LIBERDADE E IGUALDADE, Teses (TCC) de Direito

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Universidade de Ribeirão Preto Campus Guarujá Curso de Direito

ANGELO FERREIRA COLOMBRINO

LIBERDADE E IGUALDADE

GUARUJÁ

Angelo Ferreira Colombrino

LIBERDADE E IGUALDADE

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms. Thiago Felipe Avanci

Guarujá 2014

ANGELO FERREIRA COLOMBRINO

LIBERDADE E IGUALDADE

Trabalho de Conclusão de Curso apresentada à Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovação: //___

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Prof. Ms. Thiago Felipe de Souza Avanci Universidade de Ribeirão Preto Orientador

Dedico este trabalho ao meu pai ( in memorian ) por nunca duvidar da minha capacidade, à minha mãe pelo amor despendido, à minha esposa pela compreensão e apoio, aos meus filhos por serem a razão da minha existência e ao Mestre Thiago Avanci que me guiou nas sendas da Justiça, mostrando-me os caminhos do Direito.

“Caminhando e cantando E seguindo a canção Somos todos iguais Braços dados ou não Nas escolas, nas ruas Campos, construções Caminhando e cantando E seguindo a canção... ... Os amores na mente As flores no chão A certeza na frente A história na mão Caminhando e cantando E seguindo a canção Aprendendo e ensinando Uma nova lição.”

• Pra não dizer que não falei das flores, Geraldo Vandré

RESUMO

Tem este trabalho a pretensão de dissertar sobre liberdade e igualdade como direitos fundamentais conforme elencados na Constituição Republicana pátria, com o fulcro de trazer luz a tais temas, utilizando como metodologia a apresentação de princípios basilares desde os primórdios dos tempos até a atualidade, numa comparação com leis fundamentais estrangeiras que abordam o tema em tela. Demonstra-se neste estudo, que teve como base além da Constituição pátria e legislações estrangeiras uma vasta pesquisa doutrinária sobre o tema, as várias nuances sobre liberdade e igualdade, sua inserção como direitos dimensionais de segunda, terceira e quarta gerações, a necessidade de adequar o texto constitucional à realidade atual, bem como o direito de resistência civil aludido em normas jurídicas estrangeiras como a portuguesa e a alemã e que não consta em no texto constitucional brasileiro. Finalmente chega-se ao entendimento de que, como tais direitos são inerentes ao ser humano, e que tais direitos são inalienáveis, e que mesmo sem ser o ideal tais direitos possuem garantias constitucionais, é necessário que haja bom uso de tais direitos e que a legislação brasileira possa ser adequada à realidade atual com o intuito de fortalecer não apenas a democracia mais as instituições democráticas e estatais.

Palavras-chave: Liberdade, Igualdade, Constitucional, Resistência.

SUMÁRIO

CAPÍTULO I – TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E

CAPÍTULO II – CONTROLE JUDICIAL NA PRESTAÇÃO DE CAPÍTULO IV – DEMOCRACIA: DEMOCRACIA PROTETIVA E

• 1. INTRODUÇÃO …………………………………………………………….
• 1.1 A dignidade humana como principio do estado brasileiro.................. DIGNIDADE HUMANA
• 1.2 Teoria das gerações dos direitos fundamentais.................................
• 1.2.1 Direitos fundamentais de primeira dimensão......................................
• 1.2.2 Direitos fundamentais de segunda dimensão.....................................
• 1.2.3 Direitos fundamentais de terceira dimensão.......................................
• 1.2.4 Direitos fundamentais de quarta geração...........................................
• 1.2.5 Direitos fundamentais de quinta geração...........................................
• 1.3 Histórico dos direitos individuais – direitos negativos.........................
• 1.4 Histórico dos direitos sociais – direitos positivos................................
• 1.4.1 Direitos relativos dos trabalhadores....................................................
• 1.4.2 Seguridade social...............................................................................
• 1.4.3 Saúde..................................................................................................
• 1.4.4 Assistência social................................................................................
• 1.4.5 Educação e Cultura.............................................................................
• 1.4.6 Direito ambiental.................................................................................
• 1.4.7 Proteção à maternidade, infância e ao idoso......................................
• 2.1 A Constituição Federal e os direitos fundamentais sociais................. SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS
• 2.2 Elaboração de leis ordinárias..............................................................
• 2.3 Controle judicial de políticas e orçamentos públicos..........................
• 2.4 Reserva do possível............................................................................
• 3.1 Conceito de liberdade e conceito de igualdade.................................. CAPÍTULO III – LIBERDADE E IGUALDADE
• 3.2 Histórico do direito à liberdade............................................................
• 3.3 Histórico do direito à igualdade e suas variações...............................
• 3.4 Variações do direito à liberdade no Direito Constitucional Brasileiro..
• 4.1 Democracia como principio constitucional brasileiro.......................... DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E DESOBEDIÊNCIA CIVIL
  • democracia.......................................................................................... 4.2 Liberdade de expressão e liberdade de manifestação frente à
• 4.3 Desobediência civil, resistência e democracia....................................
• 4.4 Princípio da factibilidade constitucional..............................................
  • CONSIDERAÇÕES FINAIS
  • REFERÊNCIAS

