÃO DA DISCIPLINA A) DIREITO: Pierre Lepaulle disse que o DIP não é propriamente um Direito, mas sim uma técnica especial de aplicação das leis ou de julgamento. Sem razão, contudo, pois a aplicação de lei estrangeira é uma técnica presidida por princípios próprios, autônomos. B) INTERNACIONAL: porque se o fato é internacional o tratamento dado ao mesmo também tem que ser internacional (princípio locus regit actum, lex rei sitae, etc..) Existem normas de Direito Internacional? (^6) - observar que o DIP pode se utilizar do Direito Comparado para aplicação de suas normas, como acontece no caso de sucessão de bens de estrangeiros -- art. 5º, XXXI, LICC, art. 10, § 1º. 5 10 15 20 25 5
Resumo por Rolff Milani de Carvalho E-mail>> [email protected] Argumentam que seria de direito privado porque regula relações (fatos) de ordem privada; porque regula relações (fatos) entre particulares o que contrasta com o D. Internacional Público que regula as relações entre Estados. Mas o direito internacional não regulamenta o fato, apenas indica lei e alguns institutos são de ordem pública (capacidade, etc) ULPINIANUS considerava como público às relações sociais entre governantes e governados; e PRIVADO às relações entre governados, portanto a distinção entre direito público e privado serve para distinguir as normas jurídicas sob o aspecto das relações humanas a que se referem. Par. 29. DIREITO PÚBLICO NACIONAL 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho [email protected] E) FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO a) Direito é o conjunto de normas gerais e positivas para regular a vida em sociedade. b) Fonte do Direito é a decisão judicial : C) Direito como norma - norma agendi e facultas agendi Par. 31. Fontes do Direito Internacional Privado a) Fonte judicial ou imediata b) Fontes normativas ou mediatas
- Norma de DIP;
- a jurisprudência nacional e internacional;
- os costumes nacionais e internacionais;
- a doutrina nacional e internacional;
- os tratados e convenções PARTE II PROBLEMAS DA APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA A) NATUREZA DO ATO APLICADOR 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho [email protected] Par. 37) Como já se disse o DIP tem uma estrutura indicativa de direito aplicável, ou seja, matrimônio + domicílio = Direito X (vide art. 7 o , par. 3 o da LICC). Mas quando a norma indicada é repugnante ao meio social não deve ser aplicada (art. 17 da LiCC) Bartolo já antevira tal situação lecionando que não deveria ser aceita a extraterritorialidade do estatuto pessoal odioso. Par. 39. Conceito de Ordem Pública: gama de motivos sociais, religiosos, morais, éticos, econômicos e políticos. Par. 41. Lei de Ordem Pública: que não pode ser derrogada pela vontade das partes. Par. 42. Apuração da ordem pública: pelo juiz C) RETORNO OU DEVOLUÇÃO Par. 43. O Dip tem por finalidade indicar direito aplicável ao fato anormal. 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho E-mail>> [email protected] Essa indicação pode ser de duas formas, segundo alguns: a) olha a norma de DIP e verificar qual o direito indicado; b) olha a norma de DIP e se remetido a outro direito primeiro se olha a norma de DIP desse País (ordem jurídica fechada). Segundo essa corrente pode vir a ocorrer CONFLITO DE LEIS DE 2 º GRAU POSITIVO (qdo o DIP estrangeiro indica seu próprio direito substantivo) e CONFLITO DE LEIS DE 2º GRAU NEGATIVO (qdo o DIP estrangeiro determina o conhecimento pelo direito do juiz consulente ou outro direito) - nesse caso há retorno, devolução ou reenvio. RETORNO é a operação pela qual o juiz nacional ou volta ao seu próprio direito ou vai a um terceiro direito, acompanhando a indicação feita pelo DIP da jurisdição cuja legislação consultara de acordo com a norma de DIP de seu país. ORIGEM HISTÓRICA ; Iniciou nos séculos XVI e XVII, com desenvolvimento jurisprudencial a partir do século XIX, se consolidando na França em 1.874, no caso Forgo , que era filho natural, de nacionalidade 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho E-mail>> [email protected] d) propicia solução que seria mais aceita internacionalmente; *** cada jurisdição é independente, motivo pelo qual surgiu o DIP, razão pela qual a decisão apenas valerá, por si própria, no local onde foi firmada e) promove o respeito ao direito adquirido.
Par. 47 - Nosso direito veda o retorno (art. 16, LICC). Par. 48 - Críticas ao retorno - I - Conflitos de leis: inexiste II - Sistemas Jurídicos: formação de jogo de espelhos paralelos. III - Vontade da Lei Estrangeira - que o juiz nacional aplica lei que a lei estrangeira quer que ele aplique - BALELA. VANTAGENS INEXISTENTES a) aplicação de direito local (irreal, pois para chegar a essa conclusão terá que ter análise da lei estrangeira) b) IDENTIDADE DE SOLUÇÕES - não é verdade que o retorno leve a identidade e de soluções pelos diversos meios sociais. JUSTIÇA DAS SOLUÇÕES 5 10 15 20 25
Resumo por Rolff Milani de Carvalho [email protected] Inverídico, pois se a lei estrangeira fosse inadequada existem outros meios para seu abandono. ACEITAÇÃO INTERNACIONAL - a decisão proferida só tem valor em seu próprio meio. D) OS ELEMENTOS DE LIGAÇÃO Par. 50. Conceitos Preliminares: I) - a priori (dedutivo): verifica-se se a lei local estende ou não sua eficácia ao fato -- Sendo esta a lei quais são os fatos por ela abrangidos? II) - a posteriori (indutivo) Savigny -- Dado um determinado fato que lei deve ser aplicada, tendo em vista as circunstâncias do próprio fato? R: Assim conclui-se que todo fato interjurisdicional deve ser regulado pelo direito indicado pelas circunstâncias que o ligaram a mais de um meio social. Elementos de ligação: a) nacionalidade das partes; b) domicílio das partes; c) residência das partes; 5 10 15 20 25