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1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1.988 – Carta Magna de princípios, direitos e deveres é à base de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Tal contrato social dá, entre outros direitos e princípios a garantia de que todos, independentemente de credo, opção sexual, raça ou ideologia política podem e devem expressar livremente suas ideias, doutrinas e filosofias, desde que princípios basilares sejam respeitados, a saber, a liberdade e a igualdade. Desde meados do Século XVIII tais princípios basilares tornaram-se o esteio da democracia; conceitos esses amplamente difundidos na Independência Americana, Revolução Francesa entre outros.

O filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau em sua obra “ Contrato Social ” ensina que “as opiniões de um povo nascem de sua constituição; embora a lei não regulamente os costumes, é a legislação que lhes dá nascimento; quando a legislação se debilita, os costumes degeneram; mas então o julgamento dos censores não conseguirá fazer o que as leis não terão efeito”. 1

Liberdade e Igualdade eram ideias novas e poderosas que libertaram milhões do jugo da injustiça e tirania; tais ideais ainda podem ser facilmente afastadas por certos impulsos sombrios que nos guiam: ganância, crueldade, imposição estatal de uma única filosofia, dogma ou pensamento, e desejo sedento e desenfreado de poder e sua manutenção perpétua.

Parafraseando ainda Rousseau, que afirma que renunciar à própria liberdade é o mesmo que renunciar à qualidade de homem, aos direitos da Humanidade, inclusive aos próprios deveres, tal renuncia não implicaria em beneficio algum, além de ser contrária à natureza humana. Renunciar à liberdade simboliza atestar e compactuar com governos arbitrários, com leis injustas e com todas as atrocidades e genocídios já cometidos contra a pessoa humana durante milênios de existência da raça humana. O direito à liberdade é inegociável e sua aplicação deve ser incontestável por qualquer que seja o regime politico. O Homem que abre mão de sua liberdade abre mão da sua essência como ser humano.

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CAPÍTULO I – TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E

DIGNIDADE HUMANA

1.1 – A dignidade Humana como princípio do Estado Brasileiro

Na evolução do direito constitucional pátrio, a oitava Constituição Federal, a saber, a de 1.988, foi a primeira carta de direitos a utilizar as expressões Direitos e Garantias Fundamentais de forma a abranger toda a gama de direitos, assim chamados de direitos e deveres individuais, coletivos, sociais, políticos e de livre associação e manifestação do pensamento. 2 Parafraseando o douto procurador federal e mestre Marcelo Novelino, em sua obra “ Direito Constitucional ” 3 , 6ª ed. revisada, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.012, pp. 379, dentre os princípios adotados pelo Estado Brasileiro, a dignidade da pessoa humana possui papel de destaque. O reconhecimento e a proteção da dignidade da pessoa humana pelas legislações e constituições de diversos países do ocidente tiveram um acelerado aumento pós-segunda guerra mundial, como forma de reagir às diversas atrocidades e desrespeito à pessoa humana durante o período do regime nazista e fascista na Europa e pela depreciação desta dignidade promovida por diversas ditaduras instaladas na Europa, Américas Central e do Sul, Ásia, Oriente Médio e África. É mister salientar que ainda há inúmeros países, inclusive nas Américas Central e do Sul que ainda não respeitam em sua totalidade tais direitos. Tanto as bárbaras experiências feitas com humanos em campos de concentração e de extermínios, segregação racial, torturas, escravidão, genocídios em massa e assassinatos injustificados sejam por razões raciais e religiosas, sejam por ideologias contrárias aos diversos governos e respectivos regimes, fizeram com que a humanidade despertasse a consciência sobre a necessidade da proteção da pessoa humana, garantindo por meio legal sua redução à condição de mero objeto.

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2 SARLET , Ingo Wolfgang. MARINONI , Luiz Guilherme. MITIDIERO , Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2012. Pp. 248 3 NOVELINO , Marcelo. Direito Constitucional. 6ª ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Ed. Forense. São Paulo: Ed. Método. 2012. Pp. 378

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Não é de se abismar que a dignidade da pessoa humana, com todos os demais direitos inerentes a tal dignidade, subdividido em direitos fundamentais, sociais, de livre expressão e manifestação do pensamento, bem como os políticos, estejam explicitados não apenas na Constituição Federal Brasileira, mas nas constituições federais de diversos países, fazendo com que a positivação deste direito deixe de ser apenas um valor moral para também ser um valor tipicamente jurídico, revestindo tal conceito moral em normatividade. Conforme ensina Marcelo Novelino , em sua obra “ Direito Constitucional ”, 6º ed. revisada, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.012, pp. 380, verbis :

“Uma das consequências da consagração da dignidade humana no texto constitucional é o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem jurídica, mas, ao contrário, deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na revelação entre o individuo e o Estado deve haver sempre uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade. O individuo deve servir de “limite e fundamento do domínio politico da Republica”, pois o Estado existe para o homem, e não o homem para o Estado.” É notório que a dignidade não é um direito mas sim uma virtude inerente a todo ser humano. Citando o grande compositor Chico Buarque de Holanda, em sua obra “ História de Uma Gata ”, composta especialmente para a peça Saltimbancos em 1.977, “nós, gatos já nascemos pobres, porém, já nascemos livres. Senhor, senhora ou senhorio, Felino, não reconhecerás”. É um fato! O ser vivente, em especial o ser humano, já nasceu livre, e sempre aspirou por algo com o qual já nasceu.

A dignidade não é algo atinente, e sim um bem absoluto. Nas palavras de Béatrice Maurer, em “ Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta de um tema central ” 4 , pp. 81, in verbis :

“A pessoa não tem mais ou menos dignidade em relação à outra pessoa. Não se trata, destarte, de uma questão de valor, de hierarquia, de uma dignidade maior ou menor. É por isso que a dignidade do homem é um absoluto. Ela é total e indestrutível. Ela é aquilo que chamamos inamissível, não pode ser perdida.” As normas jurídicas não conferem dignidade a ninguém, mas tem por objetivo proteger e promover tal garantia. Tal reconhecimento determina que cabe aos

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vítima. Sabemos que não era muito inocente a vítima; mas de todo modo, cabe ao Estado tal proteção. Falhando esta proteção, responde o Estado, sem que se necessite provar a culpa; a responsabilidade é objetiva. Como afirmou o eminente Desembargador Renato Maneschy, em lapidar acórdão: ‘A formação de facções rivais dentro dos presídios, cujos integrantes se exterminam, já de si evidencia o mau funcionamento do serviço, e não pode servir de motivo para o Estado exonerar-se de sua responsabilidade, que, não coibindo tal fato, se omite no dever de garantir a incolumidade dos presos, entregues à sua guarda.’” A dignidade é infringida quando uma pessoa é tratada como um meio para se atingir um determinado fim. Um meio tácito que corrobora tal afirmação é quando o Estado justifica o assassinato de condenados e suspeitos de determinado crime ou exonera de forma exemplar determinado funcionário público. Infelizmente, não apenas no Estado Brasileiro, mas em outros países utilizam-se de meios pouco ortodoxos para justificar os seus fins em muitos dos casos ilegais. Qualquer desrespeito à dignidade pessoal produzido em virtude do exercício de um direito acaba por transformá-lo em abusivo, desapossando aquele que atua desta forma em qualquer apoio constitucional.

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4 MAURER , Béatrice. Notas sobre o respeito da Dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado. 2005. pp. 81.

5 BAPTISTA , N. Doreste. [et al.]. Questões de Direito Positivo. Rio de Janeiro. Ed. Renovar. 1.990.

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1.2 – Teoria das gerações dos Direitos Fundamentais

A doutrina está habituada a classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos ou dimensões de tais direitos. Num primeiro momento, partindo do lema da Revolução Francesa de “ Liberté, Egalité, Fraternité ” – Liberdade, Igualdade e Fraternidade, eram anunciados os direitos de primeira, segunda e terceira dimensão, na qual iriam evoluir para direitos de quarta e quinta dimensões. Adiante será exposto tal direito segundo as suas dimensões.

1.2.1 – Direitos fundamentais de Primeira Dimensão

Os direitos fundamentais tidos como de primeira dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito, estando neste campo o respeito às liberdades individuais em uma possibilidade de abstenção por parte do Estado. O reconhecimento às liberdades individuais surgem com maior evidência nas primeiras constituições escritas, oriundas de pensamentos e ideologias liberais-burguesas do século XVIII. 7 Tais direitos condensam os relacionados às liberdades públicas e aos direitos políticos. De acordo com Paulo Bonavides , em sua obra “ Curso de direito constitucional ” 6 , Ed. Malheiros, pp. 563- 564, verbis :

“Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades tem por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.”

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6 BONAVIDES , Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros. 2013. Pp. 563-

7 LENZA , Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva. 2012. Pp. 958 – 961

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Novas situações a nível internacional surgem como as necessidades de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. O ser humano passa a ser inserido em uma coletividade e adquiri direitos de fraternidade. Tais direitos de terceira dimensão são transindividuais que sobrepujam os interesses individuais e passam a enfatizar a preocupação com a proteção do gênero humano, com um conteúdo de humanismo de universalidade. Segundo o jurista tcheco Karel Vasak, os direitos fundamentais de terceira dimensão estão alicerçados na terceira parte do lema da Revolução Francesa, “ fraternité ” – fraternidade, que sintetizam em especial o direito ao desenvolvimento e ao meio ambiente, coroando desta forma a tríade.

1.2.4 – Direitos fundamentais de Quarta Dimensão

Por meio dos avanços na área da engenharia genética, que em alguns casos põem em risco a própria existência humana por meio da manipulação do patrimônio genético, ainda sem normatização em muitos países, nasce à quarta dimensão dos direitos fundamentais, na qual oferece evidente vantagem de constituir de fato uma nova fase de reconhecimento dos direitos fundamentais qualitativamente distintos das dimensões de direitos fundamentais anteriores. Tal dimensão institucionalizou o Estado Social por meio de elementos como democracia, informação e pluralismo.

Tais direitos de quarta dimensão fluem da globalização dos direitos fundamentais, universalizando-os no campo institucional. Embora no Brasil ainda não haja no ordenamento jurídico normas que regulamentem temas como mudança de sexo, alteração de nome e gênero em registro civil de transexuais, há diversas jurisprudências favoráveis sobre o tema.

1.2.5 – Direitos fundamentais de Quinta Dimensão

Embora Vasak considere a paz como elemento dos direitos fundamentais de terceira dimensão, Paulo Bonavides, em seu texto “ A quinta geração dos direitos

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fundamentais ” 8 publicada na revista Direitos Fundamentais & Justiça, edição 03 – Abril/Junho de 2.008, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, pp. 5, afirma que, verbis :

“A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração.”

Portanto é correto afirmar que tal conceito é um adágio da democracia participativa ou um supremo direito da humanidade. É licito afirmar que a intenção especifica de consagração de um conjunto de direitos fundamentais divididos em cinco dimensões é tornar clara a idéia de ser humano manifestada juridicamente no principio da dignidade da pessoa humana. É esta a base valorativa de todos os direitos fundamentais.

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BONAVIDES , Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros. 2013. Pp. 564

8 BONAVIDES , Paulo. A quinta geração dos direitos fundamentais. Porto Alegre. PUCRS. 2008. Revista Direitos Fundamentais & Justiça, edição 03 – Abril/Junho de 2.008. Disponível em < http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf>. Acessado em 23 de Março de 2.014.